ECLI:NL:CBB:2019:474

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 17/1525 en 17/1532

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 oktober 2019 op de hoger beroepen van:

Mosadex C.V., te Elsloo, gemeente Stein,

(Mosadex)

(gemachtigden: mr. P.P.J. van Ginneken en mr. G.D.G.M.G. Béquet),

en

de Onderlinge Waarborgmaatschappij Centrale Zorgverzekeraars groep, Zorgverzekeraar UA,

Delta Lloyd Zorgverzekering N.V.,

OHRA Zorgverzekeringen N.V., en

OHRA Ziektekostenverzekeringen N.V.,

alle te Tilburg,

(tezamen: de Zorgverzekeraars)

(gemachtigde: mr. A.J.H.W.M. Versteeg),

appellanten,

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 september 2017, kenmerk ROT 16/4891, ROT 16/4906, ROT 16/5001, in het geding tussen

appellanten en Coöperatie VGZ UA, IZA Zorgverzekeraar N.V., IZZ Zorgverzekeraar N.V., N.V. Univé Zorg, N.N. VGZ Cares, N.V. Zorgverzekeraar UMC en VGZ Zorgverzekeraar N.V.

en

de Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigde: mr. drs. R.G.J. Gehring).

Procesverloop

Mosadex en de Zorgverzekeraars hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 7 september 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:6833).

ACM heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 15 februari 2019 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. De andere partijen hebben het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Mosadex heeft nadere stukken in het geding gebracht.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juni 2019. Mosadex heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld van [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] . Namens de Zorgverzekeraars zijn verschenen haar gemachtigde en [naam 4] . ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld van [naam 5] en [naam 6] .

Grondslag van het geschil

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2 Op 1 mei 2015 heeft ACM een melding ontvangen van een voorgenomen concentratie. Deze concentratie hield in dat Brocacef Groep N.V. (Brocacef) alle uitgegeven en uitstaande aandelen in het kapitaal van Mediq Apotheken Nederland B.V., Distrimed B.V. en Mediq Pharma Logistics B.V. (tezamen: Mediq) en de door Mediq Concern B.V. gehouden aandelen in het kapitaal van Euro Registratie Collectief B.V. koopt. Na levering van de aandelen zal Brocacef uitsluitende zeggenschap verkrijgen over Mediq (de concentratie).

1.3 Op 23 juli 2015 heeft ACM besloten dat voor de concentratie een vergunning is vereist.

1.4 Na ontvangst van de aanvraag om vergunning heeft ACM nader onderzoek verricht naar de relevante markten en naar de te verwachten gevolgen van de concentratie op die markten. In verband met dat onderzoek zijn, naast aan Brocacef en Mediq (de fusiepartijen), één of meerdere keren schriftelijke vragen gesteld aan en/of gesprekken gevoerd met diverse fabrikanten, ziekenhuisapotheken, concurrenten en zorgverzekeraars.

1.5 Op 26 november 2015 zijn de Punten van Overweging (PvO), die de voorlopige bevindingen bevatten van ACM, aan de fusiepartijen toegezonden. Deze voorlopige bevindingen waren gebaseerd op de uitkomsten van het tot op dat moment verrichte onderzoek en hielden - kort gezegd - in dat de concentratie de daadwerkelijke mededinging op de detailhandelsmarkt voor openbare apotheken en de markt voor groothandelsleveringen aan ziekenhuizen op significante wijze zou belemmeren. Er heeft een bespreking met de fusiepartijen plaatsgevonden waarin ACM de PvO heeft toegelicht. De fusiepartijen hebben schriftelijk hun zienswijze over de PvO naar voren gebracht. Naar aanleiding van die zienswijze zijn enkele schriftelijke vragen gesteld aan en/of gesprekken gevoerd met marktpartijen die daarbij een gedeelte van de niet vertrouwelijke versie van de zienswijze van de fusiepartijen hebben ontvangen. Op 9 juni 2016 heeft ACM van de fusiepartijen een definitieve verklaring ontvangen dat deze bereid zijn bepaalde verplichtingen te aanvaarden die als voorschriften aan een vergunning voor de concentratie verbonden kunnen worden (remedies). Het door partijen ingediende voorstel voor aan de vergunning te verbinden voorschriften hield in dat de fusiepartijen zich ertoe verbinden om, samengevat:

i. na goedkeuring van ACM, 38 (deelnemingen in) apotheken af te stoten of te doen afstoten aan derde partijen;

ii. ten aanzien van 51 apotheken de (bestaande) franchise- en partnerovereenkomsten te beëindigen;

iii. gedurende tien jaar na overdracht van de apotheken dan wel het beëindigen van de contracten met de franchisenemers en partners direct noch indirect enig economisch belang in, noch enige invloed op de apotheken en op de franchisenemers en partners te verwerven, uit te oefenen of enige franchiseovereenkomst en/of partnerovereenkomst ten aanzien van de apotheken en franchisenemers en partners te sluiten;

iv. gedurende twee jaar na overdracht van de apotheken dan wel beëindiging van de contracten met de franchisenemers en partners zich te onthouden van het werven van personeel van de apotheken en franchisenemers en partners en van het werven van de personen achter de franchisenemers en partners zelf als personeel;

v. gedurende twee jaar van de beëindiging van de contracten met de franchisenemers en partners zich te onthouden van het actief benaderen van klanten van deze franchisenemers en partners;

vi. gedurende twee jaar na het beëindigen van de groothandelscontracten met franchisenemers en partners geen groothandelsdiensten te leveren aan deze franchisenemers en partners. Brocacef zal de lopende groothandelscontracten uitdienen en niet verlengen, met dien verstande dat deze uiterlijk per 1 februari 2017 door Brocacef zullen zijn beëindigd (“groothandelsverbod”). Een monitoring trustee houdt hier toezicht op;

vii. niet namens de af te stoten apotheken, franchisenemers en partners te onderhandelen voor 2017 (behalve als zorgverzekeraars daar uitdrukkelijk mee instemmen). Apotheken, franchisenemers en partners die geen contract hebben afgesloten met de zorgverzekeraars voor 2017 kunnen de contracten die Brocacef en Mediq met de betreffende zorgverzekeraar voor 2016 zijn overeengekomen, verlengen tot en met 31 december 2017 of zullen worden gecompenseerd;

viii. de intramurale groothandel van Mediq - Distrimed B.V. (“Distrimed”) - te verkopen en over te dragen aan (de onafhankelijke koper) Pluripharm Groep B.V. (“Pluripharm”). Pluripharm heeft daartoe een bindend bod gedaan;

ix. gedurende een periode van tien jaar na de overdracht van Distrimed direct noch indirect enig economisch belang in, noch enige invloed op Distrimed te verwerven; en

x. gedurende twee jaar na overdracht van Distrimed zich te onthouden van het werven van personeel van Distrimed en van het actief werven van klanten van Distrimed.

1.6 Volgens ACM biedt de uitvoering van de door de fusiepartijen voorgestelde remedies in afdoende mate en op structurele wijze een oplossing voor de geconstateerde mededingingsrechtelijke problemen op zowel de lokale detailhandelsmarkten als de nationale zorginkoopmarkt. Op de lokale detailhandelsmarkten wordt met het afstoten van apotheken de overlap in 27 (delen van) gemeenten weggenomen of het marktaandeel van Brocacef na de concentratie tot onder de 50% teruggebracht, waardoor de mededinging op die lokale detailhandelsmarken niet langer significant wordt beperkt. Op de nationale zorginkoopmarkt valt in die 27 (delen van) gemeenten geen belangrijke keuzemogelijkheid voor de zorgverzekeraars meer weg. Verder wordt op de nationale zorginkoopmarkt met het afstoten van 51 apotheken het aantal monopoliegebieden waar Brocacef na de concentratie op nationaal niveau over onderhandelt teruggebracht van 82 naar 36, zodat Brocacef na de concentratie namens minder lokale monopoliegebieden onderhandelt dan ervoor (namelijk 36 tegenover 45). Het aantal monopoliegebieden van Brocacef na de concentratie is vergelijkbaar met het huidige aantal van Mediq en het aantal van Alliance. Daarbij zijn er, ondanks het wegvallen van de onderlinge concurrentiedruk tussen Brocacef en Mediq, ook na de concentratie nog concurrenten in de markt die op een kleinere schaal alternatieve zorg kunnen organiseren, en hebben zorgverzekeraars enige mate van compenserende afnemersmacht. Door het afstoten van apotheken wordt de sterke onderhandelingspositie die Brocacef op de nationale zorginkoopmarkt zou verkrijgen ten opzichte van zorgverzekeraars dus voldoende gecompenseerd.

1.7 De uitvoering van de remedies biedt volgens ACM eveneens in afdoende mate en op structurele wijze een oplossing voor het geconstateerde mededingingsrechtelijke probleem op de markt voor groothandelsleveringen aan ziekenhuizen. Als gevolg van de afstoting van Distrimed wordt de overlap tussen de groothandels van Brocacef en Mediq weggenomen en blijven ook na de concentratie drie (in plaats van twee) concurrerende groothandels voor de levering aan ziekenhuizen actief, zodat geen belangrijke keuzemogelijkheid voor ziekenhuizen verdwijnt.

1.8 ACM heeft daarom bij besluit van 13 juni 2016 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, een vergunning onder de hiervoor genoemde voorwaarden verleend voor de concentratie.

Uitspraak van de rechtbank

2. De rechtbank heeft de beroepen van appellanten ongegrond verklaard. Voor de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangevallen uitspraak.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Wettelijk kader

3.1 In artikel 41, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) is bepaald dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 van de Mw een vergunning is vereist. In artikel 41, tweede lid, van de Mw is – voor zover hier van belang – bepaald dat een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Ingevolge het vierde lid van artikel 41 van de Mw kan een vergunning onder beperkingen worden verleend en kunnen aan een vergunning voorschriften worden verbonden.

3.2 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 27 september 2002 (ECLI:NL:CBB:2002:AE8688) en heeft herhaald in bijvoorbeeld zijn uitspraken van 28 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3274), 6 oktober 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:313) en 11 februari 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:23) volgt uit tekst en strekking van artikel 41, tweede lid, van de Mw dat, indien is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing ervan, de vergunning moet worden geweigerd en omgekeerd dat, indien niet aan die voorwaarden is voldaan, de vergunning, al dan niet onder beperkingen en/of met voorschriften, niet mag worden geweigerd. In die uitspraken heeft het College voorts overwogen dat ACM een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij de waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing de beoordeling omvat of ACM heeft voldaan aan haar verplichting aannemelijk te maken dat (al dan niet) aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, van de Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of ACM de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen. Indien ACM een vergunning verleent onder beperkingen of voorschriften, is het aan haar om aannemelijk te maken dat door de concentratie, in aanmerking genomen de gestelde beperkingen of voorschriften, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt niet op significante wijze zou worden belemmerd.

Wijze van behandeling

4.1 Kern van de hoger beroepen van zowel Mosadex als de Zorgverzekeraars betreft de vraag of de door ACM aan de verleende vergunning verbonden voorschriften voldoende zijn om de eveneens door ACM geconstateerde mededingingsproblemen, die het gevolg zijn van de concentratie, weg te nemen. Volgens appellanten heeft de rechtbank die vraag ten onrechte bevestigend beantwoord.

4.2 Het College ziet aanleiding om de hogerberoepsgronden van appellanten, die zij zelf aanduiden als grieven, deels gezamenlijk te bespreken. Daartoe heeft het College de grieven van appellanten samengevoegd tot vijf hogerberoepsgronden die het College hierna afzonderlijk zal behandelen. Ten eerste zal het College ingaan op het door de Zorgverzekeraars ingenomen standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de remedies het als gevolg van de concentratie ontstane mededingingsprobleem op de landelijke zorginkoopmarkt wegnemen. Ten tweede zal het College de hogerberoepsgrond van Mosadex bespreken die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een groothandelsverbod voor de duur van twee jaar voldoende is. Ten derde zal worden besproken de hogerberoepsgrond van zowel de Zorgverzekeraars als Mosadex gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat een “slot op de deur” niet nodig was. Ten vierde zal het College de hogerberoepsgrond van Mosadex beoordelen gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM voldoende heeft onderbouwd dat Pluripharm een geschikte koper was voor Distrimed. Het College zal ten slotte aandacht besteden aan de overige grieven van de Zorgverzekeraars.

De landelijke zorginkoopmarkt (detailhandelsmarkt voor apotheken)

5.1 De eerste hogerberoepsgrond (grieven 4 tot en met 7 van de Zorgverzekeraars) houdt, samengevat, in dat de rechtbank heeft nagelaten vast te stellen dat zich na de concentratie mededingingsproblemen voordoen op de landelijke markt voor zorginkoop. Ten onrechte heeft de rechtbank aan de constatering dat Brocacef een te sterke onderhandelingspositie zou krijgen ten opzichte van zorgverzekeraars geen gevolgen verbonden. Volgens de Zorgverzekeraars heeft de rechtbank onvoldoende gemotiveerd waarom door het stellen van voorschriften aan de door haar geconstateerde mededingingsproblemen tegemoet kon worden gekomen. De rechtbank heeft voorts onvoldoende gemotiveerd dat ACM op de juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan de toepassing van artikel 41 van de Mw en ten onrechte vastgesteld dat het geconstateerde mededingingsprobleem door de remedies wordt weggenomen.

5.2 ACM onderschrijft het oordeel van de rechtbank. In reactie op de hogerberoepsgronden van de Zorgverzekeraars benadrukt ACM dat zij heeft vastgesteld dat de compenserende afnemersmacht van de zorgverzekeraars op de nationale zorginkoopmarkt zonder de gestelde voorschriften onvoldoende is om de toename van onderhandelingsmacht van Brocacef te compenseren. Die conclusie is tot stand gekomen door de zorginkoopmarkt integraal te onderzoeken, waaronder het aantal apotheken en de landelijke dekking van Brocacef na de concentratie. De Zorgverzekeraars miskennen dat de remedies de benoemde en op basis van zorgvuldig onderzoek geconstateerde mededingingsproblemen op de zorginkoopmarkt volledig wegnemen.

5.3 Het College is, met de rechtbank, van oordeel dat ACM terecht tot de conclusie is gekomen dat het volgens haar te verwachten mededingingsprobleem op de (landelijke) zorginkoopmarkt als gevolg van de concentratie door de remedies wordt weggenomen. Daartoe overweegt het College als volgt.

5.4 De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat ACM na zorgvuldig onderzoek waarbij zij uitdrukkelijk de positie en rol van zorgverzekeraars op de landelijke zorginkoopmarkt heeft betrokken heeft vastgesteld dat Brocacef als gevolg van de concentratie op nationaal niveau de sterkste speler zou worden op de nationale zorginkoopmarkt met een marktaandeel van 30%, met het grootste aantal eigendomsapotheken (335) en met een landelijke spreiding. Zorgverzekeraars moeten lokaal voldoende zorg inkopen om invulling te kunnen geven aan hun zorgplicht. ACM heeft daarom nader onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van zorgverzekeraars om Brocacef na de concentratie op nationaal niveau te disciplineren. Daarvoor heeft zij - terecht - van belang geacht welke gevolgen de concentratie zou hebben op de lokale detailhandelsmarkten voor apotheken. ACM heeft in het bestreden besluit geconstateerd dat in 27 (delen van) gemeenten als gevolg van de concentratie door het verdwijnen van Mediq een belangrijke keuzemogelijkheid voor zorgverzekeraars zou wegvallen en Brocacef op die (lokale) markten een marktaandeel van meer dan 50% zou verkrijgen (zogenoemde overlapgebieden). Daarnaast is er een aantal monopoliegebieden in Nederland waar zorgverzekeraars geen keuzemogelijkheid hebben en gebonden zijn aan één partij. Door de concentratie zou het aantal lokale monopoliegebieden in handen van Brocacef stijgen van 45 naar 82. ACM constateert dat deze toename van lokale monopoliegebieden in het bezit van Brocacef dusdanig groot is dat Brocacef na de concentratie voor zorgverzekeraars een nog belangrijkere schakel in het contracteringsproces zou worden. In zoverre zou voor zorgverzekeraars een sterkere afhankelijkheid van Brocacef ontstaan en dat zou een sterkere onderhandelingspositie voor Brocacef veroorzaken, wat kan leiden tot hogere vergoedingen/lagere kwaliteitsafspraken in het nadeel van de zorgverzekeraars en uiteindelijk de patiënt. Of dat effect optreedt, hangt af van de vraag of zorgverzekeraars na de concentratie voldoende mogelijkheden hebben om Brocacef te disciplineren. Volgens ACM zouden zorgverzekeraars na de concentratie over onvoldoende afnemersmacht beschikken om de toename in onderhandelingsmacht van Brocacef en dus de negatieve gevolgen voor patiënten te compenseren.

5.5 Vanwege het hiervoor beknopt weergegeven mededingingsprobleem heeft ACM verlening van de gevraagde vergunning voor de concentratie enkel mogelijk geacht indien de fusiepartijen verbintenissen zouden voorstellen die als voorschriften aan het besluit kunnen worden verbonden en die het geconstateerde mededingingsprobleem op de landelijke zorginkoopmarkt wegnemen.

5.6 Voor de beantwoording van de vraag of na de concentratie met uitvoering van de remedies een mededingingsprobleem zou ontstaan is met name van belang de mate van geloofwaardigheid waarmee zorgverzekeraars kunnen dreigen met een disciplineringsinstrument, in dit geval in het bijzonder de dreiging met het instrument van selectieve contractering, hetgeen inhoudt dat zorgverzekeraars met een bepaalde keten, bijvoorbeeld Brocacef, in het geheel geen contract sluiten. Het College onderkent dat met het wegvallen van Mediq als naaste concurrent van en meest nabije alternatief voor Brocacef de dreiging met het middel van selectieve contractering door zorgverzekeraars aan kracht heeft ingeboet. Die constatering verdient echter nuancering, nu - zo heeft ook ACM in het bestreden besluit vastgesteld - de dreiging die uitgaat van de mogelijkheid van selectief contracteren, vanwege de onwenselijkheid daarvan en de wederzijdse afhankelijkheid van zorgverzekeraars en apotheken (die ook na de concentratie blijft bestaan), reeds vóór de concentratie beperkt was. De zorgverzekeraars hebben dat niet gemotiveerd weersproken. Nu als gevolg van de remedies het aantal lokale monopoliegebieden van Brocacef na de concentratie afneemt tot 36 (een aantal dat lager is dan voor de concentratie (45) en de geconstateerde overlap in 27 (delen van) gemeenten wordt weggenomen of tot een marktaandeel van minder dan 50% wordt teruggebracht, acht het College, met de rechtbank en ACM, de negatieve gevolgen van de concentratie voor de zorginkoopmarkt, in het bijzonder de toename van onderhandelingsmacht van Brocacef, voldoende geredresseerd. Bij dat oordeel betrekt het College, in navolging van de rechtbank en ACM, naast de wederzijdse afhankelijkheid van zorgverzekeraars en apotheken, de omstandigheid dat het aantal monopoliegebieden van Brocacef na de concentratie vergelijkbaar is met het aantal monopoliegebieden van Alliance en dat daarnaast nog concurrenten in de markt blijven die op kleinere schaal alternatieve zorg zouden kunnen organiseren.

5.7 Gelet op het voorgaande heeft ACM aannemelijk gemaakt dat er na uitvoering van de remedies geen grond bestaat voor de conclusie dat Brocacef als gevolg van de concentratie een zodanig sterke onderhandelingspositie zou verkrijgen ten opzichte van zorgverzekeraars dat de daadwerkelijke mededinging op de zorginkoopmarkt op significante wijze zou worden belemmerd.

5.8 De eerste hogerberoepsgrond slaagt niet.

Groothandelsverbod (detailhandelsmarkt voor apotheken)

6.1 De tweede hogerberoepsgrond (grief 1 van Mosadex) stelt het oordeel van de rechtbank ter discussie dat een groothandelsverbod voor een periode van twee jaar voldoende is om de geconstateerde mededingingsproblemen op de detailhandelsmarkt voor apotheken te remediëren. Volgens Mosadex had ACM een groothandelsverbod voor een periode van tien jaar moeten opleggen. Daartoe voert zij aan dat een termijn van twee jaar inconsistent is met (i) de Richtsnoeren Remedies 2007 en de Mededeling Concentratiemaatregelen van de Europese Commissie, alsmede (ii) de overige – in het bestreden besluit overgenomen – bepalingen uit het remedievoorstel, waaronder het verbod van het verwerven van een belang in of invloed op een afgestoten bedrijfsonderdeel. Mosadex betoogt dat het groothandelsverbod, net als het afstoten van apotheken, is bedoeld om de structuur van de markt duurzaam aan te passen door de invloed van Brocacef op de downstream markt voor de levering van geneesmiddelen aan openbare apotheken en op de zorginkoopmarkt te verminderen. Een groothandelsverbod van twee jaar is zinloos, omdat daarmee geen situatie wordt gecreëerd waarin duurzaam concurrentiedruk op Brocacef wordt uitgeoefend. Voorts wijst Mosadex erop dat ACM tijdens de administratieve procedure eerst het standpunt had ingenomen dat het groothandelsverbod zou moeten duren voor een periode van tien jaar.

6.2 ACM betoogt dat, mede gelet op het totaalpakket aan remedies, een periode van twee jaar voldoende is om de voormalige franchisenemers en partners in staat te stellen om bewust zelfstandige keuzes te maken over hun inkooprelatie. Deze periode van twee jaren borgt voldoende dat de voormalige franchisenemers en partnerapotheken uit de invloedssfeer van Brocacef geraken. Gelet op de omstandigheid dat apotheken niet zomaar wisselen van groothandel, bestaat er geen aanleiding om op voorhand aan te nemen dat de af te stoten apotheken en de te beëindigen franchise- en partnerrelaties na een periode van twee jaar (automatisch) weer een groothandelsrelatie zullen aangaan met Brocacef.

6.3 Als gevolg van het groothandelsverbod moet de groothandelsrelatie tussen Brocacef en de af te stoten eigendoms-, partner- en franchiseapotheken worden beëindigd, en moeten deze apotheken een groothandelsrelatie aangaan met een of meer andere groothandels. Het College is van oordeel dat ACM afdoende heeft beargumenteerd dat een periode van twee jaar voldoende is om de apotheken een groothandelsrelatie met een andere groothandel op te laten bouwen. Nu er voor de betreffende apotheken geen directe prikkel bestaat om na twee jaar opnieuw een groothandelsrelatie met Brocacef aan te gaan en apotheken in het algemeen - zo is door Mosadex niet bestreden - niet gemakkelijk van groothandel wisselen, ziet het College geen aanleiding voor de conclusie dat een groothandelsverbod voor de duur van twee jaar niet passend en effectief zou zijn. Ook het College acht een groothandelsverbod van meer dan twee jaar niet proportioneel. Een groothandelsverbod beperkt de afgestoten apotheken in hun (commerciële) vrijheid om te kiezen voor een groothandel, hetgeen de bedrijfsvoering van die apotheken nadelig kan beïnvloeden. De duur van het groothandelsverbod dient derhalve niet langer dan strikt noodzakelijk te zijn.

6.4 De omstandigheid dat het Brocacef gedurende tien jaar na overdracht van de af te stoten apotheken niet is toegestaan direct noch indirect enig economisch belang in, noch enige invloed op de apotheken en op de franchisenemers en partners te verwerven, uit te oefenen of enige franchiseovereenkomst en/of partnerovereenkomst ten aanzien van de apotheken en franchisenemers en partners te sluiten, doet aan het voorgaande niet af. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, geldt de termijn van tien jaar genoemd in de Mededeling Concentratiemaatregelen specifiek voor het verwerven van een belang of invloed in een afgestoten onderdeel. De termijn van tien jaar is in die specifieke context bedoeld om zeker te stellen dat het desbetreffende onderdeel duurzaam wordt afgestoten, dat wil zeggen dat de door de concentratie tot stand gebrachte onderneming de zeggenschap over het af te stoten onderdeel duurzaam prijsgeeft. Van een duurzame wijziging van zeggenschap zou geen sprake zijn indien de door de concentratie tot stand gebrachte onderneming weer binnen tien jaar zeggenschap over het afgestoten onderdeel zou verwerven. Daarentegen dient het groothandelsverbod ertoe om zeker te stellen dat de groothandelsrelatie met Brocacef wordt verbroken en de apotheken een nieuwe relatie met een andere groothandel aangaan en opbouwen. Daarvoor is twee jaar voldoende. Daarom is van de door Mosadex bepleite interne inconsistentie van het besluit geen sprake. Evenmin acht het College van belang dat ACM in een reactie op een remedievoorstel van Brocacef (zie het document “Beoordeling van het voorstel van Brocacef inzake continuering groothandel apotheken”, in het dossier opgenomen als stuk 564) als optie een groothandelsverbod voor een periode van tien jaar heeft genoemd. In deze passage geeft ACM geen afgerond oordeel over de noodzakelijke duur van een groothandelsverbod. Bovendien heeft ACM er terecht op gewezen dat zij in hetzelfde document concludeert dat een groothandelsverbod van twee jaar voldoende is.

6.5 De tweede hogerberoepsgrond slaagt niet.

Afwezigheid van een “slot op de deur”(detailhandelsmarkt voor apotheken)

7.1 Met de derde hogerberoepsgrond komen zowel de Zorgverzekeraars (grief 8) als Mosadex (grief 2) op tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM voldoende heeft onderbouwd dat geen “slot op de deur” nodig is. Volgens appellanten had Brocacef beperkt moeten worden in haar mogelijkheden om nieuwe apotheken te verwerven en haar positie verder uit te bouwen. Door een dergelijke beperking niet op te leggen, mist de remedie structureel effect doordat Brocacef - onder de drempels die gelden voor het concentratietoezicht - net zoveel apotheken kan overnemen als zij heeft moeten afstoten, of zelfs meer. Mosadex verwijst in dat verband naar de concentratiebesluiten in de zaken Ahold-Konmar Superstores (besluit van 26 oktober 2006) en KPN-Reggefiber (besluit van 28 juli 2009), waarin (de rechtsvoorganger van) ACM volgens Mosadex wel een slot op de deur nodig heeft geacht.

7.2 ACM voert gemotiveerd verweer. Zij betoogt dat de Zorgverzekeraars en Mosadex enerzijds het daadwerkelijke structurele effect van het afstoten van apotheken en het beëindigen van contracten met franchisenemers/partners miskennen en anderzijds dat Brocacef - evenals andere marktpartijen - na de concentratie in principe mag blijven concurreren (on the merits). Verdergaande maatregelen zouden niet proportioneel zijn. ACM benadrukt in dit verband opnieuw dat het totaalpakket aan remedies in onderlinge samenhang moet worden bezien. ACM betoogt voorts dat elke concentratie op haar eigen merites moet worden beoordeeld en dat het enkele feit dat ACM in een andere zaak een dergelijke beperking heeft aanvaard, niet met zich brengt dat ACM in de onderhavige zaak gehouden zou zijn hetzelfde te doen.

7.3 Het College is van oordeel dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat in het onderhavige geval een “slot op de deur” niet nodig is om het geconstateerde mededingingsrechtelijke probleem, zoals dat hiervoor onder 5.4 samengevat is weergegeven, weg te nemen. De aan de vergunningverlening verbonden remedies zorgen ervoor dat zich als gevolg van de concentratie geen significante beperking van de mededinging zal voordoen. Gevolgen van eventuele overnames van apotheken die Brocacef doet na de totstandkoming van de concentratie, zijn geen gevolg van die concentratie en vallen in zoverre buiten de beoordeling die ACM in het kader van de vergunningverlening dient te verrichten. Met de rechtbank en ACM is het College van oordeel dat Brocacef na de concentratie mag blijven concurreren met andere apotheken, hetgeen mede inhoudt dat het haar vrijstaat om acquisities te verrichten (anders dan het opnieuw verwerven van een economisch belang in of het uitoefenen van enige invloed op de afgestoten apotheken binnen een termijn van tien jaar, hetgeen is uitgesloten op grond van de vergunningsvoorschriften). De enkele omstandigheid dat ACM in twee andere zaken een beperking van verdere uitbreiding als voorschrift aan de vergunning heeft verbonden is onvoldoende om in deze zaak tot een andere conclusie te leiden. Zoals ACM heeft toegelicht, ging het in beide zaken om beperkingen die verband hielden met specifieke omstandigheden, en die op deze omstandigheden waren toegespitst. In de zaak Ahold-Konmar Superstores (besluit van 26 oktober 2006) hield de desbetreffende beperking in dat Ahold in één gemeente naast de afstoting van een bestaande supermarkt geen nieuwe supermarkt zou vestigen in een winkelcentrum dat op dat moment in ontwikkeling was. De beperking in die zaak betrof dus een actuele situatie die zich reeds voordeed bij de totstandkoming van de concentratie. In de zaak KPN/Reggefiber (besluit van 28 juli 2009) is slechts een verplichting opgenomen om ACM te informeren over een toekomstig voornemen om gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen in bepaalde ondernemingen. In geen van beide zaken ging het dus om een generiek verbod op de toekomstige verwerving van ondernemingen.

7.4 De derde hogerberoepsgrond slaagt niet.

Geschiktheid Pluripharm als koper Distrimed (markt voor groothandelsleveringen aan ziekenhuizen)

8.1 De vierde hogerberoepsgrond (de derde grief van Mosadex ) is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ACM voldoende heeft onderbouwd dat Pluripharm een geschikte koper was voor Distrimed. Volgens Mosadex is Pluripharm geen levensvatbare concurrent, omdat zij niet over voldoende financiële middelen beschikt om de groothandelsactiviteiten voor leveringen aan ziekenhuizen te financieren en niet in staat is tijdig de benodigde IT-oplossingen te implementeren. ACM en de rechtbank hebben deze zaken ten onrechte niet onderzocht. De ontwikkelingen sinds het bestreden besluit hebben laten zien dat Pluripharm nooit een geschikte koper voor Distrimed is geweest.

8.2 ACM stelt zich op het standpunt dat uit haar onderzoek blijkt dat Pluripharm over voldoende financiële middelen beschikt en voldoende ervaring en deskundigheid in huis heeft om Distrimed duurzaam voort te zetten. Mosadex legt geen (economische) rapporten, jaarverslagen of andere bewijsstukken over die erop wijzen dat Pluripharm geen levensvatbare en onafhankelijke concurrent is van Brocacef. Er bestaat daarom geen aanleiding om van de juistheid van de stellingen van Mosadex uit te gaan.

8.3 Het College oordeelt als volgt. Op basis (van de vertrouwelijke versie) van de door ACM overgelegde stukken (waaronder de in het dossier opgenomen stukken 463 en 465) stelt het College vast dat ACM voldoende onderzoek heeft gedaan naar de geschiktheid van Pluripharm als koper van Distrimed. Er bestaat op basis van de bevindingen van ACM geen aanleiding voor de conclusie dat ACM destijds had kunnen voorzien dat zich problemen zouden voordoen die de voortzetting van Distrimed als daadwerkelijke concurrent van Brocacef zouden bedreigen. Uit genoemde stukken blijkt dat ACM uitdrukkelijk aandacht heeft besteed aan de financiële positie van Pluripharm, de aanwezigheid van deskundig en ervaren personeel, de benodigde aanpassingen van de IT-infrastructuur bij Pluripharm, de implementatietijd daarvan en de noodzakelijke ondersteuning vanuit Mediq gedurende de transitieperiode overeenkomstig een daartoe gesloten dienstverleningsovereenkomst (SLA) tussen Mediq en Pluripharm. ACM heeft op basis van de onderbouwde antwoorden van Pluripharm en haar adviseurs geconcludeerd dat Pluripharm een geschikte koper is voor Distrimed en zij ontving van marktpartijen (ziekenhuizen) de bevestiging dat zij ook door hen als zodanig werd gezien. Met de rechtbank is het College van oordeel dat Mosadex onvoldoende aanvoert om te oordelen dat ACM ten onrechte tot die conclusie is gekomen. Voor zover Mosadex in dat verband wijst op de problemen die Pluripharm heeft gehad met de implementatie van een nieuw IT-systeem na afloop van de - overigens nog met een half jaar verlengde - SLA, hetgeen in 2018 heeft geleid tot leveringsproblemen en grote gevolgen heeft gehad voor de bedrijfsvoering van Pluripharm, overweegt het College dat die problemen op het moment van de beoordeling van de geschiktheid van Pluripharm door ACM niet voorzienbaar waren en daarom bij de beoordeling van de juistheid van haar conclusie niet van betekenis kunnen zijn.

8.4 Ook de vierde hogerberoepsgrond slaagt niet.

Overige hogerberoepsgronden van de Zorgverzekeraars

9.1 Tot slot richten de Zorgverzekeraars twee grieven tegen de weergave van de feiten en beroepsgronden in de aangevallen uitspraak (grieven 1 en 2), betogen zij dat de rechtbank aan (een deel van) de door de Zorgverzekeraars aangevoerde beroepsgronden voorbij is gegaan (grief 3) en betogen zij dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de remedies voldoende zekerheid bieden dat de geconstateerde mededingingsproblemen zonder twijfel en volledig zouden worden weggenomen (grief 9).

9.2 Aan deze hogerberoepsgronden komt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen zelfstandige betekenis toe, zodat deze onbesproken kunnen blijven.

Conclusie

10. Het College komt tot de conclusie dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat ACM aannemelijk heeft gemaakt dat als gevolg van de concentratie, mede gelet op de opgelegde remedies, de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan niet op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. De hoger beroepen zijn daarom ongegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. P. Glazener, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2019.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. J.J. de Jong