ECLI:NL:CBB:2019:733

beslissing COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/1324 beslissing van de meervoudige kamer tot heropening van het onderzoek in het hoger beroep van: Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigde: mr. A.J. Boorsma), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 juni 2018, kenmerk ROT 17/5290, in het geding tussen AFM en [naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] ) (gemachtigde: mr. N. van Hooff-Veldhoven). Procesverloop in hoger beroep AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 13 juni 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:6261, de aangevallen uitspraak). [naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2019. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Aan de zijde van AFM zijn tevens verschenen [naam 2] en [naam 3] . [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Grondslag van het geschil 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 [naam 1] is werkzaam geweest voor [naam 4] B.V. ( [naam 4] ), een beleggingsonderneming die van 17 oktober 2000 tot 8 augustus 2016 heeft beschikt over een vergunning van AFM als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze vergunning zag vanaf 17 oktober 2000 op het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten en individueel vermogensbeheer en zag vanaf 1 november 2007 tevens op beleggingsadvies. [naam 1] was bij [naam 4] in dienst als […] en bezat 4,02% van het aandelenkapitaal in [naam 4] . Zijn echtgenote bezat 46% van het aandelenkapitaal in [naam 4] . Voorts was 40% van het aandelenkapitaal in [naam 4] in handen van de [Stichting] , waarvan [naam 1] echtgenote enig statutair bestuurder was. Als bestuurder en dagelijks beleidsbepaler van [naam 4] waren bij AFM in de hier relevante periode aangemeld [naam 6] ( [naam 6] ), [naam 7] ( [naam 7] ), [naam 8] en [naam 9] . 1.3 AFM heeft in 2013 onderzoek gedaan naar onderdelen van de kwaliteit van de dienstverlening van [naam 4] , te weten het beleggingsbeleid en de zorgplichtvereisten inzake cliëntinventarisatie en passendheid bij het beheer van beleggingsportefeuilles. AFM heeft bij dit onderzoek geconstateerd dat [naam 4] handelt in strijd met artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft. AFM heeft [naam 4] van haar bevindingen op de hoogte gebracht in een normoverdragend gesprek op 7 oktober 2013 en bij brief van 17 januari 2014. In reactie hierop heeft [naam 4] AFM op 17 januari 2014 een plan van aanpak toegezonden. 1.4 Op 3 juni 2014 heeft AFM een informatieverzoek aan [naam 4] gestuurd in het kader van een onderzoek naar Nederlandse beleggingsondernemingen die vermogensbeheer en beleggingsadvies aan niet-professionele cliënten aanbieden. Het doel van dit verzoek was inzicht te verkrijgen in de mate waarin [naam 4] voldoet aan de eisen die worden gesteld aan beleggingsondernemingen op grond van de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo). Naar aanleiding van de ontvangen informatie heeft AFM besloten een vervolgonderzoek uit te voeren bij [naam 4] . Daarbij is ook de rol van [naam 1] binnen [naam 4] onderzocht. 1.5 Op grond van dit onderzoek heeft AFM geconcludeerd dat [naam 4] geen adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt als bedoeld in artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft. Dit blijkt volgens AFM uit diverse overtredingen van de Wft en het BGfo door [naam 4] . 1.6 Naar aanleiding hiervan heeft AFM bij brief van 3 maart 2016 het voornemen kenbaar gemaakt de vergunning van [naam 4] als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wft in te trekken op grond van artikel 1:104, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft. Omdat [naam 4] vervolgens haar vergunningplichtige activiteiten heeft beëindigd, heeft AFM de vergunning van [naam 4] per 8 augustus 2016 doorgehaald. 1.7 Op grond van de uitkomsten van het in 2014 gestarte onderzoek bij [naam 4] heeft AFM ook geconcludeerd dat [naam 1] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [naam 4] . 1.8 Na bij brief van 29 augustus 2016 een voornemen tot boeteoplegging aan [naam 1] kenbaar te hebben gemaakt en kennis te hebben genomen van de zienswijze van [naam 1] daarop, heeft AFM [naam 1] bij besluit van 25 november 2016 (het primaire besluit) een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd wegens het feitelijk leidinggeven aan voormelde overtreding. 1.9 [naam 1] heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en heeft tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht om de voorgenomen publicatie van de aan hem opgelegde bestuurlijke boete te schorsen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek afgewezen bij uitspraak van 31 maart 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:3007). 1.10 Bij besluit van 20 juli 2017 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het primaire besluit gehandhaafd. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het bezwaar gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. De rechtbank heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. “3.1. De rechtbank stelt voorop dat, voor zover [naam 4] artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft heeft overtreden, [naam 1] daaraan feitelijk leiding heeft gegeven en hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt, wat [naam 1] betwist en de rechtbank gelet op wat hierna wordt overwogen uitdrukkelijk in het midden laat, de AFM in beginsel over de bevoegdheid beschikt [naam 1] een boete op te leggen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid zal AFM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dienen te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel. (…) 3.2. In de door [naam 1] overgelegde normoverdragende brieven van 23 september 2016 aan [naam 6] en [naam 7] stelt de AFM zich op het standpunt dat de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [naam 4] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 aan [naam 6] en [naam 7] kan worden toegerekend, aangezien zij ten tijde van de overtreding als beleidsbepaler van [naam 4] waren aangemeld bij de AFM.(…) 3.3. Uit voormelde brieven blijkt dat [naam 6] en [naam 7] volgens de AFM net als [naam 1] feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [naam 4] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016. Volgens de AFM heeft zij in redelijkheid de beslissing kunnen nemen [naam 1] hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen en [naam 6] en [naam 7] hiervoor een normoverdragende brief te sturen, aangezien de rol van laatstgenoemden bij de overtreding van [naam 4] en hun invloed binnen [naam 4] minder groot waren dan de rol en de invloed van [naam 1] . Daarbij heeft de AFM erop gewezen dat de kern van de overtreding is gelegen in het streven van [naam 4] zoveel mogelijk cliënten over te zetten naar [naam 5] Ltd. ( [naam 5] ) zonder na te gaan of deze overstap wel passend voor hen was. Omdat [naam 1] , anders dan [naam 6] en [naam 7] , een aanzienlijk financieel belang bij [naam 4] en [naam 5] had en namens [naam 4] de gesprekken met cliënten voerde waarbij werd geadviseerd over [naam 5] , is [naam 1] volgens de AFM de spilfiguur bij de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [naam 2] . Het verwijt dat [naam 6] en [naam 7] kan worden gemaakt, is dat zij hebben nagelaten de overtreding te voorkomen of te beëindigen. Dit is een ander verwijt dan aan [naam 1] wordt gemaakt. Zijn actieve rol bij de overtreding rechtvaardigt een bestuurlijke boete, aldus de AFM. 3.4. Het verschil in optreden van de AFM jegens enerzijds [naam 6] en [naam 7] en anderzijds [naam 1] is volgens de AFM dus gerechtvaardigd vanwege de hogere mate van verwijtbaarheid van de overtreding aan [naam 1] en zijn grotere financiële belang bij [naam 4] en [naam 5] . Ook als wordt aangenomen dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat [naam 1] zich in deze opzichten onderscheidt van [naam 6] en [naam 7] , kan dit naar het oordeel van de rechtbank het grote verschil in behandeling en daarmee de aan [naam 1] opgelegde boete niet rechtvaardigen. Een verschil in de rol van feitelijk leidinggevers aan een overtreding kan in beginsel een ongelijke wijze van optreden van de AFM jegens hen rechtvaardigen, bijvoorbeeld op grond van artikel 2, tweede en derde lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector voor zover het de hoogte van een op te leggen boete betreft. Nu de AFM ten aanzien van twee feitelijk leidinggevers aan de overtreding echter welbewust heeft volstaan met een normoverdragende brief en een waarschuwing, staat het opleggen van een hoge boete aan een andere feitelijk leidinggever aan diezelfde overtreding in beginsel niet in verhouding tot het eventuele onderscheid dat wat betreft de mate van verwijtbaarheid en het financiële belang tussen deze feitelijk leidinggevers kan worden gemaakt. Dit geldt te meer nu het besluit tot het opleggen van een boete op grond van de Wft in beginsel openbaar moet worden gemaakt en deze openbaarmaking, gezien de diffamerende werking die daarvan uitgaat, nadelige gevolgen kan hebben voor de beboete persoon. Omstandigheden die het grote verschil in behandeling tussen [naam 1] en de andere feitelijk leidinggevers aan de gestelde overtreding kunnen rechtvaardigen heeft de AFM naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt, wat gelet op de onder 3.1 bedoelde rechtspraak wel op haar weg had gelegen. Uit het dossier volgt (bijvoorbeeld) niet dat [naam 6] en [naam 7] , hoewel statutair bestuurders van [naam 4] , in de praktijk weinig invloed konden hebben op de gang van zaken bij [naam 4] , niet op de hoogte waren van de door de AFM bekritiseerde overdacht van cliënten van [naam 4] aan [naam 5] of daarvoor niet medeverantwoordelijk waren. Een groot verschil in verwijtbaarheid van het feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [naam 1] enerzijds en [naam 6] en [naam 7] anderzijds ziet de rechtbank dan ook niet. Het door de AFM gestelde verschil in financieel belang bij de overtreding had een verschil in boetehoogte mogelijk kunnen rechtvaardigen, maar niet het door de AFM gemaakte grote verschil in behandeling. 3.5. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [naam 1] op het gelijkheidsbeginsel slaagt.” Beoordeling van het geschil in hoger beroep 3. AFM betwist in hoger beroep de juistheid van deze overwegingen van de rechtbank. De hogerberoepsgrond die zij hiertegen richt valt in vier onderdelen uiteen. Onjuiste toets 4. AFM betoogt ten eerste dat de rechtbank, gelet op de discretionaire bevoegdheid van AFM om een bestuurlijke boete op te leggen en in aanmerking nemende de relevante rechtspraak van de Hoge Raad, het College en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel, had moeten toetsen of met het besluit van AFM om [naam 1] wel en [naam 6] en [naam 7] (de bestuurders) niet te beboeten, sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur. De rechtbank heeft volgens AFM een andere, minder terughoudende toets uitgevoerd. Geen gelijke gevallen 5. AFM voert ten tweede aan dat een schending van het gelijkheidsbeginsel veronderstelt dat sprake is van gelijke gevallen. In dit geval is er volgens AFM geen sprake van gelijke gevallen. AFM voert aan dat zij op basis van haar onderzoek heeft vastgesteld dat [naam 1] als feitelijk leidinggever van de overtreding door [naam 4] moet worden aangemerkt, omdat hij voldoet aan de criteria die aan een feitelijk leidinggever van een overtreding worden gesteld. AFM heeft op basis van haar onderzoek niet kunnen vaststellen dat de bestuurders, gelet op de positie van [naam 1] binnen [naam 4] , in de praktijk voldeden aan het tweede criterium van feitelijk leidinggeven, namelijk dat zij de bevoegdheid hadden om maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de overtreding. Daarom staat het naar het oordeel van AFM ook niet vast dat hun kan worden verweten dat zij (net als [naam 1] ) feitelijk leiding hebben gegeven aan de overtreding door [naam 4] . AFM heeft het mede hierom niet opportuun geacht om de bestuurders een bestuurlijke boete op te leggen voor het feitelijk leidinggeven aan de overtreding door [naam 4] . Voor AFM bestond ook geen aanleiding om de bevoegdheid en/of betrokkenheid van de bestuurders nader te onderzoeken. AFM stelt voorts dat, indien AFM zowel [naam 1] als de bestuurders als feitelijk leidinggevers van de overtreding door [naam 4] had moeten aanmerken, zij nog steeds van oordeel is dat geen sprake is van gelijke gevallen. De bestuurders wordt passiviteit verweten, waar [naam 1] wordt verweten een actieve sleutelrol te hebben vervuld bij de overtreding door [naam 4] . [naam 1] had naar de mening van AFM ook een financieel belang bij het overzetten van cliënten naar [naam 5] . AFM heeft niet kunnen vaststellen dat de bestuurders een dergelijk belang hadden. De verschillen in bijdrage aan de overtreding, de verwijtbaarheid en het belang bij de werkwijze van [naam 4] zijn volgens AFM dusdanig groot dat ook hierom niet van gelijke gevallen kan worden gesproken. Geen willekeur 6. Ook als aangenomen zou moeten worden dat sprake is van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld, is, zo betoogt AFM ten derde, van willekeur in de handhavingspraktijk geen sprake. AFM stelt dat zij niet willekeurig heeft gehandeld, maar juist weloverwogen besloten heeft om in het licht van de omstandigheden van het geval [naam 1] een boete op te leggen en bij de bestuurders te volstaan met een normoverdragende brief. Ten onrechte consequentie van herroeping 7. Voor zover het College van oordeel is dat de rechtbank een juiste toets heeft uitgevoerd, de situaties van [naam 1] en die van de bestuurders gelijke of vergelijkbare gevallen zijn en AFM niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om in het geval van de bestuurders te volstaan met een normoverdragende brief, en in het geval van [naam 1] een bestuurlijke boete van € 125.000,- op te leggen, voert AFM ten slotte aan dat de rechtbank de bestuurlijke boete aan [naam 1] niet op die grond heeft kunnen herroepen. AFM betoogt dat de rechtbank in dat geval ook de overige gronden van het beroep had moeten beoordelen. De rechtbank lijkt van oordeel te zijn dat op zichzelf een onderscheid kan worden gemaakt tussen de bestuurders en [naam 1] . Voorts lijkt de rechtbank van oordeel te zijn dat AFM niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou hebben gehandeld indien zij aan de bestuurders een lagere boete zou hebben opgelegd. Onder deze omstandigheden valt volgens AFM niet in te zien dat de bestuurlijke boete aan [naam 1] moet worden herroepen. 8. [naam 1] is in zijn reactie per onderdeel gemotiveerd ingegaan op het door AFM aangevoerde. Beoordeling 9. In overleg met partijen is om proceseconomische reden besloten het onderzoek ter zitting vooralsnog te beperken tot de hogerberoepsgronden van AFM. Afhankelijk van de beoordeling daarvan, is al dan niet een heropening van het onderzoek nodig teneinde alsdan andere nog tussen partijen bestaande geschilpunten te beoordelen. 10. Het College stelt voorop dat AFM, indien sprake is van een overtreding van de Wft, beschikt over een discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dient AFM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 15 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:145). Met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel heeft het College in zijn uitspraak van 14 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:401) overwogen dat het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover strekt dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient het bestuursorgaan inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen. 11. AFM stelt dat zij de rol en de verantwoordelijkheden van de verschillende betrokkenen onder ogen heeft gezien en heeft vastgesteld dat de rol en de betrokkenheid van [naam 1] bij de overtreding van artikel 4:11 van de Wft veel groter was dan die van de bestuurders. Volgens AFM (-) was [naam 1] degene die zowel extern als intern de leiding had binnen [naam 4] en daarbij de koers en de langetermijnstrategie van de onderneming bepaalde, (-) had [naam 1] een belangrijke rol in de aandeelhoudersstructuur van [naam 4] , (-) zou [naam 1] aanwezig zijn geweest bij managementoverleggen van [naam 4] waarin werd gesproken over het beleid van [naam 4] en mogelijke samenwerkingen met andere partijen, (-) zou [naam 1] beslissingen hebben genomen in fundamentele kwesties, (-) zou [naam 1] [naam 4] extern hebben vertegenwoordigd en (-) zouden veel zaken via [naam 1] lopen of met hem moeten worden afgestemd. [naam 1] was volgens AFM ook de spilfiguur bij het opstellen en het uitvoeren van de samenwerking met [naam 5] . AFM geeft te kennen dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat de bestuurders op een met [naam 1] vergelijkbare wijze betrokken waren bij het overzetten van cliënten naar [naam 5] . AFM is verder van mening dat [naam 1] en zijn echtgenote een persoonlijk financieel belang hadden bij het begaan van de overtreding. Volgens AFM hadden de bestuurders geen dergelijk belang. Tot slot stelt AFM dat zij heeft onderzocht en vastgesteld dat [naam 1] aan alle drie de criteria voldoet die aan een feitelijk leidinggever van een overtreding worden gesteld. Zij heeft niet kunnen vaststellen dat de bestuurders in de praktijk aan het tweede criterium van feitelijk leiding geven (het kunnen treffen van maatregelen) voldeden. 12. Gelet op hetgeen AFM heeft aangevoerd ten aanzien van de mate waarin [naam 1] zich onderscheidt van de bestuurders, heeft AFM naar het oordeel van het College in beginsel – uitgaande van de door haar gestelde feiten en omstandigheden, die door [naam 1] worden betwist – genoegzaam inzichtelijk gemaakt waarom zij heeft besloten om aan [naam 1] wel een bestuurlijke boete op te leggen en aan de bestuurders niet. Het oordeel van de rechtbank dat inhoudt dat AFM, uitgaande van deze feiten en omstandigheden, zodanig inzicht niet heeft geboden, houdt dan ook geen stand. Dit betekent dat het hoger beroep van AFM gegrond is. 13. Ter zitting hebben partijen te kennen gegeven dat, indien het College tot het oordeel zou komen dat het hoger beroep gegrond is, het hun gezamenlijke voorkeur heeft dat het College de zaak niet terugwijst naar de rechtbank, maar haar zelf afdoet. Het College ziet mede daarom en in aanmerking genomen dat partijen nog niet in de gelegenheid zijn geweest hun standpunten aangaande de resterende geschilpunten ten overstaan van het College naar voren te brengen aanleiding om het onderzoek te heropenen. 14. Het College zal [naam 1] in de gelegenheid stellen om zijn beroepsgronden tegen het bestreden besluit aan te vullen en zal de termijn hiervoor bepalen op zes weken na verzending van deze beslissing. AFM zal na de ontvangst van deze aanvullende gronden binnen zes weken kunnen reageren. Beslissing Het College: - heropent het onderzoek; - stelt [naam 1] in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze beslissing zijn beroepsgronden schriftelijk aan te vullen; - stelt AFM in de gelegenheid om binnen zes weken na ontvangst van de aanvullende beroepsgronden van [naam 1] daarop schriftelijk te reageren; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beslissing is genomen door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. J.A.M van den Berk, in aanwezigheid van mr. C.H.R. Mattheussens, griffier, op 20 augustus 2019. w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.H.R. Mattheussens