ECLI:NL:CBB:2020:57

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 18/1662 uitspraak van de meervoudige kamer van 28 januari 2020 op het hoger beroep van: [naam 1] B.V. ( [naam 1] ), te [plaats] , appellante, [naam 2] , appellant, tezamen appellanten,(gemachtigde: mr. C. Riekerk), tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2018, kenmerk ROT 17/4984, in het geding tussen appellanten en Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM) (gemachtigde: mr. C. de Rond). Procesverloop Appellanten hebben gezamenlijk hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 19 juli 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:5793). AFM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2019. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Tevens is verschenen appellant in persoon. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 3] en [naam 4] , werkzaam bij AFM. Grondslag van het geschil 1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende. 1.2 Appellant is sinds 30 december 2010 dagelijks beleidsbepaler van [naam 1] . 1.3 Naar aanleiding van meerdere door AFM vastgestelde overtredingen begaan door [naam 1] bestond aanleiding voor AFM om tot hertoetsing van appellant als dagelijks beleidsbepaler over te gaan. 1.4 Bij besluit van 2 december 2016 (het Intrekkingsbesluit) heeft AFM de vergunning van [naam 1] ingetrokken. Onderdeel van dit besluit was het oordeel over de geschiktheid van appellant. [naam 1] wordt verweten dat zij artikel 4:9, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft) overtreedt omdat haar dagelijks beleidsbepaler (appellant) niet langer voldoet aan de wettelijke vereisten van geschiktheid. 1.5 Tijdens de behandeling met gesloten deuren van het verzoek om voorlopige voorziening op 23 december 2016 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam zijn partijen overeengekomen dat AFM het Intrekkingsbesluit opschort voor zover dit ziet op het beheer van het [naam 5] ( [naam 5] ), dat [naam 1] en appellant berusten in het Intrekkingsbesluit voor zover dit ziet op het beheer van het [naam 6] en dat het bezwaarschrift in zoverre wordt ingetrokken. Voorts zijn partijen overeengekomen dat appellant vrijwillig als beleidsbepaler terugtreedt, maar dat hem wel een zelfstandige rechtsgang wordt geboden tegen het oordeel over zijn geschiktheid. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 december 2016 (niet gepubliceerd) zijn deze partijafspraken als volgt weergegeven: “ Met betrekking tot het [naam 6] : (…)4. [Appellant] trekt zich terug als dagelijks beleidsbepaler. Hij wil wel het oordeel over zijn geschiktheid kunnen aanvechten. De AFM neemt een nieuw separaat besluit tot heenzending, daar kan [appellant] in persoon bezwaar tegen maken. Er volgt met betrekking tot de heenzending geen voornemen. 5. De curator ziet er op toe dat [appellant] niet actief is als dagelijks beleidsbepaler.(…) Met betrekking tot het [naam 5] : (…)5. De curator ziet er op toe dat [appellant] niet actief is als dagelijks beleidsbepaler, als dat anders blijkt te zijn is dat reden om de opschorting van het intrekkingsbesluit op te heffen.6. [Appellant] treedt terug als dagelijks beleidsbepaler. Hij wil wel het oordeel over zijn geschiktheid kunnen aanvechten. De AFM neemt een nieuw separaat besluit tot heenzending, daar kan [appellant] in persoon bezwaar tegen maken. Er volgt met betrekking tot de heenzending geen voornemen.” 1.6 Bij besluit van 27 januari 2017 (het primaire besluit; de Aanwijzing) heeft AFM aan [naam 1] een aanwijzing gegeven tot het volgen van een gedragslijn als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft. De aanwijzing ziet op het heenzenden van appellant als dagelijks beleidsbepaler van [naam 1] . De gedragslijn strekt ertoe dat [naam 1] de uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 december 2016 uitvoert, waarin volgens AFM onder meer is bepaald dat appellant terugtreedt als dagelijks beleidsbepaler en de curator er op toeziet dat appellant niet actief is als dagelijks beleidsbepaler. 1.7 Bij besluit van 12 mei 2017 (het Wijzigingsbesluit) heeft AFM het Intrekkingsbesluit gewijzigd en (onder meer) bepaald dat de overtreding van artikel 4:9, eerste lid, van de Wft niet langer onderdeel uit maakt van het Intrekkingsbesluit. 1.8 Bij besluit van 13 juli 2017 (het bestreden besluit) heeft AFM het bezwaar van appellanten tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. 1.9 Aan de Aanwijzing, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft AFM ten grondslag gelegd dat appellant niet langer voldoet aan de eisen die op grond van artikel 4:9, eerste lid, van de Wft worden gesteld. Op grond van artikel 2:67, eerste lid, sub a, in samenhang met artikel 4:9, eerste lid, van de Wft dient het dagelijks beleid van een beheerder van beleggingsinstellingen te worden bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming. In de Beleidsregel geschiktheid 2012 van 3 juli 2012 (Staatscourant 2012, 13546; Beleidsregel) is het vereiste van geschiktheid van dagelijks beleidsbepalers, zoals bedoeld in artikel 4:9 van de Wft, nader uitgewerkt. 1.10 Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Uitspraak van de rechtbank 2. De rechtbank heeft het beroep van appellanten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten gezien voor de conclusie dat AFM bij haar onderzoek onzorgvuldig te werk is gegaan of dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest. De rechtbank heeft het standpunt van AFM dat appellant niet (langer) voldoet aan onderdelen 1.2.1 onder A (Bestuur, organisatie en communicatie), onder B (Producten, diensten en markten waarop de onderneming actief is) en onder C (Beheerste en integere bedrijfsvoering) van de Beleidsregel in haar uitspraak gevolgd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM tot de aanwijzing tot heenzending van appellant mogen besluiten. De rechtbank heeft niet het standpunt van appellanten gevolgd dat het bestreden besluit onevenredig is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM de aanwijzing tot heenzending van appellant als dagelijks beleidsbepaler als passende maatregel mogen aanmerken. Voor de overwegingen die tot het oordeel van de rechtbank hebben geleid, verwijst het College naar de aangevallen uitspraak. Beoordeling van het geschil in hoger beroep Procesbelang 3. Het College ziet zich geplaatst voor de door AFM opgeworpen vraag of appellanten nog procesbelang hebben bij het hoger beroep. 3.1 Volgens vaste rechtspraak van het College, waaronder de uitspraak van 18 december 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:690), heeft een appellant procesbelang als het resultaat dat met het beroep wordt nagestreefd ook daadwerkelijk bereikt kan worden en het realiseren van dat resultaat voor een appellant feitelijk betekenis kan hebben. Een formeel of een principieel belang is onvoldoende voor het aannemen van voldoende procesbelang. Als procesbelang ontbreekt, is het beroep niet-ontvankelijk. 3.2 Het College stelt vast dat AFM (het nog niet ingetrokken gedeelte van) de vergunning van [naam 1] voor het beheren van beleggingsinstellingen, op verzoek van [naam 1] , bij besluit van 16 november 2018 heeft ingetrokken. Aangezien [naam 1] niet langer beschikt over een vergunning tot het beheren van een beleggingsinstelling, is het College van oordeel dat [naam 1] geen belang (meer) heeft bij een uitspraak van het College in het onderhavige geschil over de aanwijzing tot heenzending van appellant. Dit zou anders kunnen zijn indien [naam 1] door de opgelegde aanwijzing schade zou hebben geleden, maar dat is door [naam 1] niet gesteld en ook anderszins niet gebleken. Ten aanzien van het betoog van [naam 1] dat zij met (het voortzetten van) de onderhavige procedure zeker wil stellen dat appellant in rechte kan (blijven) opkomen tegen het bestreden besluit overweegt het College dat hieruit geen belang volgt voor [naam 1] . Appellant heeft immers zelf bezwaar gemaakt tegen de Aanwijzing en hij heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit en hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank. 3.3 Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van [naam 1] tegen de aangevallen uitspraak niet‑ontvankelijk is. 3.4 Het College ziet geen plaats voor het oordeel dat het procesbelang van appellant is komen te vervallen door de intrekking van de vergunning van [naam 1] . Appellant heeft procesbelang bij het voeren van onderhavige procedure omdat zijn geschiktheid in het heenzendingsbesluit van AFM op een voor hem niet positieve wijze aan de orde is gesteld en hij, naar AFM te kennen heeft gegeven, als gevolg van het ongeschiktheidsoordeel een toezichtsantecedent krijgt dat meeweegt in een eventuele nieuwe (her)toetsingsprocedure. 4. Appellant heeft, voor het eerst in hoger beroep, als primaire beroepsgrond aangevoerd dat het geven van de aanwijzing tot heenzending in strijd is met artikel 5:13 en artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Appellant voert daartoe aan dat het niet nodig was om hem heen te zenden, omdat de vergunning van [naam 1] was ingetrokken en hij op 23 december 2016 per direct is teruggetreden als dagelijks beleidsbepaler bij [naam 1] . Het doel dat AFM voor ogen had – intrekking van de vergunning – was bereikt. Een aanwijzing is gericht op herstel. Volgens appellant viel er niets te herstellen; de vergunning was ingetrokken en appellant was teruggetreden als dagelijks beleidsbepaler van [naam 1] . Appellant betoogt dat AFM fouten heeft gemaakt in de procedure die zij heeft gevolgd in het hertoetsingsproces. AFM heeft appellant voorafgaand aan het Intrekkingsbesluit, waarin het oordeel over zijn geschiktheid was opgenomen, ten onrechte niet de mogelijkheid geboden om zich uit eigen beweging terug te trekken als beleidsbepaler van [naam 1] voordat het tot een formeel besluit zou komen. Op verzoek van appellant is er rechtsbescherming gecreëerd ten aanzien van een maatregel die hij niet wilde en die ook niet opgelegd zou zijn als hij, zoals te doen gebruikelijk is, in de gelegenheid was gesteld om terug te treden voorafgaand aan het formele besluit tot intrekking van de vergunning van [naam 1] . Het belang bij een dergelijke informele mogelijkheid tot vrijwillige terugtreding is volgens appellant evident, omdat met de formele heenzending een toezichtantecedent voor hem is ontstaan. 4.1 Op grond van artikel 4:9, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, wordt het dagelijks beleid van een beheerder van een beleggingsinstelling bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming. Op grond van artikel 1:75, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, kan de toezichthouder een persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen. 4.2 Het College stelt vast dat partijen ter zitting bij de voorzieningenrechter op 23 december 2016 een aantal afspraken hebben gemaakt welke partijafspraken door de voorzieningenrechter in de uitspraak van 27 december 2016 zijn verwoord. Niet in geschil is dat appellant zich ter zitting op 23 december 2016 per direct daadwerkelijk heeft teruggetrokken als dagelijks beleidsbepaler van [naam 1] . 4.3 Gelet op het vorenstaande staat voor het College vast dat appellant ten tijde van de aanwijzing tot heenzending op 27 januari 2017 niet meer het dagelijks beleid van [naam 1] bepaalde. Naar het oordeel van het College is daarmee de grondslag komen te ontvallen voor het oordeel dat [naam 1] vanwege de door AFM vastgestelde ongeschiktheid van appellant als dagelijks beleidsbepaler in overtreding was van artikel 4:9, eerste lid, van de Wft. Naar het oordeel van het College kwam AFM dan ook niet (meer) de bevoegdheid toe om [naam 1] de onderhavige aanwijzing tot heenzending van appellant als dagelijks beleidsbepaler te geven. 4.4 Partijen hebben weliswaar ter zitting van de voorzieningenrechter afgesproken dat AFM een nieuw separaat besluit tot heenzending neemt waartegen appellant bezwaar kan maken, maar een zodanige partijafspraak kan niet dienen als grondslag voor de bevoegdheid van AFM om een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft. Daarvoor dient AFM immers op grond van artikel 1:75 van de Wft vast te stellen dat de betreffende persoon niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens de Wft is bepaald. 4.5 Met hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de primaire beroepsgrond van appellant, behoeven de overige beroepsgronden van appellant naar het oordeel van het College geen bespreking meer. 4.6 Nu AFM ter uitvoering van hetgeen partijen ter zitting van de voorzieningenrechter zijn overeengekomen bij het Wijzigingsbesluit heeft bepaald dat de overtreding van artikel 4:9, eerste lid, van de Wft niet langer onderdeel uitmaakt van het Intrekkingsbesluit, leidt deze uitspraak ertoe dat er geen besluit meer is waarin het oordeel van AFM over de geschiktheid van appellant als dagelijks beleidsbepaler is opgenomen. Appellant heeft in zoverre geen toezichtantecedent. Ingevolge onderdeel 1.6 van de Beleidsregel neemt de toezichthouder bij het toetsen van geschiktheid van een beleidsbepaler onder andere toezichtinformatie met betrekking tot de geschiktheid in aanmerking. AFM kan de bij haar bekende toezichtinformatie ten aanzien van appellant aldus bij een volgende toetsing van appellant betrekken. Wanneer een eventuele hertoetsing van appellant als bestuurder bij een andere rechtspersoon of een toekomstige voordracht van appellant als beleidsbepaler elders tot een besluit van AFM over zijn geschiktheid leidt, staan tegen dat besluit alsdan rechtsmiddelen open. 5. Gelet op overweging 4.3 van deze uitspraak is het hoger beroep gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het College zal, doende wat de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van appellant gericht tegen het bestreden besluit alsnog gegrond verklaren, dit besluit vernietigen en op grond van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit. 6. Het College veroordeelt AFM in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.150 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 525 en een wegingsfactor 1). 7. Op grond van artikel 8:41, derde lid, in samenhang met artikel 8:108, eerste lid, van de Awb heeft het College van appellanten eenmaal griffierecht (het hoogste van de verschuldigde bedragen) geheven. Gelet op de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep van appellante, zal het College AFM opdragen het betaalde griffierecht tot een bedrag van € 253 aan appellant te vergoeden. Beslissing Het College: verklaart het hoger beroep van appellante niet-ontvankelijk; vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dit besluit; herroept het primaire besluit; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; draagt AFM op het betaalde griffierecht tot een bedrag van € 253 aan appellant te vergoeden; veroordeelt AFM in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 3.150. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, mr. J.A.M. van den Berk en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2020. w.g. M.M. Smorenburg w.g. A. Graefe