ECLI:NL:CBB:2020:729

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummers: 19/382 en 19/407

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 oktober 2020 op de hoger beroepen van:

[Y1] RA ( [Y1] ), kantoorhoudende te [plaats 1] ,

en

[Y2] RA ( [Y2] ), kantoorhoudende te [plaats 2] ,

(gemachtigde van [Y1] en [Y2] : mr. F.C.M. van der Velden),

en

mr. S.D. van de Kant, kantoorhoudende te Amsterdam,

in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [A] Business Creators B.V., [A] Strategy Management and Corporate Finance Group B.V., [A] Consulting B.V., [A] Services B.V. en [A] Companies and Assignments B.V., hierna te noemen: [A] vennootschappen (gemachtigde: mr. E.L. Zetteler)

tegen de uitspraak van de accountantskamer van 1 februari 2019, gegeven op een klacht, door de curator ingediend tegen [Y1] en [Y2].Procesverloop in hoger beroep

[Y1] en [Y2] (hierna ook aangeduid als: betrokkenen) hebben hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 1 februari 2019, met de nummers 17/2151 en 17/2152 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2019:11). Het hoger beroep van [Y1] en [Y2] is geregistreerd onder het zaaknummer 19/382.

De curator (hierna ook aangeduid als: klager) heeft hoger beroep ingesteld tegen de hiervoor genoemde uitspraak van de accountantskamer van 1 februari 2009. Het hoger beroep van de curator heeft het zaaknummer 19/407.

Partijen hebben een schriftelijke reactie gegeven op elkaars hogerberoepschriften.

Bij brief van 12 juni 2020 hebben betrokkenen een nader stuk overgelegd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2020.

[Y1] en [Y2] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. De curator heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. J. Verstoep.

1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de bestreden uitspraak van de accountantskamer, die als hier ingelast wordt beschouwd. Het College volstaat met het volgende.

1.2 [Y1] is sinds [… 1] als registeraccountant ingeschreven in het accountantsregister van thans de Koninklijke Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants (NBA).

1.3 [Y2] is sinds [… 2] als registeraccountant ingeschreven in het accountantsregister van thans de NBA.

1.4 [Y1] en [Y2] waren ten tijde van de verweten gedragingen verbonden aan [Accountantskantoor 1] N.V.

1.5 [A] vennootschappen zijn op 3 oktober 2014 in staat van faillissement verklaard met benoeming van klager tot curator. Daaraan voorafgaand was klager vanaf 25 september 2014 aangewezen als stille bewindvoerder van [A] vennootschappen. [A] Holding B.V. ( [A] Holding) was in de periode waarom het in deze zaak gaat, enig aandeelhouder van een aantal van [A] vennootschappen en van [A] Management B.V. en [A] Corporate Finance B.V.

1.6 [Y1] heeft op 24 mei 2011 een goedkeurende controleverklaring gegeven bij de geconsolideerde jaarrekening over 2010 van [A] Holding en op 30 mei 2012 een goedkeurende controleverklaring bij de geconsolideerde jaarrekening over 2011 van [A] Holding. [Y2] heeft op 4 april 2014 een afkeurende controleverklaring gegeven bij de geconsolideerde jaarrekening 2012 van [A] Holding. In deze drie jaarrekeningen zijn een of meer van [A] vennootschappen en [A] Management B.V. en [A] Corporate Finance B.V. volledig geconsolideerd.

1.7 Op de geconsolideerde balans van [A] Holding is per 31 december 2010 een bedrag van € 13.932.722 aan immateriële vaste activa, waaronder goodwill, opgenomen. Volgens de toelichting op de jaarrekening wordt goodwill in vijf tot vijftien jaar afgeschreven.

1.8 Op de geconsolideerde balans van [A] Holding is per 31 december 2011 een bedrag van € 12.560.389 aan immateriële vaste activa, waaronder goodwill, opgenomen. Volgens de toelichting wordt de goodwill in vijf tot vijftien jaar afgeschreven. Op het kasstroomoverzicht in de jaarrekening over 2011 is een post betaalde dividenden opgenomen ten bedrage van € 3.392.494.

1.9 Op de geconsolideerde balans van [A] Holding is per 31 december 2012 een bedrag van € 10.917.555 aan immateriële vaste activa, waaronder goodwill opgenomen. Volgens de toelichting wordt goodwill “respectievelijk afgeschreven in 5 en 15 jaar”. De jaarrekening over 2012 is eind januari 2014 in voorlopige vorm gedeponeerd. De definitieve jaarrekening is op 4 april 2014 vastgesteld. Op het kasstroomoverzicht in de jaarrekening over 2012 is een dividenduitkering van € 5.393.206 verantwoord.

1.10 De post goodwill in deze drie jaarrekeningen is ontstaan als gevolg van wat de curator aanduidt als recaps. [Y1] en [Y2] duiden hetzelfde fenomeen aan met de woorden herstructurering en herfinanciering. In het klaagschrift is vermeld dat in de jaren 2002, 2008 en 2012 recaps zijn doorgevoerd. De 2012 recap hield op hoofdlijnen het volgende in (waarbij voor firmanten aandeelhouders moet worden gelezen):

- Eerst richtten de firmanten van [A] Vennootschappen gezamenlijk een nieuwe B.V. op (hierna: [B] ), waarin zij gezamenlijk alle aandelen hielden.

- [B] leende voldoende middelen van huisbankier [Bank 1] en kocht vervolgens van de firmanten de aandelen van de oude holdingvennootschap voor een aanzienlijk bedrag. De firmanten houden nu alle aandelen in [B] , die alle aandelen in de oude holdingvennootschap houdt, die op haar beurt alle aandelen in de werkmaatschappijen houdt.

- [Bank 1] bedingt bij het verstrekken van het krediet aanvullende zekerheden en dat (een deel van) de koopprijs wordt aangewend ter delging van de aan haar openstaande privé bankschulden van de firmanten;

- [B] fuseert met de oude holdingvennootschap, als gevolg waarvan de firmanten direct alle aandelen houden in de nieuwe, door de fusie ontstane holdingvennootschap. De betaalde koopprijs wordt door de nieuwe holdingvennootschap op de balans grotendeels geactiveerd als goodwill.

1.11 De 2012 recap is uitgevoerd in 2013. Op 17 juli 2013 heeft de juridische fusie plaatsgevonden tussen [A] Holding en [A] Business Creators B.V. waarbij [A] Holding de verdwijnende vennootschap was.

Uitspraak van de accountantskamer

2.1 De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt het volgende in:

a. [Y1] heeft de (geconsolideerde) jaarrekeningen over 2010 en 2011 van [A] vennootschappen ten onrechte goedgekeurd en daarmee artikel 2:365 lid 1 onder d, van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (RJ) 115.107 en RJ 210.216 miskend;

b. [Y1] heeft de posten goodwill, dividenduitkeringen en afschrijvingen in de jaarrekeningen over 2010 en 2011 onvoldoende onderzocht en dat onderzoek en de in dat kader gemaakte afwegingen onvoldoende gedocumenteerd in het controledossier;

c. [Y1] heeft ten onrechte de recaps mogelijk gemaakt, althans onvoldoende gewaarschuwd voor de risico’s van deze recaps en de toelaatbaarheid van deze recaps in de toekomst;

d. [Y1] heeft het onderzoek van de curator belemmerd door na te laten inzage te verlenen in het controledossier;

e. [Y2] heeft ten onrechte de (geconsolideerde) jaarrekening over 2012 van [A] Vennootschappen afgekeurd en daarmee artikel 2:365 lid 1 onder d BW, RJ 115.107 en RJ 210.216 miskend;

f. [Y2] heeft ten onrechte meegewerkt aan, althans nagelaten in te grijpen, althans onvoldoende kritisch en zorgvuldig gehandeld bij de ten onrechte verleende goedkeuring door [Y1] van de (geconsolideerde) jaarrekeningen over 2010 en 2011;

g. [Y2] heeft de posten goodwill, dividenduitkeringen en afschrijvingen in de jaarrekeningen over 2010, 2011 en 2012 onvoldoende onderzocht en dat onderzoek en de in dat kader gemaakte afwegingen onvoldoende gedocumenteerd in het controledossier;

h. [Y2] heeft ten onrechte de recaps mogelijk gemaakt, althans onvoldoende gewaarschuwd voor de risico’s van deze recaps en de toelaatbaarheid van deze recaps in de toekomst;

i. [Y2] heeft het onderzoek van de curator belemmerd door na te laten inzage te verlenen in het controledossier;

j. [Y1] en [Y2] hebben bij de controles niet, althans inadequaat gehandeld naar aanleiding van uit de controledossiers blijkende signalen.

2.2 De curator heeft ter zitting bij de accountantskamer de klacht voor zover deze ziet op de werkzaamheden van betrokkenen met betrekking tot de controle van de jaarrekening over 2010, ingetrokken.

2.3 Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer de klacht in de hiervoor genoemde onderdelen a, b, f en g gegrond verklaard op de wijze zoals in de uitspraak van de accountantskamer is vermeld, en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft aan betrokkenen de maatregel van tijdelijke doorhaling van de inschrijving van de accountant in de registers voor de duur van één maand opgelegd.

Het College:

- verklaart het hoger beroep van de curator ongegrond;

- verklaart het hoger beroep van [Y1] ongegrond;

- verklaart het hoger beroep van [Y2] gegrond voor zover het betreft de opgelegde maatregel van tijdelijke doorhaling;

- vernietigt de bestreden tuchtuitspraak in zoverre;

- legt [Y2] de maatregel op van berisping.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. S.C. Stuldreher en mr. drs. P. Fortuin, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A. Graefe

Hoger beroep van [Y1] en [Y2]

3.1 Betrokkenen voeren als eerste grief aan dat de accountantskamer de klacht van de curator ten onrechte ontvankelijk heeft geacht. Betrokkenen wijzen erop dat de curator voor 2 oktober 2014 op de hoogte was van de discussie tussen [A] Holding en [Accountantskantoor 1] ten aanzien van (de reden van) de afkeurende verklaring en met de afkeurende verklaring bij de jaarrekening 2012. Volgens betrokkenen is daaraan inherent dat de curator ook (redelijkerwijs) bekend was met of in ieder geval een vermoeden had van het (mogelijk) tuchtrechtelijk handelen of nalaten van [Y1] en/of [Y2] . Het oordeel van de accountantskamer dat de curator, gelet op de inhoud van de in 4.4 van de bestreden uitspraak genoemde stukken, daaruit niet toen al had hoeven af te leiden dat betrokkenen tuchtrechtelijk verwijtbaar hebben gehandeld, is onbegrijpelijk.

3.2 Ingevolge artikel 22, eerste lid, van de Wet tuchtrechtspraak accountants (Wtra), zoals die bepaling luidde vanaf 1 januari 2014 tot 1 januari 2019 kan een ieder bij een vermoeden van handelen of nalaten als bedoeld in artikel 42, eerste lid, van de Wet op het accountantsberoep (Wab) door een accountant, binnen drie jaar nadat de klager heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat het handelen of nalaten in strijd is met het bij of krachtens de Wab bepaalde of met het belang van een goede uitoefening van het accountantsberoep, door middel van een klaagschrift een klacht indienen bij de accountantskamer.

3.3 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 16 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:199), gaat het voor het bepalen van de aanvang van de driejaarstermijn erom op welk moment sprake is van een situatie waarin een klager zodanige feiten heeft geconstateerd of redelijkerwijs heeft kunnen constateren dat hij daarop een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten kon baseren. Daarbij is niet vereist dat de klager volledig op de hoogte is van de exacte regelgeving voor accountants waarmee het handelen of nalaten (mogelijk) in strijd is. Voldoende is dat bij de klager op grond van de door hem geconstateerde feiten redelijkerwijs een vermoeden kon ontstaan dat de accountant van zijn handelen of nalaten een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt.

3.4 De klacht is bij de accountantskamer ingediend op 2 oktober 2017. Naar het oordeel van het College is de omstandigheid dat de curator voor 2 oktober 2014 zowel bekend was met de goedkeurende verklaring van [Y1] bij de jaarrekening 2011 als ook de afkeurende verklaring van [Y2] bij de jaarrekening 2012 en de discussie tussen het bestuur van [A] Holding en [Y2] over de goodwillproblematiek onvoldoende voor de aanname dat reeds daarmee sprake was van een situatie waarin bij de curator redelijkerwijs een vermoeden kon ontstaan dat betrokkenen van hun handelen of nalaten een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De door betrokkenen genoemde gegevens en omstandigheden kunnen een signaal zijn dat mogelijk sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen bij de controlerende accountants, maar zijn als zodanig onvoldoende om daarop een vermoeden van (mogelijk) tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen of nalaten te kunnen baseren. Het College betrekt bij zijn oordeel dat de curator in de week van 25 september 2014 tot 3 oktober 2014 was aangesteld als stille bewindvoerder van [A] vennootschappen met de opdracht om te onderzoeken of een doorstart van de onderneming tot de mogelijkheden behoorde. Mede gelet op deze opdracht van de curator, ziet het College niet in dat reeds de bekendheid met de stukken en omstandigheden zoals genoemd in 4.4 van de uitspraak van de accountantskamer redelijkerwijs een vermoeden met zich bracht dat de betrokkenen als controlerend accountants ter zake van hun handelen of nalaten een tuchtrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Bekendheid met voornoemde stukken en omstandigheden houdt, zoals de accountantskamer terecht in 4.6 van haar uitspraak heeft overwogen, immers niet in dat de curator ook kennis droeg van de gegevens die door betrokkenen in aanmerking zijn genomen bij de controle van de aan de orde zijnde posten en de afweging die zij aan de hand van die gegevens hebben gemaakt, laat staan dat de curator daaraan enig vermoeden van tekortschieten bij die controles en bij het vastleggen van die gegevens en afwegingen in de controledossiers kon ontlenen.

3.5 De eerste grief van betrokkenen faalt.

4.1 De tweede grief van betrokkenen is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer met betrekking tot de klachtonderdelen a en b, voor zover dit inhoudt dat deze klachtonderdelen gegrond zijn. Betrokkenen voeren hiertoe aan dat de accountantskamer ten onrechte heeft geoordeeld dat [Y1] in het kader van de controle van de post goodwill in de (geconsolideerde) jaarrekeningen 2011 van [A] vennootschappen meer controle-informatie over de goodwill had moeten vergaren en vastleggen dan hij heeft gedaan. Volgens betrokkenen heeft [Y1] wat betreft deze post wel degelijk voldoende controle-informatie verzameld en vastgelegd. Betrokkenen verwijzen ter onderbouwing van deze stelling naar eerdere processtukken en met name op de aantekeningen in het bij de controle gebruikte programma Checkmate en op vier notities in het controledossier over de goodwill waarin ook wordt verwezen naar de werkzaamheden bij de controle van de jaarrekening 2010. Volgens betrokkenen is de vastlegging in het controledossier 2011 – onder verwijzing naar het controledossier 2010 – over de post goodwill voldoende voor de conclusies van [Y1] over de jaarrekening 2011. Anders dan de accountantskamer heeft overwogen had [Y1] geen aanleiding om meer controle-informatie over zijn oordeel vast te leggen omdat de verwerking van de herstructurering in de jaarrekening gebruikelijk en conform de destijds geldende regelgeving was.

4.2 Het College stelt voorop dat de accountantskamer, anders dan betrokkenen in hoger beroep betogen met hun stelling dat de verwerking van de herstructurering in de jaarrekening gebruikelijk en conform de destijds geldende regelgeving was, in haar uitspraak niet heeft geoordeeld dat de goodwill in de jaarrekening 2011 juist is geactiveerd. De accountantskamer heeft zich beperkt tot het oordeel dat onvoldoende controle informatie is vergaard en vastgelegd ten aanzien van de goodwill in de jaarrekening 2011. Naar het oordeel van het College is ook in hoger beroep niet vast komen te staan dat de verwerking van de herstructurering van [A] vennootschappen in deze jaarrekening met toepassing van de zogeheten ‘purchase accounting’-methode zodanig gebruikelijk en conform de destijds geldende regelgeving was dat deze keuze geen nadere toelichting of afweging behoefde. Dat de verwerking van goodwill in de onderhavige context conform de algemeen heersende opvatting was, is door betrokkenen gesteld, maar mede gelet op hetgeen door de curator op dit punt naar voren is gebracht, geenszins aannemelijk gemaakt.

4.3 Het College volgt niet het betoog van betrokkenen dat bij de controle van de jaarrekening 2011 over de post goodwill voldoende controle-informatie is verkregen en in het controledossier is vastgelegd. Met de accountantskamer is het College van oordeel dat het verwerken van de goodwill zoals in de context van [A] vennootschappen gelet op de Richtlijn voor de jaarverslaglegging (RJ) 115.107, aangemerkt kan worden als een moeilijke of tot discussie aanleiding gevende zaak, zoals bedoeld in paragraaf 18 van Standaard 220 van de Nadere voorschriften controle- en overige standaarden (NVCOS). In RJ 115.107 is als (vetgedrukt) uitgangspunt bepaald dat in de jaarrekening de economische realiteit van transacties moet worden weergegeven.

De verwerking van de transactie (fusie van [B] met de oude holdingvennootschap) conform de ‘purchase accounting’- methode stoelt op een juridische benadering waarbij beide rechtspersonen als afzonderlijke entiteit worden beschouwd. Omdat het ging om fusie onder gemeenschappelijke leiding en [B] slechts werd opgericht om een entiteit te verwerven en vervolgens te fuseren met de aangekochte entiteit wringt de juridische benadering met de economische realiteit van de transacties. Uit de genoemde standaard volgt dan ook dat, zoals de accountantskamer terecht heeft overwogen, [Y1] als voor de opdracht verantwoordelijke partner ervoor zorg diende te dragen dat er passende consultaties werden gepleegd met betrekking tot die verwerking en dat de uitkomsten daarvan behoorlijk werden vastgelegd. Het College onderschrijft het oordeel van de accountantskamer in 4.12 van de bestreden uitspraak en de overwegingen 4.10 en 4.11 die tot dit oordeel hebben geleid.

4.4 De tweede grief van betrokkenen slaagt niet.

5.1 De derde grief, die betrekking heeft op klachtonderdeel f, is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer in 4.16 van de bestreden uitspraak dat [Y2] in dezelfde mate tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid draagt voor de werkzaamheden in het kader van de controle van de post goodwill en voor de vastlegging daarvan in het controledossier als [Y1] op de grond dat [Y2] ter zitting heeft verklaard dat hij bij de controle van de jaarrekening over 2011 de dagelijkse leiding had over het controleteam. Volgens [Y2] heeft de accountantskamer daarmee zijn positie bij de controle van de jaarrekening miskend. Hij was manager in het controleteam en hij heeft ook diverse controlewerkzaamheden verricht, maar hij was niet (eind)verantwoordelijk voor de controle en hij was niet direct betrokken bij de controlewerkzaamheden met betrekking tot de verantwoording van de goodwill. De werkzaamheden ten aanzien van de goodwill zijn verricht door andere medewerkers en hij heeft de werkzaamheden ter zake van de goodwill niet gereviewd, aldus het betoog van [Y2] .

5.2 Het College overweegt dat niet in geschil is dat [Y2] als manager de dagelijkse leiding had in het controleteam en dat [Y2] uit hoofde van deze functie inhoudelijke bemoeienis had met controle van de jaarrekening over 2011 en van de post goodwill. [Y2] heeft ter zitting te kennen gegeven dat zijn functie inhield dat hij vakinhoudelijk aanspreekpunt was voor de andere leden van het controleteam. Niet in geschil is dat [Y2] ook zelf controlewerkzaamheden verricht. Uit de controlestukken blijkt voorts dat [Y2] ook betrokken was bij de risicoanalyse. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het College duidelijk dat [Y2] als (manager en) controleleider zodanig vakinhoudelijk betrokken was bij de controle dat hij (mede)verantwoordelijk kan worden gehouden voor de (al dan niet uitgevoerde) werkzaamheden bij de controle van de goodwill. Dat niet [Y2] , maar [Y1] de component van de goodwill die is verkregen uit de recaps 2002 en 2008 heeft gereviewd, acht het College in het licht van het voorgaande onvoldoende voor een andersluidend oordeel.

5.3 De derde grief van betrokkenen faalt.

6.1 De vierde grief is gericht tegen het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van klachtonderdeel g voor zover dit ziet op de in 2012 uitgekeerde dividenduitkeringen, in 4.19 van de bestreden uitspraak dat [Y2] in strijd heeft gehandeld met standaard 570 van de NVCOS, omdat hij had moeten onderkennen dat deze dividenduitkeringen een omstandigheid vormden die gerede twijfel kon doen ontstaan over de juistheid van de gehanteerde continuïteitsveronderstelling. [Y2] betoogt primair dat het verwijt van de accountantskamer ten aanzien van de continuïteitsveronderstelling geen onderdeel uitmaakt van de klacht van de curator en subsidiair dat de accountantskamer het oordeel op een onjuiste voorstelling van zaken heeft gebaseerd.

6.2 Het College volgt niet het (primaire) betoog van [Y2] dat het verwijt ten aanzien van de continuïteitsveronderstelling geen onderdeel uitmaakt van de klacht van de curator zoals omschreven in het klaagschrift en het aanvullend klaagschrift. Naar het oordeel van het College is het verwijt dat [Y2] meer oog had moeten hebben voor de aanvaardbaarheid van de in de jaarrekening 2012 gehanteerde continuïteitsveronderstelling te herleiden tot paragraaf 30 van het aanvullend klaagschrift. De laatste zin van deze paragraaf luidt: “De continuïteitsveronderstelling is dus niet op juiste grond uitgegrond.” Daaraan vooraf gaat het verwijt dat in de achtereenvolgende controledossiers 2010, 2011 en 2012 geen relatie wordt gelegd tussen de omvang van de dividendruimte, de omvang van de dividenduitkeringen, het opnemen alsook de hoogte van de post goodwill die is ontstaan als gevolg van de achtereenvolgende drie recaps en de ruime afschrijvingstermijn van 15 jaar daarop. Ook gaat daaraan vooraf het verwijt geen controle is uitgevoerd op het liquiditeitsrisico dat zou ontstaan door de ruime dividenduitkeringen. Het College constateert voorts dat betrokkenen in hun verweer bij de accountantskamer uitgebreid zijn ingegaan op de controle van de aanvaardbaarheid van de continuïteitsveronderstelling. Dat betrokkenen, zoals zij hebben gesteld, hiermee niet hebben bedoeld om verweer te voeren op de klacht, maar dat zij op de continuïteitsveronderstelling zijn ingegaan om aan te geven dat er geen verband was tussen de discussie over de afkeurende verklaring en het faillissement, doet niet af aan het vorenstaande. Van een ongeoorloofde uitbreiding van de klacht is naar het oordeel van het College geen sprake. Het primaire betoog faalt.

6.3 De accountantskamer heeft in 4.19 van de bestreden uitspraak geoordeeld dat [Y2] had moeten onderkennen dat (ook) de dividenduitkering die in 2012 had plaatsgevonden een omstandigheid vormde die gerede twijfel kon doen ontstaan over de juistheid van de gehanteerde continuïteitsveronderstelling. De accountantskamer heeft daartoe in aanmerking genomen dat uit het door [Y2] opgestelde memo van 20 februari 2014 niet blijkt welke overwegingen hij ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat “deze opeisingsgrond niet sensitief is voor de going concern veronderstelling” en dat de prognoses van het bestuur waarop [Y2] acht heeft geslagen van oktober 2013 dateren. De accountantskamer heeft het standpunt van de curator dat [Y2] in het licht van alle gegevens over de (kort gezegd) niet rooskleurige vooruitzichten had moeten onderzoeken of er in februari 2014 redenen waren om die prognoses te herzien, onderschreven. De accountantskamer heeft daarnaast van belang geacht dat het oordeel van [Y2] dat de wijze van verwerking van de goodwill in de jaarrekening niet meer was toegestaan, in feite impliceerde dat de toetreding van nieuwe aandeelhouders niet meer op dezelfde wijze als in het verleden kon plaatsvinden en dat dit uiteraard gevolgen kon hebben voor het voortbestaan van de onderneming.

6.4 [Y2] heeft daartegen (subsidiair) aangevoerd dat, anders dan de accountantskamer heeft overwogen, de overwegingen waarop hij zijn vaststellingen ten aanzien van de continuïteitsveronderstelling heeft gebaseerd, zijn opgenomen in het memo van 20 februari 2014 (memo breach of covenants). [Y2] heeft toegelicht dat hij heeft vastgesteld dat er een (potentiële) bedreiging bestond voor de continuïteit van [A] vennootschappen omdat een leningsovereenkomst van [Bank 1] begin 2013 direct opeisbaar was geworden. [Bank 1] heeft vervolgens een waiver (onder voorwaarden) afgegeven, waardoor de lening niet langer opeisbaar was. [Y2] stelt dat hij de voorwaarden van de waiver heeft onderzocht en zijn bevindingen ter zake heeft vastgelegd in het memo van 20 februari 2014. Volgens [Y2] was het niet noodzakelijk dat hij bij [Bank 1] of een andere partij nadere informatie inwon over de voorwaarden.

[Y2] heeft voorts gesteld dat hij, anders dan de accountantskamer heeft overwogen, in februari 2014 ook is nagegaan of de toekomstverwachtingen van het bestuur moesten worden geactualiseerd en dit ook heeft vastgelegd in het memo van 20 februari 2014. Daarbij heeft hij de prognose van het bestuur aangesloten bij de in 2013 en 2014 daadwerkelijk behaalde omzet, heeft hij de liquiditeitspositie beoordeeld en de ruimte in de rekeningcourant-faciliteit. Volgens [Y2] staan de nakoming van de voorwaarden van de partnerfinanciering en de prognose 2013 bovendien niet in relatie tot het slotdividend 2011 (de dividenduitkering in 2012) en is daarom niet in te zien hoe de accountantskamer op basis hiervan kan oordelen dat “de dividenduitkeringen die in 2012 hadden plaatsgevonden een omstandigheid vormden die gerede twijfel kon doen ontstaan over de juistheid van de gehanteerde continuïteitsveronderstelling”.

6.5 Gegeven de inhoud van het memo van 20 februari 2014, stelt het College vast dat [Y2] de overwegingen waarop hij zijn vaststelling over de sensitiviteit van de opeisingsgrond met betrekking tot de partnerfinanciering heeft gebaseerd, heeft opgenomen in het memo van 20 februari 2014. In zoverre slaagt het subsidiaire betoog van betrokkenen. Het College volgt [Y2] voorts in zijn betoog dat hij in februari 2014 ook is nagegaan of de toekomstverwachtingen van het bestuur die dateerden van oktober 2013 moesten worden geactualiseerd. Het College constateert dat uit het memo van 20 februari 2014 blijkt dat [Y2] in februari 2014 heeft onderzocht of er redenen waren om de prognoses van het bestuur die dateerden van oktober 2013 te herzien. De prognoses van het bestuur waren neergelegd in het memo ‘uitdagende adviesmarkt’. Uit het memo van 20 februari 2014 blijkt dat [Y2] , zoals hij heeft gesteld, de prognoses van het bestuur heeft aangesloten bij de in 2013 en 2014 daadwerkelijk behaalde omzet en dat hij de liquiditeitspositie en de ruimte in de rekeningcourant-faciliteit heeft beoordeeld. De op het voorgaande betrekking hebbende overwegingen van de accountantskamer missen dan ook feitelijke grondslag en de vierde grief is in zoverre terecht voorgedragen.

6.6. Het College overweegt voorts dat [Y2] gemotiveerd heeft gesteld en onderbouwd dat hij heeft onderzocht of er een (potentiële) bedreiging bestond voor de continuïteit van [A] vennootschappen omdat een leningsovereenkomst van [Bank 1] begin 2013 direct opeisbaar was geworden. Dat hij de voorwaarde van de waiver van [Bank 1] heeft onderzocht volgt naar het oordeel van het College uit het memo van 20 februari 2014 waarin hij zijn bevindingen ter zake heeft vastgelegd Het College constateert dat [Y2] in het memo tevens is ingegaan op de voorwaarde dat de lening (toch) direct opeisbaar is als een partner zijn verplichtingen uit hoofde van de partnerfinanciering niet nakomt, dat hij de informatie die hij van het bestuur hierover heeft ontvangen in het memo heeft genoemd en dat hij op basis hiervan heeft geconstateerd dat het niet noodzakelijk is “dat [ [A] ] dividend uitkeert c.q. een minimum resultaat moet halen”, waaraan hij de conclusie verbindt dat de opeisingsgrond “niet sensitief is voor de going concern veronderstelling”. Hieruit volgt dat [Y2] genoemde conclusie heeft gebaseerd op de mededeling door het bestuur dat door de partners alleen afgelost hoefde te worden wanneer zij dividend ontvangen. Naar het oordeel van het College is het antwoord van het bestuur dat door de partners alleen afgelost hoefde te worden wanneer zij dividend ontvangen van dermate groot belang voor de uitleg van de waiver van [Bank 1] en daarmee voor de beoordeling van de continuïteit dat [Y2] gelet op NV COS 500.6, 500.9 en NV COS 570 evenwel niet had mogen volstaan met dit antwoord van het bestuur, maar dit bij [Bank 1] had moeten verifiëren. In zoverre faalt de vierde grief.

6.7 Naar het oordeel van het College houdt het oordeel van de accountantskamer dat [Y2] had moeten onderkennen dat zich omstandigheden voordeden die gerede twijfel konden doen ontstaan over de juistheid van de gehanteerde continuïteitsveronderstelling ook overigens stand. Zoals de accountantskamer terecht heeft overwogen, impliceerde het oordeel van [Y2] dat de wijze van verwerking van de goodwill niet meer was toegestaan dat de toetreding van nieuwe aandeelhouders niet meer op dezelfde wijze kon plaatsvinden en dat dit uiteraard gevolgen kon hebben voor het voortbestaan van de onderneming. Het model voor het in- en uittreden van nieuwe aandeelhouders was alleen te handhaven met aanzienlijke dividenduitkering ter financiering van de persoonlijke leningen van de aandeelhouders voor de verwerving van de aandelen. Uit de jaarrekening 2012 blijkt echter niet dat aandacht is geschonken aan het risico voor het voortbestaan van de onderneming als gevolg van het negatieve oordeel van [Y2] over de wijze van verwerking van de goodwill in de jaarrekening. Naar het oordeel van het College had [Y2] moeten onderkennen dat een passende toelichting op dit punt in de jaarrekening nodig was om een getrouwe weergave te vormen. De directie heeft in haar verslag bij de jaarrekening 2012 volstaan met de opmerking dat zij verwacht in de komende maanden een structurele oplossing te vinden voor de kwestie. [Y2] had de hieruit volgende twijfel over de juistheid van de gehanteerde continuïteitsveronderstelling in de jaarrekening duidelijk moeten maken. Nu hij dit heeft nagelaten heeft de accountantskamer terecht geconcludeerd dat hij heeft gehandeld in strijd met standaard 570 van de NVCOS en met de fundamentele beginselen van deskundigheid en zorgvuldigheid en van professioneel gedrag zoals bedoeld in artikel A-100.4 onder c. en onder e. van de VGC en met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid zoals bedoeld in artikel 2 onder d van de VGBA.

6.8 Ondanks de hiervoor in 6.5 genoemde gebreken in de motivering van het oordeel van de accountantskamer, faalt de vierde grief van [Y2] .

Hoger beroep van de curator

7.1 Alvorens tot inhoudelijke behandeling van het hoger beroep van de curator over te gaan, zal het College een oordeel geven over het primaire verweer van [Y1] en [Y2] , inhoudende dat het hoger beroep niet ontvankelijk is, omdat uit het beroepschrift van de curator niet is op te maken tegen welke onderdelen van de uitspraak het beroep van de curator zich richt en daarmee onduidelijk is op welke bezwaren van de curator betrokkenen dienen reageren.

7.2 Naar het oordeel van het College beantwoordt het beroepschrift aan de eisen van artikel 43a, tweede lid, van de Wtra. Deze eisen houden in dat het beroepschrift is ondertekend en de gronden van het hoger beroep bevat. Wat de gronden van het hoger beroep betreft is voor een ontvankelijk beroepschrift voldoende dat daaruit blijkt waarom degene die in beroep komt het niet met de uitspraak van de accountantskamer eens is. Het beroepschrift van de curator voldoet hieraan. Naar het oordeel van het College blijkt uit beroepschrift voldoende duidelijk dat de curator beoogt op te komen tegen het oordeel van de accountantskamer dat [Y1] en [Y2] geen tuchtrechtelijk geen verwijt treft waar het gaat om hun rol bij de dividenduitkeringen in de jaarrekening 2011 (klachtonderdelen b en g) en hun rol bij de recaps (klachtonderdelen c en h) en welke grieven daartoe worden aangevoerd. Het College ziet dan ook geen aanleiding het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren.

7.3 Naar het oordeel van het College slaagt ook het subsidiaire verweer van [Y1] en [Y2] , inhoudende dat in hoger beroep sprake is van een onaanvaardbare uitbreiding van de klacht omdat de curator niet eerder (in eerste aanleg) heeft geklaagd over het vergaren van en de vastlegging van de informatie over de recaps, niet.

Het verwijt is te herleiden tot het klaagschrift (alinea 13) waarin wordt opgemerkt dat “in het [controle]dossier wordt aangegeven dat ‘goodwill is ontstaan uit herfinanciering’, zonder dat wordt aangegeven dat er op dit punt ook maar iets is gecontroleerd of toegelicht”. Naar het oordeel van het College gaat het verwijt dat onvoldoende informatie over de recaps is vergaard en vastgelegd echter op in de verwijten ten aanzien van de goodwill en de continuïteitsveronderstelling en komt aan dat verwijt dan ook geen zelfstandige betekenis toe.

8.1 De curator voert als grief tegen de uitspraak van de accountantskamer aan dat de ongegrondverklaring van de van klachtonderdelen b (deels), c, g (deels) en h niet verenigbaar is met het oordeel van de accountantskamer dat [Y1] en [Y2] tekort zijn geschoten in de controle ten aanzien van de post goodwill en dat het oordeel over de controle van de dividenduitkering (en dus de financieringsstructuur) niet anders kan zijn dan het oordeel over de controle van de post goodwill. Volgens de curator had [A] Holding geen dividend kunnen uitkeren als de goodwill niet dusdanig was verantwoord. Dat zou hebben betekend dat de verplichtingen jegens [Bank 1] niet konden worden nagekomen. Daarmee stond het gehele bedrijfsmodel en de continuïteit van [A] vennootschappen op het spel. Volgens de curator strookt het oordeel van de accountantskamer dat [Y1] en [Y2] hun rol als controlerend accountant niet hebben veronachtzaamd waar het de dividenduitkeringen zelf en de recaps betreft, niet met de eerdere overwegingen van de accountantskamer en is dit oordeel in het licht van de specifieke omstandigheden van dit geval onbegrijpelijk. Meer in het bijzonder voert de curator aan dat uit de feiten blijkt dat [Y1] en [Y2] tijdens de controle 2011 en de controle 2012 wisten of behoorden te weten dat de activering van de goodwill van levensbelang was voor het voortbestaan van [A] Holding. Uit het controledossier blijkt dat zij desondanks geen nader onderzoek naar de recaps en de dividenduitkeringen hebben gedaan. Op enkele momenten zijn er wel vraagtekens geplaatst, maar de twijfels werden niet concreet gemaakt door middel van een (diepergaande) controle. Volgens de curator hadden [Y1] en [Y2] meer informatie over de recaps en de dividenduitkeringen moeten vergaren en vastleggen. Indien een onjuiste verantwoording van de goodwill na noodzakelijke correctie leidt tot een nagenoeg onoverkomelijk negatief eigen vermogen, kan de accountant de gevolgen daarvan niet onbesproken laten.

8.2 De accountantskamer heeft in verband met klachtonderdeel b ten aanzien van de dividenduitkering in de jaarrekening 2011 in 4.13 van de bestreden uitspraak overwogen dat het beweerde tekortschieten bij de controle van de in 2011 plaatsgevonden hebbende dividenduitkeringen berust op het door de curator gehanteerde uitgangspunt dat de in de jaarrekening over 2011 verwerkte goodwill geheel of gedeeltelijk niet (meer) had mogen worden verwerkt, waardoor de dividendruimte in dat jaar veel kleiner was dan de bedragen die daadwerkelijk zijn uitgekeerd. De accountantskamer heeft overwogen dat daaruit volgens de curator volgt dat de dividenduitkeringen ten onrechte zijn gedaan omdat dan het eigen vermogen negatief zou zijn geweest. De accountantskamer heeft geoordeeld dat de juistheid van het door de curator gehanteerde uitgangspunt echter niet volgt uit het oordeel over de tekortschietende controle van de (verwerking en de waardering van de) post goodwill. Dat oordeel van de accountantskamer stoelt immers (alleen) op de vaststelling dat het aanvaardbaar achten van die verwerking en waardering (volstrekt) onvoldoende gemotiveerd is. De accountantskamer heeft voorts overwogen dat [Y1] er verder terecht op heeft gewezen en dat de curator dat ter zitting niet heeft weersproken, dat een negatief eigen vermogen niet in de weg behoeft te staan aan dividenduitkeringen. Naar het oordeel van de accountantskamer is gelet op het voorgaande van tekortschietende controle van deze post geen sprake en volgt daaruit dat klachtonderdeel b in zoverre ongegrond moet worden verklaard.

8.3 Het College stelt vast dat de accountantskamer [Y1] en [Y2] geen tuchtrechtelijk verwijt heeft gemaakt wat betreft de juistheid dan wel de aanvaardbaarheid van de verantwoording van de goodwill in de jaarrekening 2011 conform de ‘purchase accounting’-methode. De curator heeft daartegen geen grief gericht en hij heeft naar het oordeel van het College ook overigens niet inzichtelijk gemaakt dat de verwerking van de goodwill in de jaarrekening 2011 conform deze methode onjuist was. Gelet op het voorgaande ziet het College niet in dat, zoals de curator betoogt, het oordeel van de accountantskamer ten aanzien van de dividenduitkering 2011 onbegrijpelijk is.

8.4 Ten aanzien van de dividenduitkering in de jaarrekening 2012 overweegt het College als volgt. Uit 4.19 in samenhang met 5 van de bestreden uitspraak blijkt dat de accountantskamer klachtonderdeel g wat betreft de jaarrekening 2012 gegrond heeft geacht ten aanzien van de toetsing van de continuïteitsveronderstelling en dat de accountantskamer haar oordeel heeft gebaseerd op de overweging dat [Y2] had moeten onderkennen dat de dividenduitkeringen die in 2012 hadden plaatsgevonden een omstandigheid vormden die gerede twijfel kon doen ontstaan over de juistheid van de gehanteerde continuïteitsveronderstelling. Naar het oordeel van het College moet de overweging van de accountantskamer aldus worden begrepen dat [Y2] bij gerede twijfel over het voortbestaan van de onderneming nader onderzoek had moeten doen naar (de aanvaardbaarheid van) de uitkering in 2012 van dividend over 2011 en dat had moeten documenteren. Aldus begrepen volgt hieruit dat de accountantskamer de klacht van de curator met betrekking tot de dividenduitkeringen in 2012, zoals die in alinea 30 van het aanvullend klaagschrift tot uitdrukking komt, gegrond heeft geacht. Het College onderschrijft dit oordeel van de accountantskamer.

Voor zover in de grief van de curator besloten ligt dat de accountantskamer tevens had moeten oordelen dat [Y2] gelet op hetgeen hij had geconstateerd ook had moeten concluderen dat de dividenduitkeringen in 2012 ‘eigenlijk’ onrechtmatig waren, faalt de grief. Het College overweegt daartoe dat het in 2012 uitgekeerde dividend het slotdividend was voor 2011 en zag op de in 2011 gerealiseerde winst. Uit niets blijkt dat het voor de aandeelhouders en het bestuur op het moment dat werd besloten tot uitkering van dividend over 2011 kenbaar was dat de positie van het eigen vermogen van [A] Holding eigenlijk negatief had behoren te zijn. De enkele omstandigheid dat dit achteraf bezien, nadat al was besloten tot uitkering van dividend over 2011, gelet op het oordeel van [Y2] van 4 april 2014 over de activering van de goodwill wel het geval was, acht het College, zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – onvoldoende voor het oordeel dat daarmee het doen van de uitkeringen in 2012 van dividend over 2011 onrechtmatig was en dat [Y2] daartoe had moeten concluderen.

8.5 Het College volgt niet het betoog van de curator dat de ongegrondverklaring van de klachtonderdelen c en h niet verenigbaar is met het oordeel van de accountantskamer inzake de goodwill. De accountantskamer heeft in de bestreden uitspraak geoordeeld dat de curator onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [Y1] en [Y2] ten onrechte de recaps mogelijk hebben gemaakt, althans onvoldoende hebben gewaarschuwd voor de risico’s van deze recaps en de toelaatbaarheid van deze recaps in de toekomst. Vast staat dat [Y1] en [Y2] niet betrokken waren bij de recaps en ook niet daarover hebben geadviseerd. Het verwijt dat [Y1] en [Y2] hadden moeten waarschuwen voor de risico’s en toelaatbaarheid van de recaps mist gelet op het voorgaande een deugdelijke grondslag.