ECLI:NL:CBB:2021:59

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 19/623 uitspraak van de meervoudige kamer van 26 januari 2021 in de zaak tussen [naam 1] B.V., te [plaats] , appellante (gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen), en het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam, verweerder (gemachtigde: mr. A.H.M. Buijs). Procesverloop Bij besluit van 27 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd appellante een ontheffing van het verbod opgenomen in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder c, van de Winkeltijdenwet (Wtw) te verlenen voor de duur van vijf jaar en is ontheffing verleend tot 1 december 2018. Het ging om een ontheffing van het verbod om een winkel voor het publiek geopend te hebben op werkdagen na 22.00 uur. Bij besluit van 22 november 2018 heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 5 februari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:60) heeft het College het beroep tegen het besluit van 22 november 2018 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van appellante met inachtneming van de uitspraak. Bij besluit van 21 maart 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond verklaard, dit besluit herroepen en aan appellante een ontheffing verleend voor de duur van vijf jaar. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Partijen hebben een reactie gegeven op een vraag van het College. Het onderzoek ter zitting door een enkelvoudige kamer heeft plaatsgevonden op 10 juni 2020. Die kamer heeft het onderzoek heropend en de zaak verwezen naar de meervoudige kamer. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 december 2020. Voor appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is voor verweerder verschenen [naam 3] . Overwegingen 1.1 De van belang zijnde bepalingen uit de Richtlijn 2016/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Dienstenrichtlijn), de Dienstenwet, de Wtw en de Verordening van de raad van Amsterdam houdende bepalingen over de vrijstelling van verboden van de Winkeltijdenwet 2017 (Verordening) zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak. 1.2 Voor de relevante feiten en omstandigheden verwijst het College naar zijn eerdere uitspraak tussen partijen van 5 februari 2019. In aanvulling daarop geldt het volgende. 2.1 Bij het bestreden besluit heeft verweerder een ontheffing verleend van de Wtw voor de duur van vijf jaar, met openingstijden van 6.00 uur tot 3.00 uur op alle dagen van de week, met uitzondering van 4 mei. Verweerder heeft geen aanleiding gezien om een ontheffing voor onbepaalde tijd te verlenen. Hij heeft erop gewezen dat uit artikel 11, eerste lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn volgt dat een aan een dienstverrichter verleende vergunning geen beperkte geldigheidsduur heeft, tenzij een beperkte duur gerechtvaardigd is door een dwingende reden van algemeen belang. Daarvan is volgens verweerder sprake. De dwingende reden van algemeen belang is gelegen in de bescherming van de openbare orde en veiligheid. De openingstijden zijn met een goede reden in de Wtw vastgelegd. Deze zijn van invloed op de leefbaarheid in de stad en de openbare orde. Het bestuur moet hier grip op houden. Het is van belang dat verweerder na afloop van de ontheffing opnieuw kan beoordelen of een ontheffing kan worden verleend. 2.2 Verweerder heeft zich in zijn reactie van 3 juni 2020 op een vraag van het College op het standpunt gesteld dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is. Daarbij heeft hij gewezen op de uitspraak van het College van 16 december 2011 (ECLI:NL:CBB:2011:BV1017), waaruit volgt dat het bij winkeltijden gaat om de verkoop van goederen en de Dienstenrichtlijn daarop niet van toepassing is. Het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) van 30 januari 2018, C-31/16, Visser Vastgoed (ECLI:EU:C:2018:44), waarin het Hof heeft geoordeeld dat de definitie van dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn ook de verkoop van goederen in de vorm van detailhandel omvat, leidt niet tot een ander oordeel. In dat verband heeft verweerder gewezen op het arrest van het Hof van 8 mei 2014, C 483/12, Pelckmans Turnhout (ECLI:EU:C:2014:304), waarin het Hof heeft geoordeeld dat de bepalingen over zowel het vrij verkeer van goederen als het vrij verkeer van diensten niet van toepassing zijn op winkeltijden. Bij het nadere onderzoek ter zitting heeft verweerder zich over de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn gerefereerd aan het oordeel van het College. Verweerder heeft daarbij wel naar voren gebracht dat twijfel mogelijk is, aangezien het hier niet gaat om toegang tot de dienst. De winkel van appellante kan afgezien van de nachtelijke uren gewoon geopend zijn. Anderzijds heeft verweerder erkend dat de beperkte duur de uitoefening van de dienst raakt voor zover die plaatsvindt na 22.00 uur ’s avonds. Indien de Dienstenrichtlijn van toepassing is, is de beperkte duur van de ontheffing gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang. Het is vaste bestuurspraktijk dat een dergelijke ontheffing van de Wtw voor een periode van vijf jaar wordt verleend. Met de beperkte duur beoogt verweerder het woon- en leefklimaat, de veiligheid en openbare orde te beschermen, terwijl hij een regelmatige toets of appellante nog voldoet aan de eisen en zich houdt aan de regels noodzakelijk acht. Verweerder meent dat de beperkte duur ook een geschikt middel is. De administratieve lasten van het eens in de vijf jaar aanvragen van de ontheffing zijn beperkt en in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Hierbij moet volgens verweerder ook worden meegewogen dat de uitoefening van de dienst ook zonder ontheffing goed mogelijk is. De periode van vijf jaar is een redelijke termijn waarin de gepleegde investeringen om in de nachtelijke uren geopend te zijn, terugverdiend kunnen worden. 3.1 Appellante stelt zich op het standpunt dat verweerder een ontheffing voor onbepaalde tijd had moeten verlenen. De Verordening biedt geen grondslag voor een beperkte looptijd van de ontheffing, terwijl daartoe evenmin een noodzaak bestaat, aangezien een ontheffing op grond van artikel 2, vierde lid, van de Verordening kan worden ingetrokken. 3.2 Onder verwijzing naar het genoemde arrest Visser Vastgoed heeft appellante zich op het standpunt gesteld dat de detailhandel in goederen valt aan te merken als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn en dat deze richtlijn dus van toepassing is. Volgens appellante valt de gevraagde ontheffing onder het vergunningstelsel als bedoeld in artikel 4, zesde lid, van de Dienstenrichtlijn. Appellante ziet bevestiging van dit standpunt in de brief van de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat van 4 december 2018 (Kamerstukken II, 2018-2019, 31 579, nr. 26). Artikel 11 van de Dienstenrichtlijn is daarmee dus van toepassing. Geen van de in het eerste lid van dit artikel genoemde uitzonderingen op de regel dat een aan een dienstverrichter verleende vergunning geen beperkte geldigheidsduur heeft doet zich voor, aldus appellante. De beperkte duur van de ontheffing is in strijd met artikel 11, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn. Er is geen dwingende reden van algemeen belang die de beperkte duur rechtvaardigt. De onderneming van appellante wordt reeds vele jaren ongewijzigd gevoerd, ook daarom is er geen reden voor een beperkte duur van de ontheffing. Verweerder kan steeds nagaan of appellante nog aan de voorwaarden voldoet . Voor appellante leidt het periodiek moeten aanvragen van een ontheffing tot een onnodige administratieve last, het onnodig moeten betalen van leges en terugkerende onzekerheid over de verlening van de ontheffing. 4. Het College komt tot de volgende beoordeling. 4.1 Het betoog van appellante dat de Wtw en de Verordening geen grondslag bieden voor een verlening van een ontheffing voor bepaalde tijd, slaagt niet. In de tekst van artikel 3, tweede lid, van de Wtw zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de juistheid van de stelling van appellante dat verweerder alleen dan bevoegd is een tijdelijke ontheffing te verlenen indien en voor zover die bevoegdheid in de Verordening uitdrukkelijk aan hem is toegekend. Verweerder ontleent de bevoegdheid om de geldingsduur van een ontheffing te beperken rechtstreeks aan artikel 3, derde lid, van de Wtw, nu daarin is bepaald dat ontheffingen onder beperkingen kunnen worden verleend (zie de uitspraak van het College van 11 november 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU5338). Dit neemt echter niet weg dat toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn (artikel 11) ertoe kan leiden dat op grond daarvan moet worden geconcludeerd dat de ontheffing geen beperkte geldigheidsduur mag hebben. Is de Dienstenrichtlijn van toepassing? 4.2 Allereerst moet dus worden beoordeeld of de Dienstenrichtlijn en meer in het bijzonder afdeling 1 van hoofdstuk III ervan, waarin artikel 11 is opgenomen, van toepassing is. Artikel 11, eerste lid, van de Dienstenrichtlijn is geïmplementeerd in artikel 33, eerste lid, van de Dienstenwet. 4.3 Het College heeft, zoals verweerder terecht heeft opgemerkt, eerder geoordeeld dat de Dienstenrichtlijn in relatie tot de wettelijke regeling van winkelopeningstijden niet van toepassing is (zie de uitspraak van 16 december 2011, hiervoor aangehaald). Daarbij heeft het College allereerst onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 2 maart 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP6327) overwogen dat de winkeltijdenwetgeving valt onder het begrip verkoopmodaliteiten en dat nationale bepalingen die bepaalde verkoopmodaliteiten aan banden leggen of verbieden in beginsel niet worden beschouwd als maatregelen die de handel tussen de lidstaten belemmeren (arrest van het Hof van 24 november 1993, C-267/91 en C-268/91, Keck en Mithouard, ECLI:EU:C:1993:905), zodat de winkeltijdenwetgeving en het daarop gebaseerde besluit niet vallen binnen de werkingssfeer van het vrij verkeer van goederen. Vervolgens heeft het College overwogen dat niet aan het vrij verkeer van diensten hoeft te worden getoetst, omdat – kort gezegd – in dat geval het vrij verkeer van diensten ondergeschikt is aan het vrij verkeer van goederen en het vaste rechtspraak is van het Hof (onder meer het arrest van 26 mei 2004, C-20/03, Burmanjer, ECLI:EU:C:2005:307) dat in het geval een nationale maatregel zowel het vrije verkeer van goederen als de vrijheid van dienstverrichting beperkt, de maatregel in beginsel slechts wordt onderzocht ten aanzien van één van deze twee vrijheden, indien blijkt dat één van de vrijheden volledig ondergeschikt is aan de andere en daarmee kan worden verbonden (ondergeschiktheidstoets). Aangezien de Dienstenrichtlijn van toepassing is op de diensten van dienstverrichters in een lidstaat en voor de definitie van dienst in de Dienstenrichtlijn wordt verwezen naar de verdragsbepaling over het vrij verkeer van diensten en gelet op genoemde rechtspraak van het Hof, kwam het College tot de conclusie dat daaruit niet volgt dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is in relatie tot de wettelijke regeling van winkelopeningstijden. 4.4 In het genoemde arrest Visser Vastgoed ziet het College aanleiding zijn jurisprudentie over de Dienstenrichtlijn in verband met de wettelijke regeling van winkelopeningstijden te wijzigen. In dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat de activiteit ‘detailhandel in goederen’, waarvan ook hier sprake is, is aan te merken als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn (zie punt 91 van het arrest) en dat de bepalingen van hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn mede van toepassing zijn op een zuiver interne situatie, zoals ook hier aan de orde, waarbij alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen (zie punt 110 van het arrest). Uit het arrest leidt het College af dat – kort gezegd – de ondergeschiktheidstoets niet geldt bij de vraag of de Dienstenrichtlijn van toepassing is (zie punt 92 van het arrest). Voorts biedt het arrest geen aanwijzingen dat de zogenoemde Keck-rechtspraak van toepassing is op een situatie als hier aan de orde. Anders dan verweerder heeft aangevoerd kan dat evenmin worden afgeleid uit het genoemde arrest Pelckmans Turnhout, omdat dat arrest niet gaat over de Dienstenrichtlijn. Uit het bovenstaande volgt dat bij detailhandel als hier aan de orde sprake is van een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. 4.5 Het College is voorts van oordeel dat het stelsel van de Wtw en de Verordening, op grond waarvan een ontheffing moet worden aangevraagd om na 22:00 uur een winkel voor het publiek geopend te mogen hebben, moet worden gezien als een vergunningstelsel in de zin van de Dienstenrichtlijn (artikel 4, aanhef en zesde lid). De dienstverrichter moet immers stappen ondernemen om een formeel besluit te verkrijgen waarbij de bevoegde instanties, hier verweerder, de activiteit van de dienstverrichter – in dit geval het geopend zijn na 22:00 uur – toestaan (vergelijk het arrest van het Hof van 22 september 2020, C-724/18, Cali Apartments, ECLI:EU:C:2020:743, punt 49). Dat het hier niet gaat om de toegang tot de dienstenactiviteit maar om een deel (de nachtelijke uren) van de uitoefening daarvan maakt niet dat de ontheffing niet als een vergunningstelsel kan worden aangemerkt. Het gaat ook dan om de uitoefening van een dienstenactiviteit. Is de beperkte geldigheidsduur van de ontheffing gerechtvaardigd? 4.6 Uit het voorgaande volgt dat artikel 11 van de Dienstenrichtlijn en artikel 33 van de Dienstenwet van toepassing zijn. Op grond daarvan heeft een aan een dienstverrichter verleende vergunning geen beperkte geldigheidsduur, tenzij, voor zover hier van belang, een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang (artikel 11, eerste lid, aanhef en onder c, van de Dienstenrichtlijn). Verweerder heeft aan de beperkte duur van de ontheffing het belang van bescherming van de openbare orde en veiligheid evenals de bescherming van het stedelijk milieu (bescherming van het woon- en leefklimaat) ten grondslag gelegd. Deze belangen vormen dwingende redenen van algemeen belang (artikel 4, aanhef en onder 8, van de Dienstenrichtlijn). Vervolgens moet worden beoordeeld of de beperkte duur van de ontheffing geschikt is om het nagestreefde doel te bereiken en niet verder gaat dan noodzakelijk om dat doel te bereiken (zie bijvoorbeeld het arrest van het Hof van 1 oktober 2015 in de zaken C‑340/14 en C‑341/14, Trijber en Harmsen, ECLI:EU:C:2015:641, punt 70). Verweerder heeft in dit kader aangevoerd grip te willen houden op de leefbaarheid van de stad en de openbare orde en daarom na afloop van de ontheffing opnieuw te willen kunnen beoordelen of deze kan worden verleend. Er is aldus een vast moment waarop verweerder verplicht moet toetsen of de ontheffing zich nog verhoudt met het belang van de openbare orde en de openbare veiligheid (zie de uitspraak van de Afdeling van 6 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:9). Hoewel appellante op zichzelf genomen terecht heeft aangevoerd dat verweerder op grond van artikel 2, vierde lid, van de Verordening de bevoegdheid heeft de ontheffing tussentijds in te trekken of te wijzigen, moet worden geoordeeld dat daarbij een verplicht toetsmoment ontbreekt. Van deze bevoegdheid zal verweerder doorgaans gebruikmaken naar aanleiding van een incident, terwijl een vast toetsmoment aan het eind van de looptijd een dergelijk incident juist beoogt te voorkomen. Dit betekent dat de beperkte duur van de ontheffing van appellante gerechtvaardigd is, omdat deze niet verder gaat dan noodzakelijk. 5. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, mr. S.C. Stuldreher en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2021. De voorzitter is verhinderd De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. de uitspraak te ondertekenen. Bijlage 1. De Dienstenrichtlijn luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) HOOFDSTUK I ALGEMENE BEPALINGEN (…) Artikel 2 Werkingssfeer 1. Deze richtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd.(…) Artikel 4 Definities Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: 1) „dienst”: elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag; (…) 6) „vergunningstelsel”: elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit; 7) „eis”: elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten of voortvloeiend uit de rechtspraak, de administratieve praktijk, (…) 8) „dwingende redenen van algemeen belang”: redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie; waaronder de volgende gronden: openbare orde, openbare veiligheid, staatsveiligheid, volksgezondheid, handhaving van het financiële evenwicht van het socialezekerheidsstelsel, bescherming van consumenten, afnemers van diensten en werknemers, eerlijkheid van handelstransacties, fraudebestrijding, bescherming van het milieu en het stedelijk milieu, diergezondheid, intellectuele eigendom, behoud van het nationaal historisch en artistiek erfgoed en doelstellingen van het sociaal beleid en het cultuurbeleid; (…) HOOFDSTUK IIIVRIJHEID VAN VESTIGING VAN DIENSTVERRICHTERS AFDELING 1 Vergunningen (…) Artikel 11 Vergunningsduur 1. Een aan een dienstverrichter verleende vergunning heeft geen beperkte geldigheidsduur, tenzij in gevallen waar: a) de vergunning automatisch wordt verlengd of alleen afhankelijk is van de voortdurende vervulling van de voorwaarden; b) het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang; of c) een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang. (…) 4. Dit artikel laat de mogelijkheid van lidstaten onverlet om vergunningen in te trekken, wanneer niet meer aan de vergunningsvoorwaarden wordt voldaan. (…)” 2. Artikel 33, eerste lid, van de Dienstenwet luidt als volgt: “Een bevoegde instantie beperkt een vergunning die zij al dan niet voor onbepaalde tijd kan verlenen niet in geldigheidsduur, tenzij: a. die geldigheidsduur automatisch wordt verlengd, b. het aantal beschikbare vergunningen beperkt is door een dwingende reden van algemeen belang, of c. een beperkte duur gerechtvaardigd is om een dwingende reden van algemeen belang.” 3. De artikelen 2 en 3 van de Wtw luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “Artikel 2 1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben: a. op zondag; b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur; c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.(…) Artikel 3 1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden. 2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in de verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op daartoe strekkend verzoek ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen. 3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.” 4. De Verordening luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Artikel 2 Algemene regels met betrekking tot ontheffingen (…) 2. Het college kan beperkingen en voorschriften verbinden aan ontheffingen. 3. Het college kan weigeren een ontheffing te verlenen, indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen, dat de exploitatie van de winkel, respectievelijk de uitoefening van detailhandel zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de wet, gevaar zal opleveren voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden. 4. Het college kan een ontheffing intrekken of wijzigen, indien: (…)b. op grond van een verandering van omstandigheden of inzichten, opgetreden na het verlenen van de ontheffing, moet worden aangenomen dat intrekking of wijziging wordt gevorderd door het belang of de belangen ter bescherming waarvan de ontheffing is vereist;c. de exploitatie van de winkel respectievelijk de uitoefening van detailhandel zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de wet gevaar oplevert voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig beïnvloedt;d. de aan de ontheffing verbonden voorschriften en beperkingen niet zijn of worden nagekomen; (…) Hoofdstuk 2 Vrijstellingen en ontheffingen (…) Artikel 4 ontheffingen op zon- en feestdagen en bijzondere vrijstellingen (…) 5. De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, alsmede Goede Vrijdag na 19 uur, 24 december na 19 uur en 4 mei na 19 uur, gelden niet ten aanzien van: (…)b. winkels, waar uitsluitend maaltijden, voor directe consumptie geschikte eetwaren, alcoholvrije dranken en, door middel van een automaat, tabak en tabaksproducten, middelen ter voorkoming van zwangerschap en damesverband plegen te worden verkocht; (…) Artikel 5 Ontheffing op werkdagen 1. Het college kan op aanvraag ontheffing verlenen van het in artikel 2, eerste lid, onder c, van de wet vermelde verbod. De ontheffing kan worden verleend ten behoeve van vormen van detailhandel die in artikel 4 worden vrijgesteld voor de zon- en feestdagen. (…)”