ECLI:NL:CBB:2021:800

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 20/38 uitspraak van de meervoudige kamer van 3 augustus 2021 in de zaak tussen [naam onderneming] , te [plaats] , appellante (gemachtigde: M.A. Broers), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder (gemachtigde: mr. S.F. Somer). Procesverloop Bij besluit van 10 oktober 2018 (het primaire besluit I) heeft verweerder de voorschotbetaling van de aan appellante verleende subsidie op grond van de Regeling nationale EZ-subsidies, paragraaf 4.2.10 Demonstratie energie-innovatie (DEI), (thans Regeling nationale EZK- en LNV-subsidies) (Regeling) voor de duur van dertien weken opgeschort. Bij besluit van 2 april 2019 (het primaire besluit II) heeft verweerder het verzoek van appellante om het project te wijzigen afgewezen. Bij besluit van 21 mei 2019 (het primaire besluit III) heeft verweerder de subsidieverlening ingetrokken, de subsidie ambtshalve op nihil vastgesteld en de betaalde voorschotten teruggevorderd. Bij besluit van 28 november 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Bij brief van 14 mei 2020 is [naam BV] voorlopig als belanghebbende bij onderhavig beroep toegelaten. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 mei 2021. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam] . Overwegingen 1.1 Op 27 oktober 2015 heeft appellante op grond van de Regeling een aanvraag ingediend voor subsidieverlening voor het project “Demonstratie bi-directionele turbine in ultra laag verval gedwongen zeestroming”. 1.2 Bij besluit van 8 februari 2016 heeft verweerder aan appellante als penvoerder en aan [naam BV] de subsidie verleend en een voorschot betaald. 1.3 Op 5 juli 2018 heeft appellante een voortgangsrapportage ingediend en op 16 juli 2018 heeft een bedrijfsbezoek plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder vragen gesteld aan appellante, die appellante niet heeft beantwoord. 1.4 Bij het primaire besluit I heeft verweerder de voorschotbetaling van de subsidie voor de duur van dertien weken opgeschort, omdat hij de voortgang van het project niet kon beoordelen. 1.5 Verweerder heeft vanwege een vermoeden dat het project op essentiële punten was gewijzigd appellante er op geattendeerd dat in het geval van wijziging een wijzigingsverzoek dient te worden gedaan. Appellante heeft vervolgens op 30 november 2018 een wijzigingsverzoek ingediend. Bij het primaire besluit II heeft verweerder het verzoek van appellante afgewezen. Bij dat besluit heeft verweerder voorts medegedeeld voornemens te zijn om de subsidie in te trekken. Hiertoe heeft verweerder, voor zover hier van belang, het volgende uiteengezet. “Intrekking en vaststelling subsidieGezien de omvangrijke wijzigingen en de vertraging in het project brengt u de realisatie van het project in gevaar en stel ik mij daarom op het standpunt dat ik er geen vertrouwen meer in heb dat het project binnen afzienbare tijd succesvol kan worden afgerond. Ik ben voornemens om de verleningsbeschikking per 1 april 2019 in te trekken. Gelet op het voorgaande en met in achtneming van artikel 4:48, eerste lid, onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht, zal ik overgaan tot intrekking en vaststelling van de subsidie van 8 februari 2016. Voor de afronding van het deel van het project dat door [ [naam BV] ] en u is uitgevoerd, heb ik de volgende zaken nodig: - Een ingevuld vaststellingsformulier met bijbehorende kostenspecificatie. (…) - Een eindrapportage betreffende door het consortium uitgevoerde werkzaamheden over de periode 1 januari 2016 tot en met 1 april 2019. (…) (…)Indien ik het gevraagde niet binnen zes weken, uiterlijk op 19 mei 2019, niet (volledig) heb ontvangen kan ik op grond van artikel 4:47 van de Awb ambtshalve een beslissing nemen op basis van de beschikbare gegevens. (…)” 1.6 Bij het primaire besluit III heeft verweerder de subsidie ingetrokken, op nihil vastgesteld en de betaalde voorschotten teruggevorderd. Bij e-mail van 24 maart 2020 heeft verweerder aan appellante uitstel van zes maanden verleend voor de terugbetaling van de voorschotten. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Over de procedurele gang van zaken heeft hij onder meer uiteengezet dat hij in het primaire besluit III ten onrechte heeft vermeld dat hij zowel de subsidieverlening intrekt als de subsidie ambtshalve vaststelt op nihil; bedoeld wordt dat hij de subsidie ambtshalve vaststelt op nihil. Verweerder heeft uiteengezet waarom hij in redelijkheid de subsidie op nihil heeft kunnen vaststellen. In de kern komt dat erop neer dat sprake is van een tendersubsidie, waarbij het niet is toegestaan een project op essentiële punten te wijzigen als deze punten eerder zouden hebben geleid tot een lagere rangschikking, dan wel tot een afwijzing van het project. Volgens verweerder is het project om door hem genoemde redenen substantieel gewijzigd ten opzichte van de oorspronkelijke aanvraag. Over het aanleveren van de op 2 april 2019 (in het primaire besluit II) gevraagde stukken teneinde de subsidie vast te stellen, heeft verweerder opgemerkt dat hij die stukken van appellante mocht verlangen, gezien het feit dat de einddatum van het project was verstreken en zij het project niet zou hebben kunnen afronden binnen de maximale periode van vier jaar. Verweerder heeft uiteengezet dat artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt wanneer hij de subsidie lager mag vaststellen, dat de door hem genoemde redenen voldoende zijn om de subsidie op grond van de onderdelen a, b en c van dat artikellid op nihil vast te stellen en dat dit niet onevenredig is. 3. Het College zal [naam BV] niet als (derde) belanghebbende in onderhavig beroep aanmerken, reeds omdat, zoals [naam BV] en verweerder ook hebben aangegeven, appellante de schuld van [naam BV] heeft overgenomen, zodat [naam BV] geen belang (meer) heeft bij de onderhavige beroepsprocedure. 4. Appellante heeft ter zitting van het College verklaard dat het project is gestopt en dat het haar niet meer gaat om de opschorting van de voorschotbetaling en de afwijzing van het wijzigingsverzoek, maar om de vaststelling van de subsidie op nihil en de terugvordering van de betaalde voorschotten. Het College is daarom van oordeel dat appellante geen procesbelang meer heeft bij een beoordeling van het beroep voor zover dat is gericht tegen het bestreden besluit voor zover dat ziet op de primaire besluiten I en II. Het beroep is in zoverre dus niet-ontvankelijk. 5. Appellante heeft tegen de vaststelling van de subsidie op nihil en de terugvordering van de betaalde voorschotten het volgende aangevoerd. Het primaire besluit II van 2 april 2019 is verwarrend omdat het twee onderwerpen bevat, te weten de afwijzing van het verzoek om wijziging van het project en het voornemen tot intrekking van de subsidie. Ten aanzien van het voornemen werd haar de gelegenheid geboden om binnen twee weken een zienswijze in te dienen waardoor haar feitelijk geen mogelijkheid werd geboden om bezwaar te maken tegen de afwijzing van het verzoek om wijziging van het project. Deze gang van zaken is onjuist, omdat de afwijzing van de projectwijziging een noodzakelijke voorwaarde is voor het mogelijke besluit tot intrekking van de subsidie. Zou de projectwijziging in bezwaar of beroep worden geaccepteerd, dan zou er geen noodzaak zijn voor de intrekking van de subsidie. Vanwege deze verwarring heeft appellante geen zienswijze ingediend omdat zij dacht dat zij eerst (pro forma) bezwaar moest indienen tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek om de projectwijziging. Daarnaast verklaart dit ook waarom appellante niet binnen zes weken de voor de subsidievaststelling benodigde stukken heeft ingeleverd. Een dergelijke handelwijze zou ook prematuur zijn, omdat subsidievaststelling pas dient plaats te vinden, nadat de procedure tegen de afwijzing van de voorgestelde projectwijziging geheel is afgehandeld. Ook is de geboden termijn van zes weken voor het aanleveren van de stukken ongebruikelijk kort. Appellante heeft in dit verband gewezen op de redelijkheid en billijkheid. Tot slot is intrekking van de subsidie en terugvordering van het volledige voorschotbedrag niet proportioneel vanwege de maatschappelijke en private schade die hieruit zal voortvloeien. 6.1 Het College overweegt als volgt. 6.2 Artikel 50, eerste lid, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (Kaderbesluit) bepaalt dat de aanvraag om subsidievaststelling uiterlijk dertien weken na het tijdstip waarop de activiteiten moeten zijn voltooid wordt ingediend. Op grond van artikel 4:44, derde lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 50, eerste lid, van het Kaderbesluit, kan verweerder, indien een aanvraag tot vaststelling van een op grond van de Regeling verleende subsidie niet is ingediend binnen een termijn van dertien weken na het tijdstip waarop de activiteiten moeten zijn voltooid, de subsidieontvanger een termijn stellen waarbinnen die aanvraag alsnog moet worden ingediend. Op grond van artikel 4:44, vierde lid, gelezen in samenhang met artikel 4:47, aanhef en onder b, van de Awb kan verweerder de subsidie ambtshalve vaststellen, indien na afloop van de in het derde lid van genoemd artikel 4:44 bedoelde termijn geen aanvraag tot vaststelling is ingediend. 6.3 Niet in geschil is dat de einddatum van het project 31 maart 2019 is. Aangezien appellante op grond van artikel 50, eerste lid, van het Kaderbesluit ná die einddatum nog dertien weken de tijd had om de aanvraag om subsidievaststelling in te dienen, moet worden geoordeeld dat verweerder in strijd met die bepaling heeft gehandeld door appellante op 2 april 2019 slechts een termijn van zes weken te bieden (tot uiterlijk 19 mei 2019) om die aanvraag in te dienen. Bovendien kan verweerder, zoals volgt uit het hiervoor weergegeven systeem van artikel 4:44, derde en vierde lid, van de Awb, de subsidie pas ambtshalve vaststellen in de situatie dat niet tijdig een aanvraag tot vaststelling van de subsidie is ingediend en hij appellante eerst heeft aangemaand de aanvraag alsnog, binnen een door verweerder te bepalen nieuwe termijn, in te dienen en de aanvraag ook na de bij de aanmaning gestelde nieuwe termijn niet is ingediend (zie de Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 23 700, nr. 3, p. 71 en vergelijk de uitspraak van het College van 5 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:203 en de uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State van 5 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3947). Verweerder was aldus niet bevoegd op grond van artikel 4:44, vierde lid, gelezen in samenhang met artikel 4:47, aanhef en onder b, van de Awb, de subsidie ambtshalve vast te stellen (op nihil). Omdat niet kan worden vastgesteld of, en zo ja welk bedrag aan voorschotten onverschuldigd is betaald, moet worden geoordeeld dat verweerder evenmin bevoegd was om op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb de betaalde voorschotten terug te vorderen. 7.1 Uit het voorgaande volgt dat het beroep voor zover gericht tegen het bestreden besluit dat ziet op het primaire besluit III gegrond is en dat het bestreden besluit in zoverre moet worden vernietigd. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien en zal het primaire besluit III waarbij verweerder de subsidie van appellante ambtshalve op nihil heeft vastgesteld en de betaalde voorschotten heeft teruggevorderd herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Daarbij heeft het College in aanmerking genomen dat inmiddels weliswaar geruime tijd is verstreken na de einddatum van het project en appellante ook na het verstrijken van de door verweerder geboden termijn van zes weken geen aanvraag om vaststelling van de subsidie heeft ingediend, maar appellante heeft ter zitting van het College verklaard alsnog een aanvraag om vaststelling van de subsidie te willen indienen. Bovendien kan niet eraan voorbij worden gezien dat verweerder in zowel het voornemen van 2 april 2019 als het primaire besluit III appellante minst genomen op het verkeerde been heeft gezet door enerzijds te spreken over het intrekken van de subsidieverlening en anderzijds over het vaststellen van de subsidie op nihil. Verweerder dient appellante dan ook onder het stellen van een nieuwe termijn aan te manen alsnog een aanvraag tot vaststelling van de subsidie in te dienen. Indien appellante een aanvraag indient, dan dient verweerder op die aanvraag te beslissen. Indien appellante ondanks de aanmaning nog geen aanvraag indient, dan kan verweerder de subsidie ambtshalve vaststellen. Bij het vaststellen van de subsidie dient verweerder het gegeven te betrekken dat appellante stelt, zoals verweerder in het bestreden besluit ook heeft erkend, in ieder geval werkpakket 1 (deels) te hebben uitgevoerd. 7.2 Van voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten is niet gebleken. Beslissing Het College: verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover gericht tegen de handhaving in het bestreden besluit van de primaire besluiten I en II; verklaart het beroep gegrond voor zover gericht tegen de handhaving in het bestreden besluit van het primaire besluit III; vernietigt het bestreden besluit in zoverre; herroept het primaire besluit III en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan appellante te vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. M.M. Smorenburg en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. M.H. van Kersbergen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021. De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.