ECLI:NL:CBB:2022:439

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/84 uitspraak van de meervoudige kamer van 26 juli 2022 in de zaak tussen 1. Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V., 2. Interpolis Zorgverzekeringen N.V., 3. Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd in Leiden, 4. FBTO Zorgverzekeringen N.V., 5. De Friesland Zorgverzekeraar N.V. , gevestigd in Leeuwarden, hierna gezamenlijk te noemen appellanten (gemachtigde: mr. B. Megens), en de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster (gemachtigde: mr. E.C. Pietermaat). Procesverloop Appellanten hebben beroep ingesteld tegen het besluit van verweerster van 2 december 2021, waarbij het bezwaar van appellanten tegen een waarschuwing niet-ontvankelijk is verklaard. Verweerster heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2022. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. T.P.J. Burgemeester, mr. drs. L.A. Schakel en R.F.D. Lips. Overwegingen 1 Inleiding 1.1 De appellanten in deze beroepszaak zijn zorgverzekeraars. Zij kopen voor hun verzekerde klanten zorg in, waaronder geneesmiddelen. Daarover sluiten zij contracten met zorgaanbieders, zoals met apothekers. Verweerster heeft regels opgesteld waaraan zorgverzekeraars en zorgaanbieders zich moeten houden bij de onderhandelingen over deze contracten. Naar aanleiding van een handhavingsverzoek van de Nederlandse Apothekers Coöperatie UA (NApCo) is verweerster een onderzoek naar appellanten gestart. 1.2 Volgens verweerster hebben appellanten twee overtredingen begaan bij het inkopen van geneesmiddelen bij apotheken in 2020. Zij hebben zich volgens verweerster niet gehouden aan artikel 4 en artikel 7, eerste lid, van de Regeling TH/NR-011, Transparantie zorginkoopproces Zorgverzekeringswet (de Regeling). Deze Regeling is door verweerster vastgesteld op grond van artikel 45 van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Daarom heeft verweerster appellanten op 27 september 2021 een waarschuwing gegeven (waarschuwing II) en gelijktijdig een eerdere waarschuwing (waarschuwing I) ingetrokken. Waarschuwing II berust op de Beleidsregel Handhaving van verweerster met kenmerk TH/BR-016 (de Beleidsregel). 1.3 De tekst van waarschuwing II luidt als volgt: “Met deze brief geeft de NZa Zilveren Kruis een waarschuwing. De waarschuwing houdt in dat als wij constateren dat Zilveren Kruis binnen twee jaar de transparantievoorschriften voor de zorginkoop van extramurale farmacie opnieuw overtreedt, wij zwaardere formele maatregelen zullen treffen, zoals een bestuurlijke boete.” 1.4 Deze zaak gaat over de vraag of waarschuwing II een besluit is als bedoeld in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) of daarmee gelijkgesteld moet worden. Anders staat er namelijk op grond van artikel 8:1 van de Awb geen beroep tegen open. In dat geval is het bezwaar van appellanten tegen de waarschuwing terecht door verweerster niet-ontvankelijk verklaard (niet inhoudelijk behandeld), want een bezwaar is op grond van artikel 7:1 van de Awb alleen ontvankelijk als tegen een besluit beroep openstaat. 1.5 Het College komt tot het oordeel dat verweerster gelijk heeft. Waarschuwing II is geen besluit en kan daar ook niet mee gelijkgesteld worden. Hieronder legt het College uit waarom. Dat betekent dat het College niet toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van het beroep van appellanten tegen waarschuwing II. 1.6 De relevante wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. 2. Toetsingskader 2.1 Op grond van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is een besluit een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan die een publiekrechtelijke rechtshandeling bevat. Dat betekent dat zo’n beslissing alleen een besluit is als die is gericht op rechtsgevolg. Met andere woorden, als een beslissing iets verandert in de rechten en/of plichten van degene tot wie die beslissing is gericht. In beginsel zijn waarschuwingen geen besluiten, omdat ze niet zijn gericht op rechtsgevolg. Dit kan anders zijn als het gaat om een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing die een voorwaarde is voor het toepassen van een sanctiebevoegdheid. Het kan ook anders zijn als in een waarschuwing een vage of open norm nader wordt uitgelegd voor het concrete geval (concretisering van een norm). 2.2 Er zijn situaties waarin op beleidsregels gebaseerde waarschuwingen of informele waarschuwingen vanwege de rechtsbescherming met een besluit moeten worden gelijkgesteld, zodat zij wel in rechte kunnen worden bestreden en niet een sanctiebesluit uitgelokt hoeft te worden door een overtreding te begaan. Die situaties doen zich voor als de alternatieve route om een rechterlijk oordeel over die waarschuwingen te krijgen onevenredig bezwarend of afwezig is (zie de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3984, en de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven van 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:249). Dit is onder meer het geval als appellanten in een onmogelijke positie worden gebracht door de negatieve gevolgen die een sanctiebesluit met zich mee zal brengen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 4 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:69, onder 4.4.1). 2.3 Verweerster kan op grond van artikel 76 van de Wmg aan zorgverzekeraars een aanwijzing geven ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens artikel 45 van de Wmg, waaronder de Regeling. De wetgever heeft de aanwijzing uitdrukkelijk in de Wmg opgenomen als een herstelsanctie (reparatoire sanctie). In de Beleidsregel is bepaald dat verweerster uit hoofde van haar toezichthoudende taak een aanwijzing kan geven, gericht op naleving van een norm als die is overtreden. De aanwijzing is volgens de Beleidsregel een formeel besluit, waarin verweerster bijvoorbeeld neerlegt wat de adressant moet doen, nalaten, veranderen of ongedaan maken. Daarbij worden op grond van artikel 79, tweede lid, van de Wmg termijnen gesteld. Op grond van de Beleidsregel kan de aanwijzing worden beschouwd als een formele aansporing, in het bijzonder bedoeld om de norm in een concreet geval duidelijk te maken. 3. Standpunt appellanten 3.1 Appellanten voeren aan dat waarschuwing II een besluit is in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb omdat de waarschuwing is gericht op rechtsgevolg. Waarschuwing II legt appellanten immers verplichtingen op, namelijk om te handelen conform de wijze waarop verweerster de bepalingen van de Regeling uitlegt. Die verplichtingen vloeien niet uit de Regeling zelf voort. Er is daarom sprake van het concretiseren van deze normen. Verder is volgens appellanten inhoudelijk (materieel) gezien geen sprake van een waarschuwing maar van een aanwijzing als bedoeld in artikel 76 van de Wmg. Waarschuwing II draagt appellanten op om de Regeling niet te overtreden en is daarom een formele aansporing als bedoeld in de Beleidsregel en dus een op de wet gebaseerde aanwijzing en dus een appellabel besluit. Appellanten verwijzen hierbij naar de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:249). 3.2 Als waarschuwing II niet kan worden aangemerkt als een aanwijzing voeren appellanten aan dat waarschuwing II een met een besluit gelijk te stellen bestuurlijk rechtsoordeel bevat. Appellanten wijzen erop dat in de rechtspraak is aanvaard dat het onevenredig bezwarend is voor een belanghebbende dat hij een economisch delict moet begaan om handhavend optreden te kunnen uitlokken. Volgens appellanten doet die situatie zich in hun geval voor, omdat overtreding van artikel 45 van de Wmg, waarop de Regeling is gebaseerd, een economisch delict oplevert, waarvoor zowel aan hun ondernemingen als aan eventuele feitelijk leidinggevers boetes kunnen worden opgelegd. Dat betekent dat appellanten niet een handhavingsbesluit van verweerster (waaronder de in de waarschuwing genoemde boete) kunnen uitlokken, anders dan door het begaan van een economisch delict. Dat is volgens appellanten evident een onevenredig bezwarende weg naar de bestuursrechter. In de jurisprudentie van onder meer het College is immers al uitgemaakt dat het zich moeten blootstellen aan strafvervolging in redelijkheid niet van een overtreder kan worden gevergd. Daar komt bij dat het zeer waarschijnlijk is dat appellanten reputatieschade zullen lijden wanneer zij een handhavingsbesluit moeten uitlokken, zeker ook omdat verweerster haar handhavingsbesluiten actief publiceert. Ook dat is in de rechtspraak aanvaard als een omstandigheid die het onevenredig bezwarend maakt om een handhavingsbesluit uit te lokken. 4 Standpunt verweerster 4.1 Verweerster stelt zich op het standpunt dat waarschuwing II geen besluit is in de zin van de Awb en dat geen sprake is van een aanwijzing. Volgens verweerster zijn de artikelen 4 en 7, eerste lid, van de Regeling voldoende duidelijk. Volgens verweerster heeft zij slechts geconstateerd dat appellanten de Regeling hebben overtreden en gewaarschuwd dat wanneer appellanten de Regeling in de toekomst weer overtreden, verweerster handhavend zal optreden. Van het concretiseren van een norm is geen sprake. Verweerster heeft in waarschuwing II ook geen nieuwe verplichtingen opgelegd; zij heeft appellanten slechts gewezen op de overtreding van al bestaande verplichtingen. Verweerster benadrukt dat het voor appellanten bovendien al langere tijd duidelijk moet zijn geweest wat de Regeling voorschrijft, omdat zij in meerdere besluiten al heeft duidelijk gemaakt hoe zij de normen in de Regeling toepast. Verweerster wijst erop dat in de Beleidsregel de aanwijzing als volgt is gedefinieerd: “De aanwijzing kan worden beschouwd als een formele aansporing, in het bijzonder bedoeld om de norm in een concreet geval duidelijk te maken. De aanwijzing is een reparatoire (herstel)sanctie." Daarvan is in dit geval volgens verweerster dus ook inhoudelijk geen sprake. 4.2 Verweerster stelt zich verder op het standpunt dat waarschuwing II geen met een besluit gelijk te stellen appellabel bestuurlijk rechtsoordeel bevat. Verweerster is van mening dat het voor appellanten niet onevenredig bezwarend is om een handhavingsbesluit uit te lokken, waartegen zij vervolgens kunnen opkomen. Er is geen sprake van een vaste lijn in de rechtspraak waaruit volgt dat de enkele omstandigheid dat de waarschuwing ziet op een economisch delict al voldoende is voor de conclusie dat het onevenredig bezwarend zou zijn om een eventueel handhavingsbesluit af te wachten. In de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven en de op dit onderwerp betrekking hebbende uitspraken die daarna zijn gedaan, komt dit in elk geval niet aan de orde. De uitspraak van het College van 27 mei 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:175), waarnaar appellanten verwijzen, is een voorbeeld van een concreet geval waarin alles bij elkaar genomen sprake is van een onevenredig belastende weg naar de rechter als de betrokkene een (handhavings)besluit zou moeten uitlokken. De tweede uitspraak waar appellanten naar verwijzen betreft een uitspraak van de rechtbank Den Haag van 25 november 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:13601). Het betreft een zaak tussen een buitenlandse rechtspersoon en de Minister van Infrastructuur en Waterstaat over een overtreding van de Wet milieubeheer. Nog los van de omstandigheid dat de feiten en omstandigheden in deze zaak onvergelijkbaar zijn met deze zaak, is relevant dat in de overwegingen in de genoemde uitspraken niet is betrokken dat de geconstateerde overtreding een economisch delict is. 4.3 Verder merkt verweerster op dat appellanten er ten onrechte vanuit gaan dat verweerster met de waarschuwing bepaalde normen nader zou invullen. Dat is niet het geval. Verweerster wijst erop dat zij op grond van artikel 45 van de Wmg de bevoegdheid heeft om regels te stellen. Van die bevoegdheid heeft zij gebruik gemaakt door de Regeling vast te stellen. De omstandigheid dat artikel 45 van de Wmg zelf geen normen bevat die met de Regeling worden geconcretiseerd is niet van belang. Het gaat erom dat er al concrete wettelijke normen zijn waaraan appellanten zich hebben te houden, te weten de normen die in de Regeling zijn neergelegd. 5. Oordeel van het College 5.1 Waarschuwing II is geen besluit Tussen partijen is niet in geschil dat waarschuwing II geen wettelijke basis heeft. Evenmin is waarschuwing II een aanwijzing op grond artikel 76 van de Wmg. Het College stelt vast dat verweerster geen aanwijzing heeft gegeven en ook niet de bedoeling heeft gehad om dat te doen. Zij heeft namelijk niet verwezen naar artikel 76 van de Wmg. Ook inhoudelijk is geen sprake van een aanwijzing. Artikel 4 en artikel 7, eerste lid, van de Regeling zijn voldoende duidelijk. Artikel 4 van de Regeling schrijft voor dat zorgverzekeraars hun zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop uiterlijk op 1 april bekend dienen te maken. Artikel 7 van de Regeling geeft zorgverzekeraars de ruimte om de informatie, als bedoeld in artikel 4 van de Regeling, te wijzigen. Daarbij moeten zij aan de verplichting voldoen om deze wijziging te motiveren en tijdig bekend te maken op dezelfde wijze als waarop de bekendmaking van de eerdere informatie heeft plaatsgevonden. Wie zich niet aan deze verplichtingen houdt, overtreedt de Regeling. De formulering van verweerster van waarschuwing II houdt geen formele aansporing in die is bedoeld om de norm in een concreet geval duidelijk te maken en is daarom niet normconcretiserend. Anders dan appellanten ook ter zitting hebben aangevoerd, heeft verweerster hen niet verplicht om zich in de toekomst op een concrete wijze te gedragen. Verweerster schrijft immers niet dwingend voor hoe de Regeling door appellanten moet worden nageleefd. Verweerster stelt alleen dat appellanten, als zij het geconstateerde handelen voortzetten, de Regeling overtreden. Er wordt geen sanctie opgelegd. De verwijzing van appellanten naar de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:249) treft daarom ook geen doel. De staatsraad advocaat-generaal overweegt in zijn conclusie dat de enkele of zelfstandige last, waaronder ook de bindende aanwijzing valt, gelijkenis kan vertonen met de waarschuwing als onderdeel van een sanctieregime. Uit de definitie van de enkele last blijkt echter dat het dan moet gaan om een door een bestuursorgaan opgelegde verplichting tot het verrichten van bepaalde handelingen ter naleving van wettelijke voorschriften, waarbij bovendien de norm die moet worden nageleefd wordt geconcretiseerd. Daarvan is in waarschuwing II geen sprake, want de artikelen 4 en 7, eerste lid, van de Regeling worden niet nader uitgelegd. Nu waarschuwing II formeel en materieel niet kan worden aangemerkt als een aanwijzing in de zin van artikel 76 van de Wmg, betekent dit dat er geen sprake is van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. 5.2 Waarschuwing II is geen bestuurlijk rechtsoordeel dat met een besluit gelijkgesteld moet worden 5.2.1 Naar het oordeel van het College is er ook geen reden waarschuwing II gelijk te stellen met een besluit. Appellanten hebben weliswaar een aantal mogelijke gevolgen genoemd die het uitlokken van een handhavingsbesluit kan hebben, namelijk dat zij dan een economisch delict plegen en dat reputatieschade kan ontstaan. Zij hebben hun stellingen echter niet met feiten onderbouwd. Zij hebben daarom niet aannemelijk gemaakt dat deze gevolgen zich zullen voordoen. Verweerster heeft ter zitting verklaard dat de kans dat het Openbaar Ministerie bij overtreding van de Regeling tot vervolging zal overgaan bijna nihil is. De enkele omstandigheid dat bij overtreding van de Regeling bestuurlijke boetes aan appellanten kunnen worden opgelegd, ook aan de bestuurders van appellanten wegens feitelijk leidinggeven, maakt het uitlokken van een handhavingsbesluit nog niet onredelijk bezwarend. Dit geldt namelijk voor elke bestuurlijke boete die aan een rechtspersoon kan worden opgelegd. Dit is daarom geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan het hier ter discussie staande bestuurlijk rechtsoordeel met een appellabel besluit moet worden gelijkgesteld. Voor reputatieschade als gevolg van een bestuurlijke boete geldt hetzelfde. Elk bestuurlijke handhavingsbesluit dat openbaar bekend wordt kan tot reputatieschade voor de betrokkene leiden. Appellanten hebben niet beargumenteerd waarom dat juist in hun geval wel een bijzondere omstandigheid zou zijn. 5.2.2 Appellanten hebben onder verwijzing naar de eerdergenoemde conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven nog aangevoerd dat waarschuwing II ook met een appellabel besluit moet worden gelijkgesteld, omdat verweerster langs de band van een waarschuwing een concrete invulling geeft aan normen die zij zelf heeft bedacht (namelijk de normen uit de Regeling). Volgens appellanten is dat nu juist de situatie die maakt dat de waarschuwing uit het oogpunt van rechtsbescherming met een besluit gelijkgesteld moet worden. Het College volgt appellanten hierin niet omdat in deze waarschuwing geen wettelijke norm is geconcretiseerd, zoals het College eerder in deze uitspraak heeft geoordeeld. 5.3 Het College komt dan ook tot de conclusie dat verweerster het bezwaar van appellanten tegen waarschuwing II terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Er is namelijk geen sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb of een daaraan gelijk te stellen bestuurlijk rechtsoordeel. Dit betekent dat het College niet toekomt aan hetgeen appellanten verder inhoudelijk hebben aangevoerd. Conclusie 6.1 Het beroep is ongegrond. 6.2 Het College ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. M.M. Smorenburg en mr. M.C. Stoové, in aanwezigheid van mr. I.S. Post, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2022. w.g. J.L. Verbeek w.g. I.S. Post Wettelijk kader Algemene wet bestuursrecht Artikel 1:3 1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. (…) Artikel 5:2 1. In deze wet wordt verstaan onder: a. bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak; (…) 2. Geen bestuurlijke sanctie is de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen. Artikel 7:1 1. Degene aan wie het recht is toegekend beroep bij een bestuursrechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen bezwaar te maken, tenzij: (…) Artikel 8:1 Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter. Wet marktordening gezondheidszorg Artikel 45 De zorgautoriteit kan, met het oog op de inzichtelijkheid van de zorgmarkten, de bevordering van de concurrentie of de tijdige signalering van risico’s voor de continuïteit van de bij de algemene maatregel van bestuur aangewezen vormen van zorg als bedoeld in artikel 56a, eerste lid, regels stellen betreffende de wijze van totstandkoming van overeenkomsten met betrekking tot zorg of tarieven en betreffende de voorwaarden in die overeenkomsten. Artikel 76 1. De zorgautoriteit is bevoegd ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 23, 25, tweede lid, 27, 31, 31a, tweede lid, 31c, 31d, eerste tot en met vierde lid, 34, 35 tot en met 45, 48, 49, 49a, 49c, derde lid, 49d, tweede lid, 61, 62 en 68 een aanwijzing te geven, erop gericht dat aan het bepaalde bij of krachtens die artikelen wordt voldaan. (…) Artikel 82 De zorgautoriteit is ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 25, tweede lid, 31, 31a, tweede lid, 31c, 31d, eerste tot en met vierde lid, 35 tot en met 45, 48, 49, 49a, 49c, derde lid, 49d, tweede lid, 61, 62, 68, 68a, 78f of 79, tweede lid, bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel het opleggen van een last onder dwangsom. Artikel 85 1. De zorgautoriteit kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 23, 34 tot en met 36, 37 tot en met 45, 48, eerste lid, 49, 49a, 49c, derde lid, 49d, tweede lid, 61, 62 of 68. 2. De bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding bedraagt ten hoogste € 500 000 of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland. (…) Regeling Transparantie zorginkoopproces Zvw (TH/NR-011) Artikel 4. Bekendmaking zorginkoopbeleid en procedure van zorginkoop Zorgverzekeraars maken het zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop uiterlijk op 1 april voorafgaand aan het kalenderjaar of de kalenderjaren waarvoor de zorginkoop zal plaatsvinden bekend. Deze informatie betreft in ieder geval: 1. de verschillende fasen waaruit de zorginkoop bestaat en de termijnen waarbinnen de zorgaanbieder onderscheidenlijk de zorgverzekeraar in de verschillende fasen moeten reageren; 2. de bereikbaarheid van de zorgverzekeraar gedurende de zorginkoop; 3. het kwaliteitsbeleid dat de zorgverzekeraar bij de zorginkoop hanteert; 4. de minimumeisen waaraan zorgaanbieders moeten voldoen om in aanmerking te komen voor een contract; 5. in welke mate de zorgverzekeraar ruimte biedt voor innovatief zorgaanbod en, indien van toepassing, welke specifieke eisen de zorgverzekeraar stelt aan dergelijk innovatief zorgaanbod; 6. een overzicht van de wijzigingen in het zorginkoopbeleid ten opzichte van het voorgaande zorginkoopbeleid. Artikel 7. Bekendmaking van wijzigingen 1. Indien de zorgverzekeraar een wijziging aanbrengt in het zorginkoopbeleid en de procedure van de zorginkoop, maakt hij dit tijdig bekend op dezelfde wijze waarop de bekendmaking van de eerdere informatie heeft plaatsgevonden. 2. Wijzigingen na 1 april worden bij bekendmaking door de zorgverzekeraar gemotiveerd.