ECLI:NL:CBB:2023:204

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 22/75 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 april 2023 in de zaak tussen [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [woonplaats] , appellant (gemachtigde: mr. H.P. Wiersema), en de minister van Economische Zaken en Klimaat, de minister (gemachtigden: C. Zieleman en mr. M. van den Brink). Procesverloop Met het besluit van 12 augustus 2020 (het subsidiebesluit) heeft de minister aan appellant op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) voor de periode juni tot en met september 2020 een subsidie verleend van € 4.658,22. Met het besluit van 10 mei 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,- en het al betaalde voorschot van € 3.726,58 teruggevorderd. Met het besluit van 26 november 2021 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 12 januari 2023. Aan de zitting hebben namens appellant mr. J. Massali, en namens de minister C. Zieleman en mr. M. van den Brink deelgenomen. Overwegingen Wettelijk kader 1.1 Een subsidie wordt alleen verstrekt aan een MKB-onderneming waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt (artikel 2, tweede lid aanhef en onder a, van de TVL). Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen. De uitkomst wordt uitgedrukt in procenten. 1.2 Uitgangspunt bij de vaststelling van een subsidie is dat het bestuursorgaan deze overeenkomstig de subsidieverlening vaststelt. De subsidie kan ook lager vastgesteld worden (artikel 4:46, eerste en tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). In artikel 11, vierde lid, van de TVL staat dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. 1.3 Een uitgebreid wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding van deze procedure 2.1 Appellant exploiteert vanuit zijn eenmanszaak, [naam 2] , in de [naam 3] een foodstand genaamd [naam 4] . Omdat de foodstand in verband met de coronamaatregelen zijn deuren moest sluiten, heeft appellant zich in de subsidieperiode via zijn eenmanszaak als kok laten inhuren door andere horeca-etablissementen in [woonplaats] om toch inkomsten te genereren. 2.2 Appellant heeft voor de periode juni tot en met september 2020 subsidie aangevraagd op grond van de TVL. Deze is verleend. Er is een voorschot van € 3.726,57 verstrekt. 2.3 Appellant heeft op 13 maart 2021 bij de minister een verzoek tot vaststelling van de verleende subsidie ingediend. In het verzoek heeft appellant alleen omzetgegevens opgegeven van de foodstand. De minister heeft met het vaststellingsbesluit de subsidie vastgesteld op € 0,-, omdat uit de omzetgegevens van de Belastingdienst blijkt dat niet voldaan is aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. In het bestreden besluit heeft de minister dat standpunt herhaald. De minister gaat uit van een referentieomzet van € 53.918,09 en een omzet in de subsidieperiode van € 47.700,-. Het omzetverlies is minder dan 30%. De minister handhaaft daarom de vaststelling van de subsidie op € 0,-. Standpunt van appellant 3.1 Appellant voert aan dat de minister het omzetverlies ten onrechte berekent aan de hand van de aangifte omzetbelasting, waarin in de subsidieperiode zowel de omzet van de foodstand als de inkomsten van appellant als zzp’er zijn opgenomen. Volgens appellant moet de minister bij de berekening van het omzetverlies enkel rekening houden met de omzetgegevens van de foodstand. De subsidie is aangevraagd voor de foodstand en is nodig om de vaste lasten daarvan te dekken. De werkzaamheden die appellant als zzp’er heeft uitgevoerd zijn niet als omzet van de foodstand te kwalificeren. Voor appellant was ook niet te voorzien dat de inkomsten die hij als zzp’er heeft gegenereerd, zouden worden meegenomen in de berekening van het omzetverlies van de foodstand . De uitleg die de minister geeft aan de TVL, namelijk dat hij moet uitgaan van de gegevens over de aangifte omzetbelasting, is niet te herleiden tot de regels die daadwerkelijk volgen uit de TVL. Die aangifte omzetbelasting is ten onrechte tot norm verheven. De TVL voorziet ook in een regeling voor ondernemingen die het omzetverlies op andere wijze kunnen aantonen. Appellant kan aantonen welke inkomsten afkomstig zijn van zijn zzp-werkzaamheden en welke van de foodstand. Indien enkel rekening wordt gehouden met de omzet van die laatste, dan is wel voldaan aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. 3.2 Appellant betoogt dat indien op grond van de TVL toch moet worden uitgegaan van de aangifte omzetbelasting, zijn situatie rechtvaardigt dat een uitzondering wordt gemaakt. Hij heeft in dit verband ter zitting toegelicht dat hij vanwege zijn eenmanszaak geen onderscheid kan maken tussen zijn zzp-inkomsten en inkomsten uit de foodstand. Hij had dat onderscheid achteraf bezien alleen kunnen maken door besloten vennootschappen op te richten met alle lasten van dien. Het is immers niet mogelijk om meer dan één eenmanszaak te hebben. Hij wijst in dit verband op de uitspraak van het College van 31 mei 2022, ECLI:NL:CBB:2022:271. Hij wordt zo ontmoedigd andere werkzaamheden te verrichten onder dezelfde vlag, om de kosten te dekken, terwijl dat probleem zich bijvoorbeeld bij besloten vennootschappen niet voordoet. Volgens appellant is daarom ook sprake van een ongerechtvaardigd onderscheid tussen ondernemingen die in de vorm van een eenmanszaak worden gedreven en ondernemingen die door een rechtspersoon worden geëxploiteerd. 3.3 Appellant voert verder aan dat het vaststellen van de subsidie op nihil en daardoor de terugvordering van het ontvangen voorschot, in dit geval onevenredig is. Appellant en zijn gezin waren, mede vanwege de zwangerschap van de vrouw van appellant, volledig afhankelijk van de inkomsten van de foodstand. Zij zijn daarom financieel getroffen door de verplichte sluiting van de foodstand. Het ontvangen voorschot is inmiddels gebruikt om de vaste lasten van de foodstand te voldoen en het teruggevorderde bedrag is voor appellant substantieel. Ter zitting is naar voren gebracht dat appellant op persoonlijk vlak ook veel stress heeft ervaren omdat hij kampte met ziekte. Dat de minister geen uitzondering maakt, is niet in lijn met de burgervriendelijke benadering die de minister dient na te streven. 3.4 Appellant voert tot slot aan dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd en onzorgvuldig tot stand is gekomen. In het bestreden besluit gaat de minister geheel voorbij aan zijn onderbouwde verzoek om enkel van de omzet van de foodstand uit te gaan. De minister volstaat slechts met een verwijzing naar de regels van de TVL en de mededeling dat hij uitgaat van de aangifte omzetbelasting. De minister had verder niet moeten vasthouden aan die aangifte, maar zich aan de hand van stukken van appellant moeten vergewissen van de omzet van de onderneming. 3.5 Ter zitting heeft appellant de beroepsgronden over artikel 4:33 van de Awb en het transparantiebeginsel ingetrokken. Het College zal die gronden daarom niet weergeven en bespreken. Standpunt van de minister 4.1 De minister stelt zich op het standpunt dat hij de subsidie terecht heeft vastgesteld op € 0,- en daardoor ook terecht het voorschot heeft teruggevorderd. Op grond van de omzetgegevens zoals die volgen uit de aangifte omzetbelasting, bedraagt het omzetverlies 12,2 % en voldoet appellant niet aan de voorwaarde dat het omzetverlies ten minste 30% bedraagt. Indien niet aan de voorwaarde van ten minste 30% omzetverlies is voldaan, moet de minister op grond van artikel 11, vierde lid, van de TVL de subsidie op nihil vaststellen. De minister kan niet voldoen aan het verzoek om enkel uit te gaan van de omzetgegevens van de foodstand. Op grond van artikel 3, achtste lid, van de TVL wordt het omzetverlies berekend aan de hand van de omzetgegevens zoals die volgen uit de aangifte omzetbelasting. Door het College is in de uitspraak van 11 januari 2022 bevestigd (ECLI:NL:CBB:2022:5) dat deze berekeningswijze niet onredelijk is. De omzet die is gegenereerd met andere werkzaamheden behoort, anders dan appellant meent, ook tot de omzet van de eenmanszaak. Ook hierover is namelijk aangifte omzetbelasting gedaan. Voor de TVL is niet van belang uit welke activiteiten de omzet is gegenereerd. Dit volgt ook uit de uitspraak van het College van 14 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:307). 4.2 Volgens de minister wordt een eenmanszaak niet anders behandeld dan een besloten vennootschap. Indien een vennootschap personeel zou uitlenen en daarmee omzet genereert, dan is ook sprake van omzet in de zin van de TVL. Van een ongelijke behandeling is geen sprake. 4.3 Verder is volgens de minister van bijzondere omstandigheden op grond waarvan een uitzondering op de TVL moet worden gemaakt in het geval van appellant niet gebleken. De minister merkt op dat het College in meerdere uitspraken heeft geoordeeld dat het enkele feit dat een ondernemer niet in aanmerking komt voor subsidie - en dus ook het voorschot moet terugbetalen -, niet maakt dat er sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Daar komt bij dat bij verlening van de subsidie is meegedeeld dat indien de omzet in de subsidieperiode hoger is dan verwacht, het kan zijn dat appellant minder subsidie krijgt, en dus een bedrag moet worden terugbetaald. Ook is vermeld dat indien het omzetverlies lager is dan 30%, het hele voorschot moet worden terugbetaald. Gelet hierop vindt de minister de TVL en de daaruit volgende benadering niet burgeronvriendelijk. 4.4 De minister vindt dat het bestreden besluit zorgvuldig is genomen. Omdat er geen aanleiding bestond af te wijken van de omzetgegevens uit de aangifte omzetbelasting, waren nadere bewijsstukken voor de omzet niet nodig. Ter zitting is door de minister wel erkend dat hij in het bestreden besluit had moeten uitleggen waarom hij enkel van die gegevens uitging en hij niet aan het bezwaar van appellant kon tegemoet komen. Beoordeling door het College 5.1 Bij de berekening van het omzetverlies maakt de minister geen onderscheid tussen de omzet van de foodstand en de omzet gegenereerd uit de andere werkzaamheden. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of de minister hiermee een juiste toepassing geeft aan de TVL. Het College is van oordeel dat dit het geval is, en overweegt daartoe als volgt. 5.2 Op grond van artikel 3, eerste lid, van de TVL wordt het omzetverlies berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. Uit het achtste lid volgt dat voor MKB-ondernemingen die omzetbelasting betalen over het geheel van de bedragen op basis waarvan het omzetverlies wordt berekend, als omzet van de onderneming wordt beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte omzetbelasting doen, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. De regelgever heeft daar bewust voor gekozen in verband met de uitvoerbaarheid van de TVL en de beperking van de administratieve lasten. Het College heeft in de uitspraak van 11 januari 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:5) geoordeeld dat dit geen onredelijk uitgangspunt is. Daarnaast heeft het College in de uitspraak van 2 augustus 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:491) geoordeeld dat de minister enkel mag afwijken van de aangifte omzetbelasting, indien de Belastingdienst concludeert dat de aangifte onjuist is en overgaat tot aanpassing. Er staat in artikel 3, negende lid van de TVL wel een uitzondering op het uitgangspunt dat de belastingaangifte voor het bepalen van de omzet wordt gebruikt, maar die is alleen van toepassing op ondernemingen die niet over hun hele omzet omzetbelasting betalen. 5.3 Het College stelt vast dat de subsidie is aangevraagd voor de eenmanszaak ‘ [naam 2] ’. Vanuit de eenmanszaak wordt de foodstand geëxploiteerd, maar in de subsidieperiode zijn vanuit deze eenmanszaak ook andere werkzaamheden uitgevoerd. Tussen partijen is niet in geschil dat appellant zowel de omzet van de foodstand als de inkomsten uit andere werkzaamheden heeft opgegeven in de aangifte omzetbelasting, en daarover ook omzetbelasting betaalt. Gelet op wat hiervoor onder 5.2 is overwogen, is de minister daarom bij de bepaling van het omzetverlies terecht uitgegaan van de omzetgegevens zoals die volgen uit de aangifte omzetbelasting. 5.4 Naar het oordeel van het College heeft de minister geen aanleiding hoeven zien om de omzet uit de werkzaamheden buiten de foodstand, niet tot de omzet te rekenen. Volgens de aangifte behoort die immers tot de omzet van de eenmanszaak van appellant. Het betoog van appellant dat juist omdat hij een eenmanszaak heeft, een uitzondering moet worden gemaakt, volgt het College niet. De situatie hier is anders dan in uitspraak van het College van 31 mei 2022 die appellant heeft genoemd. Daarin was sprake van een wijziging van de inschrijving in het handelsregister in verband met de start van geheel nieuwe bedrijfsactiviteiten in een bestaande eenmanszaak. Hier is geen sprake van een dergelijke wijziging. Appellant heeft tijdens de subsidieperiode kans gezien om tijdelijk omzet uit andere werkzaamheden te genereren om het verlies van het (tijdelijk) wegvallen van de omzet van de foodstand op te kunnen vangen. Dat maakt naar het oordeel van het College niet dat sprake is van geheel nieuwe bedrijfsactiviteiten die voor de toepassing van de TVL los moeten worden gezien van de bestaande bedrijfsactiviteiten van de eenmanszaak. De situatie van appellant wijkt in die zin ook niet af van een besloten vennootschap, die omzet maakt met andere dan haar reguliere bedrijfsactiviteiten en daarover omzetbelasting betaalt. Die omzet zou ook worden beschouwd als omzet in het kader van de TVL. Het College is daarom van oordeel dat de minister ook geen uitzondering hoefde te maken op grond van het gelijkheidsbeginsel. 5.5 Het College begrijpt dat appellant het als onredelijk ervaart dat het feit dat hij, ondanks de sluiting van zijn foodstand, omzet heeft weten te genereren en dat dit voor hem nu in het kader van de TVL ongunstig uitpakt. Het feit dat door die omzet geen sprake (meer) is van ten minste 30% berekend omzetverlies, is echter geen uitzonderlijke omstandigheid die maakt dat de toepassing van de TVL op dit punt onevenredig is en de minister de omzet op andere wijze had moeten berekenen. 5.6 Het voorgaande brengt mee dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat appellant niet voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een subsidie. Daarom heeft de minister op grond van artikel 4:46 van de Awb de bevoegdheid om de subsidie lager vast te stellen. Vervolgens is de vraag of de minister van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken. In artikel 11, vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 11, vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van appellant terecht heeft vastgesteld op € 0,-. 5.7 De vaststelling van de subsidie brengt mee dat de minister op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb de onverschuldigd betaalde voorschotten kan terugvorderen. De terugvordering van de subsidie heeft tot doel ervoor te zorgen dat MKB-ondernemingen niet meer subsidie krijgen, dan waar zij op grond van de TVL recht op hebben. Het gevolg daarvan is dat appellant het aan hem al betaalde bedrag van € 3.726,58 moet terugbetalen. Appellant heeft niet gesteld dat hij niet in staat dit bedrag terug te betalen. Zoals de minister heeft verklaard en ook bij de terugvordering heeft meegedeeld, kan een betalingsregeling worden getroffen. Verder begrijpt het College wel dat appellant door persoonlijke omstandigheden in en na de subsidieperiode een stressvolle periode heeft (gehad), maar dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de minister van terugvordering had moeten afzien is niet gebleken. Niet onderbouwd is dat de gevolgen van het terugvorderen van de subsidie in dit geval zodanig nadelig zijn dat die terugvordering onevenredig is. Dit betekent dat de minister het uitbetaalde voorschot terecht heeft teruggevorderd. 5.5 Het College ziet zich tot slot voor de vraag gesteld of het bestreden besluit is genomen in strijd met het motiverings- en het zorgvuldigheidsbeginsel. Naar het oordeel van het College is niet gebleken dat het bestreden besluit onzorgvuldig is genomen. Dat de minister geen nader onderzoek heeft gedaan naar de omzet van appellant, vloeit voort uit het uitgangspunt, zoals geformuleerd in overweging 5.2, dat die omzet volgt uit de aangiften omzetbelasting. Ter zitting is door de minister wél erkend dat in het bestreden besluit ten onrechte niet inzichtelijk is gemaakt waarom van die omzetgegevens is uitgegaan en daarvan niet kon worden afgeweken, terwijl het bezwaar daar nu juist over ging. Een verwijzing naar artikel 3, achtste lid, van de TVL ontbreekt. Het bestreden besluit is daarmee onvoldoende gemotiveerd. Het College ziet echter aanleiding om dit gebrek op grond van artikel 6:22 van de Awb te passeren, omdat aannemelijk is dat appellant daardoor niet is benadeeld. Ook zonder het geconstateerde gebrek in de motivering van het bestreden besluit, zou een besluit met een gelijke uitkomst zijn genomen. Daarnaast heeft de minister in zijn verweerschrift en ter zitting het bestreden besluit nader gemotiveerd. Conclusie 6.1 Het beroep is ongegrond. 6.2 Gelet op het in 5.5 geconstateerde gebrek, ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellant betaalde griffierecht aan hem wordt vergoed. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding, omdat de gemachtigde van appellant de zaak pro bono behandelt en appellant in zoverre dus geen kosten heeft hoeven maken. Beslissing Het College: verklaart het beroep ongegrond; bepaalt dat de minister het betaalde griffierecht van € 184,- aan appellant vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, in aanwezigheid van mr. L. van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023. w.g. C.T. Aalbers w.g. L. van Loon BIJLAGE Algemene wet bestuursrecht (Awb) Artikel 4:46: “1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. (…)” Artikel 4:95, vierde lid: “Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.” Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) Artikel 2: “1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020. 2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; (…)” Artikel 3: “1. Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten. 2. De omzet in de referentieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2019, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2019. (…) 4. De omzet in de subsidieperiode is de som van de omzet in het tweede kalenderkwartaal van 2020, gedeeld door drie, vermeerderd met de omzet in het derde kalenderkwartaal van 2020.(…)8. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968.9. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het achtste lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. (…)” Artikel 11: “(…) 4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. (…)”