ECLI:NL:CBB:2023:484

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 21/1535 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 september 2023 in de zaak tussen [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [woonplaats] (de ondernemer) (gemachtigde: mr. [naam 3] ) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: M. van den Brink en N.J. Mathura) Procesverloop Met het besluit van 4 juni 2021 heeft de minister de aanvraag van de ondernemer voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) aangemerkt als pro-forma-aanvraag, en deze aanvraag vervolgens afgewezen. Met het besluit van 23 november 2021 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer ongegrond verklaard. De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 1 juni 2023. Daaraan hebben deelgenomen de ondernemer, bijgestaan door zijn gemachtigde, en de gemachtigden van de minister. Het College heeft het onderzoek op de zitting geschorst om de minister in de gelegenheid te stellen nader onderzoek te doen naar een mogelijke technische blokkade in het aanvraagsysteem ten tijde van de aanvraagperiode. De minister heeft op 21 juni 2023 schriftelijk gerapporteerd over de resultaten van het onderzoek. De ondernemer heeft schriftelijk gereageerd op de resultaten van het onderzoek. Het College heeft het onderzoek gesloten. Overwegingen 1 Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. Inleiding 2.1 Deze zaak gaat over een TVL-aanvraag die te laat is ingediend. Artikel 7 van de TVL bepaalt dat ondernemers hun aanvraag uiterlijk op 30 oktober 2020 vóór 17.00 uur konden indienen. Na dat moment sloot het digitale aanvraagsysteem en was het voor ondernemers in beginsel niet meer mogelijk een aanvraag in te dienen via dat systeem. De minister heeft voor ondernemers die te laat waren met hun aanvraag de mogelijkheid geopend om de reden voor de overschrijding van de aanvraagtermijn te melden. Na beoordeling daarvan werd in bepaalde gevallen het digitale aanvraagsysteem voor de betrokken ondernemers tijdelijk opnieuw geopend, zodat zij alsnog een aanvraag konden indienen. 2.2 Het geschil in deze zaak betreft de vraag of de minister de aanvraag terecht heeft afgewezen vanwege het niet tijdig indienen ervan. Standpunt van de ondernemer 3.1 De reden dat de ondernemer niet binnen de termijn een aanvraag heeft ingediend, is dat hij ontdekte dat in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) een verkeerde bedrijfsactiviteit als hoofdactiviteit vermeld stond. Hoewel hij bij zijn inschrijving in het handelsregister had verzocht om de activiteit ‘eventcatering’ (met Standaard Bedrijfsindeling (SBI)-code 56.21) als hoofdactiviteit op te nemen, bleek de activiteit ‘organisatie-adviesbureaus’ (met SBI-code 70.221) als hoofdactiviteit te zijn vermeld, en de activiteit ‘eventcatering’ als nevenactiviteit. De bijlage bij de TVL vermeldt dat ondernemingen met de activiteit ‘eventcatering’ voor subsidie in aanmerking komen, terwijl ‘organisatie- en adviesbureaus’ niet in die bijlage staan vermeld en daarom geen recht hebben op subsidie. Daarom wilde de ondernemer eerst de inschrijving bij de KvK gecorrigeerd hebben, voordat hij zijn TVL-aanvraag zou indienen. 3.2 Toen dit probleem aan het licht kwam, heeft de ondernemer zich direct tot de KvK en de minister gewend om het probleem te melden. De KvK heeft de inschrijving uiteindelijk met terugwerkende kracht gecorrigeerd, maar dat gebeurde pas nadat de aanvraagtermijn voor de TVL was verstreken. In de tussentijd, zolang de KvK de bij de handelsnaam behorende activiteit niet als hoofdactiviteit had opgenomen, was het volgens de ondernemer onmogelijk om de aanvraag via het digitale systeem in te dienen. 3.3 Volgens de ondernemer mag de technische onmogelijkheid om een aanvraag in te dienen, zolang de KvK de inschrijving in het handelsregister niet heeft gewijzigd, niet voor rekening en risico van de ondernemer komen. De pogingen van de ondernemer om een aanvraag in te dienen, moeten worden aangemerkt als tijdige aanvraag. Bovendien mag een technisch probleem in de systemen van een bestuursorgaan volgens de (nog niet in werking getreden) Wet modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer niet aan de ondernemer worden toegerekend. De minister had aan de ondernemer de mogelijkheid moeten bieden om alsnog een inhoudelijke aanvraag in te dienen. Standpunt van de minister 4.1 Volgens de minister is de (pro-forma-)aanvraag van de ondernemer terecht afgewezen, omdat de aanvraag na 30 oktober 2020 en daarmee te laat is ingediend. Hij wijst er daarbij op dat de overschrijding van de aanvraagtermijn, mede gelet op de uitspraak van het College van 23 juni 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:417), een terechte afwijzingsgrond is. 4.2 De minister betwist dat het voor de ondernemer onmogelijk was om een aanvraag in te dienen, toen de wijzigingen in het handelsregister nog niet waren doorgevoerd. De ondernemer heeft telefonisch aangegeven dat hij tijdens de aanvraagperiode geen contact heeft gezocht met de minister om hulp te krijgen bij het indienen van de aanvraag. Ook heeft de ondernemer tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase toegelicht dat hij de aanvraag niet heeft willen indienen, omdat hij ervoor vreesde dat de foutieve registratie bij de KvK zou leiden tot toekenning van een onjuist bedrag aan subsidie. Verder heeft de ondernemer niet met stukken onderbouwd dat het tijdens de aanvraagperiode voor hem onmogelijk was om de aanvraag in te dienen. 4.3 Tot slot slaagt het beroep op de Wet modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer volgens de minister niet. Deze wet is nog niet in werking getreden, en bovendien is van een technische storing in de systemen van de minister niet gebleken. Beoordeling door het College 5.1 Uit artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met artikel 7 van de TVL volgt dat de minister afwijzend op de aanvraag beslist als de aanvraag niet tijdig is ingediend. Te late indiening van een TVL-aanvraag is een dwingende afwijzingsgrond in de TVL voor alle kwartalen. De Algemene wet bestuursrecht, noch de Kaderwet EZK- en LNV-subsidies (waar de TVL op gebaseerd is), biedt een grondslag om daarvan af te wijken. 5.2 Niet in geschil is dat de ondernemer de aanvraag niet voor het in de TVL opgenomen eindtijdstip heeft ingediend. Voor de wijze waarop de minister omgaat met dergelijke aanvragen, verwijst het College naar zijn uitspraak van 13 juni 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:293, onder 6.1 tot en met 6.4). In aanvulling op wat onder 7.3 van die uitspraak is overwogen, merkt het College op dat het daarbij gaat om tegenwettelijk begunstigend beleid (contra-legembeleid), dat zijn grondslag vindt in het ongeschreven evenredigheidsbeginsel. Daaraan zal ook het bestreden besluit worden getoetst. 5.3 In dit geval is het afwijzen van de aanvraag niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Uit het hoorzittingsverslag in de bezwaarfase en de toelichting van de ondernemer op de zitting blijkt, dat hij er bewust voor heeft gekozen om geen aanvraag in te dienen, omdat de onjuiste volgorde van de bedrijfsactiviteiten in het handelsregister van de KvK van invloed zou zijn geweest op de hoogte van de te ontvangen subsidie. Naar het oordeel van het College stond dit er op zichzelf echter niet aan in de weg dat de ondernemer wel een aanvraag had kunnen doen. Bovendien had hij hierover ook contact kunnen opnemen met de minister. Uit een telefoonnotitie van 10 november 2021 blijkt dat de ondernemer dit tijdens de aanvraagperiode niet heeft gedaan. Deze handelswijze dient voor rekening en risico van de ondernemer te blijven. De beroepsgrond van de ondernemer, dat hij meerdere keren tevergeefs een poging heeft gedaan om door het aanvraagsysteem te komen, is in tegenspraak met zijn verklaringen tijdens de hoorzitting in bezwaar en tijdens de zitting, dat hij bewust geen aanvraag heeft ingediend. Bovendien heeft de ondernemer niet onderbouwd wanneer hij die pogingen dan zou hebben gedaan. Dat de ondernemer negatieve financiële gevolgen ervaart door zijn te late aanvraag, maakt het bestreden besluit evenmin onevenredig. 5.4 Nu de ondernemer er bewust voor heeft gekozen om geen aanvraag in te dienen, is het antwoord op de vraag of er een technische blokkade was, niet meer relevant. Ten overvloede merkt het College nog op dat uit onderzoek door de minister geen technische blokkade in het digitale aanvraagsysteem is gebleken. Het College ziet geen aanleiding om te concluderen dat dat onderzoek onzorgvuldig of onbetrouwbaar zou zijn, zoals door de ondernemer gesteld. Voor zover de ondernemer heeft betoogd dat een technisch probleem in de systemen volgens de Wet modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer niet aan hem mag worden toegerekend, overweegt het College, net als de minister, dat deze wet nog niet in werking is getreden en dat bovendien van een technische storing in het aanvraagsysteem van de minister niet is gebleken. 5.5 Het College is op grond van het voorgaande van oordeel dat de minister de aanvraag terecht op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, in samenhang met artikel 7 van de TVL heeft afgewezen, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat de aanvraag tijdig is ingediend. 6 Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. T.D. Geldof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 september 2023. w.g. H. van den Heuvel w.g. T.D. Geldof Bijlage Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 Artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a 1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien: a. de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels. Artikel 7 1. Een aanvraag kan worden ingediend in de periode van 30 juni 2020 tot en met 30 oktober 2020. 2. Aanvragen kunnen worden ingediend vanaf 12.00 uur op de in het eerste lid genoemde begindatum en zijn tijdig ingediend indien zij op de in het eerste lid genoemde einddatum vóór 17.00 uur zijn ontvangen.