ECLI:NL:CBB:2023:540

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN Zaaknummer: 22/1464 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 september 2023 in de zaak tussen [naam 1] , handelend onder de naam [naam 2] , te [woonplaats] , (de ondernemer) en de minister van Economische Zaken en Klimaat (gemachtigden: mr. E. Brouwers en mr. H.G.M. Wammes). Procesverloop Met het besluit van 16 juni 2021 (het vaststellingsbesluit) heeft de minister de subsidie voor de periode Q4 2020 op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) vastgesteld op € 0,- en het betaalde voorschot van € 3.248,50 teruggevorderd. Met het besluit van 1 juli 2022 (het bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. De onderneming heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De minister heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 14 augustus 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de ondernemer en de gemachtigden van de minister. Overwegingen 1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Inleiding 2. De ondernemer maakt escaperooms. Hij heeft voor Q4 2020 TVL-subsidie aangevraagd. De minister heeft een voorlopige subsidie verleend van € 4.060,62 en een voorschot uitbetaald van € 3.248,50. Naar aanleiding van het verzoek van de onderneming om de subsidie vast te stellen, heeft de minister de subsidie vastgesteld op € 0,-. Uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt namelijk dat de ondernemer in Q4 2020 geen omzetverlies heeft geleden ten opzichte van de referentieperiode, Q4 2019. Daarmee is niet aan het vereiste voldaan dat het omzetverlies minimaal 30% is. De ondernemer is het niet eens met de vaststelling van de subsidie en heeft beroep ingesteld. Het College geeft de ondernemer geen gelijk. Hieronder legt het College uit waarom. Standpunt van de onderneming 3. De ondernemer stelt zich op het standpunt dat de omzet voor Q4 2020 die bij de Belastingdienst bekend is, eigenlijk niet in dat kwartaal thuishoort. Zo heeft de ondernemer voor een project de werkzaamheden uitgevoerd in Q3 2020, maar kon hij de factuur door toedoen van de opdrachtgever pas in Q4 2020 versturen. In een ander geval vonden de werkzaamheden in Q2 2021 plaats, terwijl de factuur op verzoek van de opdrachtgever al in Q4 2020 was gestuurd. Tot slot heeft de ondernemer een voorschot gefactureerd in Q4 2020, terwijl de opdracht pas in Q2 en Q3 van 2021 kon worden uitgevoerd. De werkelijke omzet in Q4 2020 is dus lager. Bij de TVL-aanvraag is de ondernemer afgegaan op het advies van zijn accountant, die zei dat de omzet thuishoort in het kwartaal waarin het werk is uitgevoerd. De ondernemer vindt het niet evenredig dat hij nu een groot bedrag aan subsidie misloopt. Hij heeft na een besmetting met het coronavirus eind 2020 nog altijd te kampen met long covid. Dit heeft vergaande gevolgen gehad. De ondernemer heeft sterk moeten afschalen. In Q1 2021 heeft hij bovendien problemen gekregen met een opdrachtgever die failliet ging en die hem achterliet met een grote schuld. Hoewel hij die schuld met de hulp van familie heeft weten af te lossen, zijn de financiële reserves op dit moment op. Het voorschot dat de minister heeft uitbetaald, heeft de ondernemer wel apart gehouden. Tot slot heeft de minister de verkeerde SBI-code gebruikt. Standpunt van de minister 4. De minister stelt zich hierover op het standpunt dat de ondernemer geen omzetverlies heeft geleden. Bij de bepaling van het omzetverlies is terecht aansluiting gezocht bij de omzet waarover de ondernemer aangifte omzetbelasting heeft gedaan. De omstandigheid dat afnemers de ondernemer hebben verzocht om eerder te factureren, leidt er niet toe dat de minister een uitzondering moet maken. Veel ondernemers krijgen verzoeken van afnemers om eerder of later te factureren, maar de ondernemer beslist of hij daarin mee gaat. De TVL bevat geen hardheidsclausule. Om te zorgen dat de TVL uitvoerbaar blijft, maakt de minister alleen in zeer bijzondere en uitzonderlijke gevallen een uitzondering, bijvoorbeeld wanneer een onderneming geen referentieomzet heeft doordat hij in de referentieperiode te maken heeft gehad met brand, ernstige ziekte of een overlijden in de directe omgeving. Van een dergelijk geval is hier geen sprake. De minister ziet daarom geen reden om af te wijken van de TVL. Beoordeling door het College 5. De regelgever heeft er, in verband met de uitvoerbaarheid en de beperking van de administratieve lasten, voor gekozen in beginsel de aangifte omzetbelasting te gebruiken voor het bepalen van de omzet. Het College heeft in de uitspraak van 21 juni 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:323) al geoordeeld dat dit geen onrechtmatig uitgangspunt is. De TVL biedt geen grondslag voor een berekeningswijze waarbij een deel van de omzet buiten beschouwing wordt gelaten. Ook dat is al eerder door het College geoordeeld, bijvoorbeeld in de uitspraak van 7 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:113). Dat de ondernemer facturen heeft gestuurd in een ander kwartaal dan het kwartaal waarin de werkzaamheden zijn uitgevoerd, is een boekhoudkundige keuze van de ondernemer. Het komt voor zijn risico dat hij bij de TVL-aanvraag is afgegaan op het advies van zijn accountant en dat hij op basis daarvan bij de aanvraag een omzet heeft ingevuld die afwijkt van de aangifte omzetbelasting. Het College ziet daarom geen reden om in dit geval af te wijken van de regels voor het bepalen van de omzet. De minister is bij het bepalen van het omzetverlies dus terecht uitgegaan van de gegevens uit de aangifte omzetbelasting. 6. Hieruit volgt dat de minister terecht tot de conclusie is gekomen dat niet is voldaan aan de eis dat het omzetverlies minimaal 30% moet zijn. Dat betekent dat de minister op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de bevoegdheid heeft om de subsidie lager vast te stellen. Vervolgens is de vraag of de minister van de bevoegdheid om de subsidie op nihil vast te stellen gebruik heeft mogen maken. In artikel 2.1.12., vierde lid, van de TVL is opgenomen dat de subsidie in ieder geval op nihil wordt vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt. Dit betekent dat de bevoegdheid tot het lager vaststellen van de subsidie op grond van artikel 4:46 van de Awb in dit geval wordt ingevuld door artikel 2.1.12., vierde lid, van de TVL. Het College heeft in de uitspraak van 20 december 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:806) geoordeeld dat de verplichting tot nihilstelling passend is bij de aard, het doel en de structuur van de TVL. Dit betekent dat de regelgever binnen zijn bevoegdheden is gebleven bij het vaststellen van de verplichting tot nihilstelling bij een omzetverlies van minder dan 30%. Het College concludeert daarom dat de minister de subsidie van de ondernemer terecht heeft vastgesteld op € 0,-. 7. Het College ziet in dit geval geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dat de minister het voorschot terugvordert. Zoals de ondernemer tijdens de zitting heeft toegelicht, heeft hij op dit moment weinig financiële middelen, maar geen schulden. Het voorschot dat hij van de minister heeft ontvangen, heeft de ondernemer apart gezet op een bankrekening. 8. Het College laat de stelling van de ondernemer dat de minister de verkeerde SBI-code heeft gebruikt buiten beschouwing. Met een andere SBI-code zou de uitkomst hetzelfde zijn. Conclusie 9. Het beroep is ongegrond. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden. Beslissing Het College verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 september 2023. w.g. J.L. Verbeek w.g. A.M. Slierendrecht Bijlage Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) Artikel 2.1.1. (verstrekking subsidie) De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden oktober, november en december 2020. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming: a. waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; b. waarvan de uitkomst van de vermenigvuldiging van A en C ten minste € 3.000,- bedraagt; (…) Artikel 2.1.2. (bepaling omzetverlies) Het omzetverlies wordt berekend door het verschil tussen de omzet in de referentieperiode en de omzet in de subsidieperiode te bepalen en deze te delen door de omzet in de referentieperiode. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in procenten. De omzet in de referentieperiode is de omzet in het vierde kalenderkwartaal van 2019. (…) 4. De omzet in de subsidieperiode is de omzet in het vierder kalenderkwartaal van 2020. 5. Indien de getroffen MKB-onderneming omzetbelasting betaalt over het geheel van de bedragen op basis waarvan haar omzetverlies wordt berekend, wordt als de omzet van de onderneming beschouwd het bedrag ten aanzien waarvan zij aangifte doet voor de omzetbelasting, overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wet op de omzetbelasting 1968. 6. Voor andere getroffen MKB-ondernemingen dan de ondernemingen, bedoeld in het vijfde lid, is de omzet het bedrag van de omzet zoals dat op eenvoudige en duidelijke wijze blijkt uit de financiële administratie van de onderneming of uit een ander bewijsstuk. (…) Artikel 2.1.12. (vaststelling subsidie) (…) 4. De subsidie wordt in ieder geval op nihil vastgesteld, indien het omzetverlies minder dan 30% bedraagt.