ECLI:NL:CBB:2025:373

uitspraak COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN zaaknummer: 25/115 uitspraak van de meervoudige kamer van 15 juli 2025 in de zaak tussen [naam 1] V.O.F, te [woonplaats] ( [naam 1] ) (gemachtigden: mr. A.A. Kleinhout, mr. M.L. de Vries Lentsch en mr. V.Y.H van Weperen), en de Autoriteit Consument en Markt (ACM) (gemachtigden: mr. J. de Vries en mr. M.A. Feenstra) Procesverloop Met het besluit van 19 december 2024 (Stcrt. 2024, nr. 42055; bestreden besluit) heeft de ACM de voorwaarden als bedoeld in artikel 12b van de Gaswet gewijzigd. Het betreft een wijziging van de Transportcode gas LNB. [naam 1] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Op 18 maart 2025 heeft een regiezitting plaatsgevonden. De ACM heeft een verweerschrift ingediend. De zitting was op 8 mei 2025. Aan de zitting hebben deelgenomen: de gemachtigden van partijen, [naam 2] voor [naam 1] en [naam 3] en [naam 4] voor de ACM. Overwegingen 1. Voor de wijzigingen die het bestreden besluit aanbrengt in de Transportcode gas LNB verwijst het College naar de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt. Achtergrond van het geschil 2 De ACM houdt toezicht op de energiesector. Gelet op de monopoliepositie van Gasunie Transport Services (GTS) als beheerder van het landelijk gastransportnet reguleert de ACM tarieven en voorwaarden voor de uitvoering van in de Gaswet aan GTS opgedragen taken, waaronder de transporttaak. Het contracteren van transportcapaciteit bij GTS gebeurt op basis van een entry-exitsysteem, waarbij het gas op een bepaalde plek in het leidingnet wordt ingebracht en op een andere plek weer kan worden onttrokken. GTS brengt voor de gecontracteerde transportcapaciteit per entry- en exitpunt tarieven in rekening. Het totaal van de tarieven komt overeen met de inkomsten die GTS in het kader van de regulering mag verwerven (toegestane inkomsten). Dit systeem van tarieven brengt met zich dat de transportkosten niet rechtstreeks zijn verbonden met een specifieke route van het gas. Ook heeft het systeem tot gevolg dat bij het vervallen van een entry- of exitpunt de tarieven op de andere punten omhoog gaan. Verder maakt dit systeem het mogelijk dat gas, dat zich in het leidingnet bevindt, wordt verhandeld. Die handel vindt plaats op de TTF (Title Transfer Facility) 3 [naam 1] is beheerder van de [lijn] (de [lijn] ). Dit is een gasleiding onder de Noordzee tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk (VK). De [lijn] is aangesloten op het landelijk gastransportnet van GTS. Per 1 januari 2018 heeft GTS het interconnectiepunt [plaats] laten vervallen, waardoor de [lijn] -interconnector is geïntegreerd in het TTF marktgebied. Het vervallen van het interconnectiepunt [plaats] heeft tot gevolg gehad dat netgebruikers geen kosten meer hoefden te betalen voor het verhandelen van gas tussen het VK en Nederland, en dat de tarieven van GTS op de overige entry- en exitpunten stegen. Mede in verband hiermee heeft de ACM op 10 december 2018 met marktpartijen en belangenorganisaties een overeenkomst gesloten. Hierin is onder meer opgenomen dat [lijn] een Inter Transmission System Operator Compensation (ITC) moet betalen aan GTS. Deze verplichting uit de overeenkomst is per 1 januari 2025 geëindigd. 4 De ACM acht het redelijk om de verplichting tot het betalen van een ITC na 1 januari 2025 te laten doorlopen. Volgens de ACM is sprake van ongeoorloofde kruissubsidiëring, omdat de gebruikers van de [lijn] profiteren van diensten van GTS, maar hier niet aan meebetalen. Bij het bestreden besluit heeft de ACM een ITC neergelegd in de Transportcode gas LNB. De ACM heeft het bestreden besluit ambtshalve genomen op grond van artikel 12f van de Gaswet. 5 Bij besluit van 3 april 2025 (Stcrt. 2025, nr. 12367; wijzigingsbesluit) heeft de ACM het bestreden besluit gewijzigd. De wijziging ziet op een verschrijving in de wijze van berekening van de ITC. Gelet op artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht heeft het beroep tegen het bestreden besluit mede betrekking op het wijzigingsbesluit. Bevoegdheid ACM 6 [naam 1] voert als eerste beroepsgrond aan dat de ACM niet bevoegd is tot het nemen van het bestreden besluit. Op grond van artikel 12f van de Gaswet is de ACM alleen bevoegd tot het vaststellen van door netbeheerders jegens netgebruikers te hanteren voorwaarden. Een ITC is geen verplichting tussen een netbeheerder en haar netgebruikers, maar een verplichting tussen netbeheerders onderling. 7 De ACM stelt zich op het standpunt dat [naam 1] miskent dat de voorwaarden die de ACM op grond van artikel 12f, eerste lid, van de Gaswet vaststelt, op grond van artikel 12b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Gaswet ook betrekking hebben op de wijze waarop netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van onder meer het in werking hebben van de gastransportnetten en het uitvoeren van transport van gas over het gastransportnet. Daarom valt niet in te zien waarom in de Transportcode gas LNB geen verplichting kan worden opgenomen tot het betalen van een ITC door een interconnectorbeheerder aan een (andere) transmissiesysteembeheerder. 8.1 Het College is van oordeel dat artikel 12b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Gaswet geen grondslag biedt om in de Transportcode gas LNB een verplichting tot het betalen van een ITC op te nemen. Het College licht dit hierna toe. 8.2 Uit de aanhef van artikel 12b, eerste lid, van de Gaswet volgt dat de Transportcode gas LNB voorwaarden bevat die GTS jegens haar netgebruikers moet hanteren. Op grond van artikel 12b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Gaswet kunnen de voorwaarden betrekking hebben op: "de wijze waarop netbeheerders en netgebruikers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de gastransportnetten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van gas over het gastransportnet" 8.3 Deze bepaling moet zo worden uitgelegd dat de voorwaarden over ‘de wijze waarop netbeheerders zich jegens elkaar gedragen’ alleen voorwaarden kunnen betreffen die zien op het netbeheer en die technisch van aard zijn. 8.4 Deze uitleg vindt allereerst steun in de bewoordingen van de bepaling. Het zich ‘gedragen’ ten aanzien van het ‘in werking hebben’ van de netten, het ‘voorzien van een aansluiting’ en ‘het uitvoeren van transport’ zijn bewoordingen die passen bij het (fysieke) netbeheer. 8.5 Ook in de wetsgeschiedenis is steun te vinden voor deze uitleg. Uit de toelichting op artikel 12b van de Gaswet blijkt dat het in de Gaswet neergelegde systeem van gereguleerde toegang tot gasnetten is overgenomen uit de Elektriciteitswet 1998 en daarop inhoudelijk is afgestemd (Kamerstukken II, 2003/2004, 29 372, nr. 62). Voor de toelichting moet daarom worden gekeken naar de toelichting bij de Elektriciteitswet 1998. De tekst van artikel 12b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Gaswet komt overeen met de tekst van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a, van de Elektriciteitswet 1998. In de toelichting bij deze bepaling (Kamerstukken II 1998-99, 26 303, nr. 3, p. 8 en 25; artikel 31 was destijds artikel 26) staat het volgende: "Artikel 26 van dit wetsvoorstel regelt waarop de voorwaarden betrekking hebben die netbeheerders hanteren, zowel jegens afnemers als jegens elkaar. Het gaat hierbij om voorwaarden voor het netbeheer […] Dit artikel geeft als het ware de inhoudsopgave van de «technische» voorwaarden voor de uitvoering van het netbeheer, die van belang zijn in de verhouding tussen netbeheerders en afnemers en netbeheerders onderling" 8.6 De ACM heeft op de zitting betoogd dat artikel 12b van de Gaswet zich niet beperkt tot technische voorwaarden, omdat het derde lid, aanhef en onder d, een compensatiemaatregel kent (bij ernstige storingen). Deze maatregel is echter een modaliteit van de (technische) kwaliteitscriteria als bedoeld in artikel 12b, eerste lid, aanhef en onder c, van de Gaswet. Voor het transport heeft de wetgever niet in een dergelijke modaliteit voorzien. Dat zou ook niet passen binnen het systeem van de Gaswet dat de kosten van het transport worden vergoed via de gereguleerde tarieven. Buiten de tarieven om mogen geen kosten voor de wettelijke transporttaak in rekening worden gebracht (Kamerstukken II 1998-99, 26 303, nr. 3, p. 21). Dat is ook de reden dat de ACM alleen een verplichting tot betaling voor kosten van het transport mag vaststellen als die is gebaseerd op een uitdrukkelijke wettelijke grondslag, zoals ook blijkt uit de uitspraak van het College van 11 juli 2007 (ECLI:NL:CBB:2007:BB0419, onder 5.2). Die grondslag ontbreekt hier. 8.7 De ACM heeft op de zitting ook verwezen naar de uitspraak van het College van 18 september 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BX8575, onder 6.2.1), waarin het College overweegt dat de ACM een zeker beoordelingsvrijheid heeft bij het bepalen van de onderwerpen die, met inachtneming van de wettelijke doelstellingen, in de gasvoorwaarden moeten worden opgenomen. Anders dan de ACM lijkt te betogen kan uit deze uitspraak niet worden afgeleid dat de ACM die vrijheid al heeft als een voorwaarde past binnen de wettelijke doelstellingen van de Gaswet. Die vrijheid komt de ACM pas toe als sprake is van een voorwaarde die naar zijn aard onder het bereik van artikel 12b, eerste lid, aanhef en onder a, van de Gaswet valt. Dat is hier niet het geval. Conclusie 9 Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is. Aan de bespreking van de overige beroepsgronden komt het College daarom niet toe. Het College zal het bestreden besluit en het wijzigingsbesluit vernietigen. 10 Het College zal de ACM veroordelen in de door [naam 1] gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 2.267,50 voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het deelnemen aan de regiezitting en 1 punt voor deelnemen aan de zitting; waarde per punt € 907,- en wegingsfactor 1). Beslissing Het College: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; vernietigt het wijzigingsbesluit; draagt de ACM op het betaalde griffierecht van € 385,- aan [naam 1] te vergoeden; - veroordeelt de ACM in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van € 2.267,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. M. van Duuren en mr. B. Bastein, in aanwezigheid van mr. I.C. Hof, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2025. w.g. J.H. de Wildt w.g. I.C. Hof Bijlage inhoud bestreden besluit na het wijzigingsbesluit ARTIKEL I In artikel 2.1.1a van de Transportcode gas LNB wordt, onder vernummering van het elfde lid tot en met het twaalfde lid tot het twaalfde tot en met het dertiende lid, een lid ingevoegd, luidende: 11. De ACM legt de verplichting op tot het betalen van een jaarlijkse vergoeding door een transmissiesysteembeheerder (waaronder ook interconnector-beheerder) aan een andere transmissiesysteembeheerder (waaronder ook interconnector-beheerder) indien:  een interconnectiepunt is komen te vervallen en  de situatie zich voordoet waarbij de ACM en de betrokken buitenlandse nationale regulerende instantie(s) niet in de gelegenheid is (zijn) gesteld om een vergoedingsmaatregel te treffen ter vergoeding van het transport van gas tussen de betrokken transmissiesysteem beheerders overeenkomstig lid 9 onder c en  de ACM heeft vastgesteld dat het vervallen van dat interconnectiepunt leidt tot ongeoorloofde kruissubsidiëring tussen netgebruikers. De hoogte van de jaarlijkse vergoeding wordt vastgesteld door voor elke dag van het betreffende kalenderjaar waar de jaarlijkse vergoeding op ziet, het gealloceerde gasvolume dat op die dag door het vervallen interconnectiepunt stroomt te vermenigvuldigen met het entry en/of exittarief dat de ACM voor het kwartaal waarin die dag valt heeft vastgesteld in het besluit bedoeld in artikel 82, vijfde lid, van de Gaswet. Het resulterend bedrag wordt gedeeld door het aantal uren in dat kwartaal. Bij entrygas dient het gasvolume vermenigvuldigd te worden met het entrytarief, bij exitgas dient het gasvolume vermenigvuldigd te worden met het exittarief. 12. De jaarlijkse vergoeding zoals bedoeld in lid 11 wordt gebaseerd op de gealloceerde transportcapaciteit die volgt uit transportovereenkomsten van de betalende transmissiesysteembeheerder (waaronder ook interconnector-beheerder) die gesloten zijn vanaf 1 oktober 2025. De jaarlijkse vergoeding kan worden gebaseerd op transportcapaciteit die volgt uit overeenkomsten gesloten vanaf 1 januari 2026 indien:  het doorrekenen van de vergoeding aan de klanten van de betalende transmissiesysteem beheerder (waaronder ook interconnector-beheerder) afhankelijk is van goedkeuring van een betrokken nationaal regulerende instantie en  het verlengen van de behandeltermijn door die nationaal regulerende instantie ertoe leidt dat de vergoeding niet voor 1 oktober 2025 aan klanten kan worden doorberekend.