ECLI:NL:CBB:2025:602
uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 22/221 en 22/226
uitspraak van de meervoudige kamer van 11 november 2025 op de hoger beroepen van:
drs. [naam 1] , te [woonplaats 1] (betrokkene)
(gemachtigden: mr. H.E. van Berckel-Dekker en mr. I.W.M. Bom)
en
[naam 2] , te [woonplaats 2] , en [naam 3] , te [woonplaats 3]
(gemachtigden: mr. P.S.A. Verberne en mr. G.C. Hillebrand)
tegen de uitspraak van de accountantskamer van 27 december 2021 waarbij is beslist op een klacht, ingediend door [naam 2] en [naam 3] tegen betrokkene.
Procesverloop in hoger beroep
Betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de accountantskamer van 27 december 2021, met nummer 21/657 Wtra AK (www.tuchtrecht.nl, ECLI:NL:TACAKN:2021:81). Dit hoger beroep heeft zaaknummer 22/221.
[naam 2] en [naam 3] hebben eveneens tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep heeft zaaknummer 22/226.
Partijen hebben een schriftelijke reactie gegeven op elkaars hogerberoepschriften.
De zitting was op 3 september 2025. Aan de zitting hebben deelgenomen: betrokkene en zijn gemachtigden, [naam 2] en gemachtigde Verberne.
Grondslag van het geschil
1.1 Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de inhoud van de uitspraak van de accountantskamer. Het College volstaat met het volgende.
1.2 Betrokkene werkt als extern accountant bij [naam 4] B.V. ( [naam 4] ) te [woonplaats 1] .
1.3 [naam 5] (Fonds) is een (fiscaal transparant) beleggingsfonds in de vorm van een fonds voor gemene rekening, dat zich richt op het beleggen in Nederlands vastgoed, voornamelijk in huurwoningen. Het Fonds biedt particuliere beleggers participaties aan van € 5.000,- per stuk. Het Fonds heeft een risico-indicator van 6 op een schaal van 7, wat de op één na hoogste risicoklasse is voor beleggingsproducten en verzekeringsproducten met een beleggingscomponent. [naam 6] B.V. (beheerder) is oprichter en beheerder van het Fonds. [naam 7] van het Fonds is Stichting [naam 7] (bewaarder). Het Fonds heeft vanaf 2015 jaarlijks uitkeringen gedaan aan de participanten.
1.4 Betrokkene heeft op respectievelijk 27 juni 2017 en 20 juni 2018 een goedkeurende controleverklaring afgegeven bij de jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds. Op 6 juli 2018 heeft hij een assurance-rapport afgegeven bij het prospectus in verband met de vierde emissie van participaties in het Fonds van € 29.400.000,-.
1.5 [naam 2] en [naam 3] hebben, nadat zij na advies van hun gemachtigden afzagen van investeren in participaties van het Fonds, aan betrokkene vragen gesteld over zijn werkzaamheden, bij de klachtencommissie van [naam 4] verschillende klachten ingediend en vervolgens op 21 april 2021 een tuchtklacht tegen hem ingediend.
Uitspraak van de accountantskamer
2.1 De klacht, zoals weergegeven in de uitspraak van de accountantskamer, welke weergave door partijen niet wordt bestreden, houdt in dat betrokkene de voor hem geldende gedrags- en beroepsregels niet heeft nageleefd, omdat hij:
a. niet, althans niet zonder voorbehoud of nadere uitleg, een goedkeurende verklaring had mogen afgeven bij de jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds vanwege de volgende gebreken:
onjuiste saldi en gebreken in de toelichting op posten van het eigen vermogen;
gebreken in en verband met het voorstel resultaatbestemming, te weten:a. voorwenden een rechtspersoon te zijn;b. onbegrijpelijke en misleidende voorstellen resultaatbestemming;c. voorwenden dat waardestijgingen gerealiseerde winst zijn;d. verlies versluieren;
veronachtzaming van de fondsvoorwaarden en statutaire beperkingen van de bewaarder.
niet, althans niet zonder voorbehoud of nadere uitleg, een assurance-rapport had mogen afgeven bij het prospectus, omdat:
hij had moeten wijzen op de ondeugdelijkheid van de kengetallen 2015-2017 en van de rendementsprognose 2018-2019; en
hij had moeten aandringen dat de beheerder deze gebreken wegnam of geen assurance-rapport moeten afgeven.
2.2 Bij de weergave van de klacht merkt de accountantskamer op dat [naam 2] en [naam 3] hebben toegelicht dat betrokkene naar hun mening niet had mogen accepteren dat op onterechte wijze bedragen door het Fonds zijn uitgekeerd onder de noemer van ‘dividend’ en dat in de jaarrekeningen niet het beginsel van ‘substance over form’ als uitgangspunt is gehanteerd. Hierdoor zijn volgens hen (potentiële) investeerders misleid.
2.3 Bij de bestreden uitspraak heeft de accountantskamer klachtonderdeel a, onder i, en klachtonderdeel a, onder ii, sub d, (beide gedeeltelijk) gegrond verklaard. Voor het overige heeft de accountantskamer de klacht ongegrond verklaard. De accountantskamer heeft betrokkene de maatregel van waarschuwing opgelegd.
Beoordeling van het geschil in hoger beroep
3 Het College bespreekt eerst het hoger beroep van betrokkene en gaat vervolgens in op het hoger beroep van [naam 2] en [naam 3] .
Het hoger beroep van betrokkene
Klachtonderdeel a, onder i
4 De eerste hogerberoepsgrond van betrokkene richt zich tegen het oordeel van de accountantskamer dat klachtonderdeel a, onder i, gegrond is, voor zover hij aanvaardde dat in de jaarrekening 2016 van het Fonds geen wettelijke reserve voor geactiveerde fondskosten is opgenomen. Het oordeel dat hij dit met betrekking tot de jaarrekening 2017 van het Fonds niet had mogen aanvaarden, bestrijdt betrokkene niet.
5 Het niet opnemen van een dergelijke wettelijke reserve is volgens de accountantskamer in strijd met artikel 2:365, tweede lid, gelezen in verbinding met artikel 2:365, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 2:373, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Betrokkenes stelling dat het bedrag in 2016 niet materieel was, doet volgens de accountantskamer niet af aan de wettelijke plicht om deze reserve in de jaarrekening op te nemen. Het opnemen van deze wettelijke reserve dient er mede toe om het inzicht in de samenstelling van het eigen vermogen te vergroten. De accountantskamer vindt de stelling over de niet-materialiteit ook niet begrijpelijk, want het in de loop van de jaren stijgen van het bedrag van de geactiveerde fondskosten vormde aanleiding deze reserve alsnog in de jaarrekening 2019 van het Fonds op te nemen, terwijl dit bedrag als percentage van het eigen vermogen juist was gedaald van 6,3% eind 2016 naar 5,3% eind 2017 en 5,2% eind 2019.
6 Betrokkene bestrijdt dat hij bij de controle op de aanwezigheid van de wettelijke reserve in de jaarrekening 2016 van het Fonds onvoldoende zorgvuldig en vakbekwaam handelde. In deze jaarrekening hoefde geen wettelijke reserve te worden opgenomen. Het bedrag aan geactiveerde fondskosten was niet materieel: het niet in de jaarrekening opnemen ervan als afzonderlijke post onder het eigen vermogen ontneemt niet het vereiste inzicht in de jaarrekening. De geactiveerde kosten zijn bovendien in de balans verantwoord en in de toelichting toegelicht. Het opnemen van een wettelijke reserve heeft volgens betrokkene ten doel een beklemming van een deel van het vermogen aan te geven. Voor het Fonds geldt echter geen verplichting tot een beklemming van (een deel van het) vermogen, omdat het een fiscaal transparant fonds voor gemene rekening onder Nederlands recht is. Ook daarom hoefde hij niet op de aanwezigheid van de post wettelijke reserve te controleren.
7 Het College overweegt het volgende.
8 Met betrekking tot activa schrijft het eerste lid, onder a, van artikel 2:365 van het BW voor dat onder de immateriële vaste activa afzonderlijk worden opgenomen: kosten die verband houden met de oprichting en met de uitgifte van aandelen. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat voor zover de rechtspersoon de kosten, vermeld in de onderdelen a en b van het eerste lid, activeert, hij deze moet toelichten en hij ter hoogte daarvan een reserve moet aanhouden.
Met betrekking tot passiva schrijft het eerste lid, onder d, van artikel 2:373 van het BW voor dat onder het eigen vermogen afzonderlijk worden opgenomen: andere wettelijke reserves, onderscheiden naar hun aard. Het vierde lid van dit artikel bepaalt, voor zover hier van belang, dat wettelijke reserves de reserves zijn die moeten worden aangehouden ingevolge artikel 365, tweede lid.
Op grond van artikel 2:363, derde lid, van het BW behoeft een post niet afzonderlijk te worden vermeld, indien deze in het geheel van de jaarrekening van te verwaarlozen betekenis is voor het wettelijk vereiste inzicht. Krachtens deze titel [Titel 9, de jaarrekening en het bestuursverslag] vereiste vermeldingen mogen achterwege blijven voor zover zij op zichzelf genomen en tezamen met soortgelijke vermeldingen voor dit inzicht van te verwaarlozen betekenis zouden zijn. Vermeldingen krachtens de artikelen 378, 382 en 383 mogen evenwel niet achterwege blijven.
9 Het College kan betrokkenes tegenwerping op de overweging van de accountantskamer in zoverre volgen dat wanneer geactiveerde fondskosten niet materieel zijn – in de betekenis dat ze in het geheel van de jaarrekening van te verwaarlozen betekenis zijn voor het wettelijk vereiste inzicht – een controlerend accountant tot de beoordeling mag komen dat het aanvaardbaar is dat het bestuur van de entiteit daar in de jaarrekening geen wettelijke reserve voor opneemt. Betrokkene heeft echter onvoldoende inzichtelijk gemaakt dat de beheerder van het Fonds de verplichting van artikel 2:365 van het BW in dit geval niet hoefde na te leven. Ter zitting van het College verklaarde betrokkene dat hij voor de jaarrekening 2016 de materialiteitsgrens die hij bij een post als deze voor het wettelijk vereiste inzicht van belang achtte, op 2 tot 2,5% van het balanstotaal had bepaald. Betrokkene bestreed niet dat de geactiveerde fondskosten in dat boekjaar 3,1% van het balanstotaal uitmaakten. Het bedrag aan geactiveerde fondskosten overschreed dus, in tegenstelling tot wat betrokkene in zijn hogerberoepschrift stelt, de grens die hij voor het wettelijk vereiste inzicht van belang achtte. Dit betekent dat de uitzondering waarin artikel 2:363, derde lid, van het BW voorziet geen grond kon vormen om te aanvaarden dat de beheerder van het Fonds zich niet hield aan de in artikel 2:365 van het BW neergelegde verplichting om een reserve aan te houden ter hoogte van de geactiveerde kosten die verband houden met de oprichting en met de uitgifte van aandelen. Of sprake was van beklemd vermogen, doet niet aan deze wettelijke verplichting af.
10 Betrokkenes eerste hogerberoepsgrond slaagt niet.
Klachtonderdeel a, onder ii, sub d
11 De tweede hogerberoepsgrond van betrokkene richt zich tegen het oordeel van de accountantskamer dat klachtonderdeel a, onder ii, sub d, gegrond is, voor zover hij aanvaardde dat in de jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds in de toelichting op de post Indirect resultaat uit beleggingen de informatie onvermeld bleef die voldoet aan de eisen van artikel 104, tweede lid, van Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 231/2013 van de Commissie van 19 december 2012 tot aanvulling van Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad ten aanzien van vrijstellingen, algemene voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening, bewaarders, hefboomfinanciering, transparantie en toezicht (Pb. 2013, L 083, blz. 1; Gedelegeerde verordening 231/2013).
12 Volgens de accountantskamer moet op grond van artikel 104, tweede lid, van Gedelegeerde verordening 231/2013 in de toelichting op de post Indirect resultaat uit beleggingen onder meer informatie zijn opgenomen over de gerealiseerde en ongerealiseerde winsten uit beleggingen en de gerealiseerde en ongerealiseerde verliezen uit beleggingen, telkens per soort belegging. Dit volgt ook uit de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving (RJ). De accountantskamer constateert dat betrokkene in reactie op de tuchtklacht een overzicht verstrekte dat aan de eisen van RJ 615.405a voldoet, maar dat een dergelijk overzicht niet in de jaarrekeningen is opgenomen. Betrokkene legde ook niet uit op grond van welke overwegingen hij aanvaardbaar vond dat deze toelichtingen in de jaarrekeningen ontbreken. Juist bij een beleggingsfonds is het, aldus de accountantskamer, met het oog op het verschaffen van inzicht aan de gebruikers van de jaarrekening, van belang dat deze informatie in de jaarrekening wordt verschaft. Hij had er niet mee mogen instemmen dat deze informatie onvermeld bleef in de jaarrekeningen. Volgens de accountantskamer handelde betrokkene in strijd met artikel 13 van de Verordening gedrags- en beroepsregels accountants (VGBA) door relevante wet- en regelgeving niet toe te passen. Daarmee handelde hij in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid en zorgvuldigheid.
13 Betrokkene bestrijdt dat hij niet vakbekwaam en zorgvuldig zijn werkzaamheden heeft verricht. Het overzicht dat de accountantskamer bedoelt, is weliswaar als zodanig niet in de jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds opgenomen, maar de informatie die in dit overzicht is weergegeven, staat daar wel degelijk in. De (on)gerealiseerde winsten en verliezen per belegging zijn in de jaarrekeningen 2016 en 2017 per soort belegging (huurwoningen) en bovendien zelfs per huurwoningcomplex uiteengezet. De toelichting op hoe de gerealiseerde en ongerealiseerde resultaten tot stand zijn gekomen, is er eveneens in opgenomen. Daarmee voldeden de jaarrekeningen 2016 en 2017 aan de vereisten van RJ 615.405a, dat geen vormvereiste stelt aan de weergave van de genoemde winsten en verliezen, en mocht hij met de gekozen verwerkingswijze van de post Indirect resultaat uit beleggingen instemmen. Het oordeel van de accountantskamer dat die vereisten en toelichtingen ontbreken, is onjuist. Betrokkene betwist dat er een verplichting was om in de jaarrekeningen een schema op te nemen zoals weergegeven in zijn verweerschrift en in de brief die de commissie klachtbehandeling van zijn kantoor aan [naam 2] en [naam 3] stuurde.
14 Het College overweegt het volgende.
15 In hoofdstuk V van Gedelegeerde verordening 231/2013 geeft de Europese Commissie transparantievoorschriften waaraan alternatieve beleggingsinstellingen moeten voldoen. Afdeling 1 van dit hoofdstuk bevat voorschriften met betrekking tot het jaarverslag, verstrekking van informatie aan beleggers en rapportage aan de bevoegde autoriteiten. Het tweede lid van artikel 104 (met het opschrift Vorm en inhoud van de balans of vermogensstaat en van de rekening van de inkomsten en uitgaven) bepaalt welke elementen en onderliggende posten de rekening van de inkomsten en uitgaven ten minste moet bevatten. Onder a) van het tweede lid zijn ‘inkomsten’ gedefinieerd als: tijdens de verslagperiode toegenomen economische baten in de vorm van een instroom van nieuwe activa of de toename van bestaande activa, dan wel afgenomen verplichtingen, een en ander resulterend in een toename van de nettoactiva, zonder de toenames die met bijdragen van beleggers verband houden. De inkomsten worden, voor zover hier van belang, onderverdeeld in de posten: (ii) ‘gerealiseerde winsten op beleggingen’: winsten bij de afstoting van beleggingen, en (iii) ‘ongerealiseerde winsten op beleggingen’: winsten bij de herwaardering van beleggingen. Onder b) van het tweede lid zijn ‘uitgaven’ gedefinieerd als: tijdens de verslagperiode afgenomen economische baten in de vorm van een uitstroom of vermindering van activa, dan wel toegenomen verplichtingen, een en ander resulterend in een daling van de nettoactiva, zonder de dalingen die met uitkeringen aan beleggers verband houden. De uitgaven worden, voor zover hier van belang, onderverdeeld in de posten: (-) ‘gerealiseerde verliezen op beleggingen’: verliezen bij de afstoting van beleggingen, en (-) ‘ongerealiseerde verliezen op beleggingen’: verliezen bij de herwaardering van beleggingen.
In RJ 615 (Beleggingsentiteiten) is in alinea 405a (Beleggingsresultaat) opgenomen dat de beleggingsentiteit op grond van artikel 104, tweede lid, van Gedelegeerde verordening 231/2013 in de toelichting op de post Indirect resultaat uit beleggingen de volgende informatie opneemt: (-) gerealiseerde winsten uit beleggingen per soort belegging; (-) ongerealiseerde winsten uit beleggingen per soort belegging; (-) gerealiseerde verliezen uit beleggingen per soort belegging; (-) ongerealiseerde verliezen uit beleggingen per soort belegging. Voorts vermeldt alinea 405a dat in de toelichting wordt uiteengezet hoe de bepaling van gerealiseerde en ongerealiseerde resultaten tot stand is gekomen.
16 Betrokkene stelt dat de informatie over de post Indirect resultaat uit beleggingen uit de jaarrekeningen is af te leiden. De post is in de winst- en verliesrekening verantwoord als Gerealiseerde waardeveranderingen beleggingen en Niet gerealiseerde waardeveranderingen beleggingen. De som daarvan is de post Waardeverandering beleggingen. Het bedrag van de post Niet gerealiseerde waardeveranderingen beleggingen is in het kasstroomoverzicht onder Waardeverandering beleggingen opgenomen. Hoewel de toelichting op de jaarrekening niet afzonderlijk aandacht besteedt aan de post Waardeveranderingen beleggingen, behandelt deze de waardeveranderingen van de beleggingen in de eerste paragraaf, getiteld Onroerend goed. Daar komt in het schema, onder de streep van de kolom herwaardering, het bedrag terug aan niet gerealiseerde waardeveranderingen beleggingen (namelijk de waarde na (her)taxatie van de aangekochte woningen). Het schema geeft per wooncomplex waarin is belegd (dus in feite per belegging) weer hoe de balanswaarde zich dat jaar heeft ontwikkeld.
17 Gelet op het inzicht dat de jaarrekening de gebruikers moet verschaffen, volstaat naar het oordeel van het College niet dat de informatie over de post Indirect resultaat uit beleggingen uit de jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds is te herleiden. Het feit dat deze informatie over de financiële prestatie van het Fonds herleidbaar is, neemt niet weg dat de vorm en inhoud van de winst- en verliesrekening van deze jaarrekeningen niet voldoet aan de minimumvereisten van artikel 104, tweede lid, van Gedelegeerde verordening 231/2013. Op grond daarvan moet deze rekening, voor zover hier aan de orde, ten minste vier specifieke posten bevatten, namelijk aan de inkomstenzijde de gerealiseerde en ongerealiseerde winsten uit beleggingen en aan de uitgavenzijde de gerealiseerde en ongerealiseerde verliezen uit beleggingen. Aan dit Unierechtelijke transparantievoorschrift voor alternatieve beleggingsinstellingen doet niet af dat het Besluit modellen jaarrekening sinds de wijziging bij het Besluit van 18 juli 1995 (Stb. 1995, 389) in artikel 16b, tweede lid, bepaalt dat de winst- en verliesrekening van een beleggingsmaatschappij overeenkomstig model S moet zijn ingericht en dat dit modelschema voor de inrichting van jaarrekeningen sindsdien slechts twee posten bevat, namelijk Gerealiseerde waardeveranderingen beleggingen en Niet gerealiseerde waardeveranderingen beleggingen (onderverdeeld in groepsmaatschappijen, andere deelnemingen, terreinen en gebouwen, en/of andere beleggingen). Ook naar het oordeel van het College had betrokkene er niet mee mogen instemmen dat de informatie over de post Indirect resultaat uit beleggingen niet op de in artikel 104, tweede lid, van Gedelegeerde verordening 231/2013 voorgeschreven wijze in de jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds was opgenomen. De accountantskamer heeft klachtonderdeel a, onder ii, sub d, terecht gegrond verklaard.
18 Ook betrokkenes tweede hogerberoepsgrond slaagt niet.
Het hoger beroep van [naam 2] en [naam 3]
19 Het hoger beroep van [naam 2] en [naam 3] richt zich tegen het (gedeeltelijk) ongegrond verklaren van klachtonderdeel a, onder i, ii (sub b en c) en iii. Ook kunnen zij zich niet met de motivering van de maatregel verenigen. Hun hoger beroep richt zich derhalve niet tegen het oordeel van de accountantskamer dat klachtonderdeel a, onder ii, sub a, en klachtonderdeel b ongegrond zijn.
20 Als eerste stellen [naam 2] en [naam 3] in hun hogerberoepschrift aan de orde dat de accountantskamer onvoldoende is ingegaan op de feiten en omstandigheden die zij hebben aangedragen. Ter zitting van het College verklaarden zij dat dit echter niet als een zelfstandige hogerberoepsgrond is bedoeld. Mocht blijken dat feiten of omstandigheden onvoldoende bij de beoordeling van de klacht zijn betrokken, dan komt dit aan de orde bij het bespreken van de hogerberoepsgronden. Verder hebben [naam 2] en [naam 3] de klachtonderdelen die zij in hoger beroep aan de orde willen stellen in het hogerberoepschrift herschreven. Het College gaat ervan uit dat zij daarmee niet beogen de tuchtklacht uit te breiden, wat in hoger beroep niet is toegestaan, maar deze te verduidelijken. Het College beoordeelt de hogerberoepsgronden die [naam 2] en [naam 3] aanvoeren hierna aan de hand van de weergave van de klachtonderdelen in de bestreden uitspraak.
Klachtonderdeel a, onder i
21 Dit klachtonderdeel houdt in dat betrokkene niet, althans niet zonder voorbehoud of nadere uitleg, een goedkeurende verklaring had mogen afgeven bij de jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds vanwege onjuiste saldi die daarin zijn opgenomen en gebreken in de toelichting op posten van het eigen vermogen. [naam 2] en [naam 3] kunnen zich niet verenigen met het oordeel van de accountantskamer dat het klachtonderdeel, voor zover gericht tegen het niet verwerken van de economische realiteit van de dividenduitkeringen, ongegrond is. Hierover heeft de accountantskamer het volgende overwogen:
“ 4.5.1 In jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds wordt de term “dividend” gebruikt voor de aan de participanten gedane uitkeringen. De gedane “dividenduitkeringen” bestonden volgens klagers niet uit door het Fonds behaalde winsten, maar kwamen uit positieve herwaarderingen en door participanten gestort kapitaal. De Accountantskamer overweegt naar aanleiding hiervan dat het Fonds een fonds voor gemene rekening is, zonder rechtspersoonlijkheid. De regels die voor een N.V. of een B.V. gelden zijn op het fonds dus niet van toepassing. Omdat niet wettelijk is vastgelegd wat wordt verstaan onder “dividend”, moet worden aangenomen dat dit begrip geen exclusieve betekenis heeft. Evenmin gelden vanwege de economische realiteit in het onderhavige geval zwaardere eisen.
4.5.2 In het kader van de controle van de jaarrekeningen heeft betrokkene vastgesteld dat de aan de participanten gedane uitkeringen in overeenstemming zijn met hetgeen daarover in artikel 20 van de fondsvoorwaarden is bepaald. Gelet op het hierboven overwogene is het de betrokkene niet te verwijten dat hij zich niet heeft verzet tegen de term die zijn opdrachtgever in de jaarrekeningen voor deze uitkeringen heeft gekozen. Klagers hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat beleggers door het gebruik van de term “dividend” zijn misleid, mede nu beleggers door kennisneming van de fondsvoorwaarden wisten of hadden kunnen weten waaruit de desbetreffende uitkeringen zijn voldaan. Betrokkene heeft dan ook niet in strijd met enig fundamenteel beginsel gehandeld door zich niet te verzetten tegen het gebruik van de term “dividend” voor de aan de participanten gedane uitkeringen.”
22 [naam 2] en [naam 3] zijn van mening dat de balansposities gestort kapitaal, herwaarderingsreserve en overige reserves met een onjuist saldo en onjuiste toelichting in de jaarrekeningen 2016 en 2017 zijn opgenomen. De dividenduitkeringen hadden niet op de overige reserves in mindering gebracht moeten worden, maar op grond van het ‘substance over form’ beginsel op de herwaarderingsreserve en gestort kapitaal, omdat deze onder de noemer van dividend zijn uitgekeerd. Doordat dit beginsel niet is toegepast, was voor hen de aard van de dividenduitkering onduidelijk en zagen zij niet dat tegenover het dividend geen inkomende geldstroom uit gerealiseerde winst stond. Het risicoprofiel van het Fonds hebben zij daardoor niet goed kunnen inschatten. Gezien het gebrekkige inzicht in de jaarrekening had betrokkene niet, althans niet zonder voorbehoud of nadere uitleg, een goedkeurende verklaring bij de jaarrekeningen mogen afgeven.
23 Met de overweging dat de regels die voor een naamloze of besloten vennootschap gelden niet van toepassing zijn op een fonds voor gemene rekening gaat de accountantskamer er volgens [naam 2] en [naam 3] aan voorbij dat zij een beroep doen op het ‘substance over form’ beginsel, dat een hoeksteen is voor het inzichtvereiste en daarmee rechtsvormneutraal is (zie RJ 110.116). De reikwijdte van de accountantscontrole is eveneens rechtsvormneutraal, omdat daartoe behoort, zoals de goedkeurende verklaringen vermelden, het evalueren of de jaarrekening een getrouw beeld geeft van de onderliggende transacties en gebeurtenissen. Verder zijn [naam 2] en [naam 3] van mening dat betrokkene het dividend juist vanwege de verschillende betekenissen van dit woord en het eminente belang om de aard en economische betekenis ervan te kunnen beoordelen, materieel had moeten beoordelen. Het oordeel van de accountantskamer schiet verder ook tekort waar zij overweegt dat er vanwege de economische realiteit (van de dividenduitkeringen) geen zwaardere eisen gelden. Zij gaat voorbij aan de feiten en argumenten die [naam 2] en [naam 3] hebben aangevoerd. De accountantskamer maakt niet duidelijk wat de economische realiteit van het dividend is, of en hoe deze verschilt van de juridische gedaante en wat de zwaardere eisen behelzen.
24 [naam 2] en [naam 3] vinden dat zij om verschillende redenen zijn misleid, althans op het verkeerde been zijn gezet, door de presentatie en het gebruik van de term dividend in de jaarrekeningen 2016 en 2017. Het zogenoemde dividend is niet geheel behaald in de winstsfeer, maar deels in de kapitaalsfeer. Daar komt bij dat het in de winstsfeer behaalde voordeel in wezen een uitkering van herwaarderingswinst is die in strijd is met de wet en de fondsvoorwaarden. Het dividend van het Fonds heeft niet de gangbare betekenis van gerealiseerde vrij uitkeerbare winst en dit wordt volgens [naam 2] en [naam 3] op geen enkele manier kenbaar gemaakt. Er is juist geen gerealiseerde winst behaald die vrij uitkeerbaar is. Het Fonds aanvaardt daarmee de aanmerkelijke kans dat beleggers het dividend opvatten als uitkering van gerealiseerde winst.
25 Het College overweegt het volgende.
26 Het College deelt niet de opvatting van [naam 2] en [naam 3] dat onder de noemer van dividend alleen gerealiseerde winst mag worden uitgekeerd en dat dit begrip in een jaarrekening alleen deze betekenis mag hebben. Met een dergelijke uitkering mag ook, zoals in dit geval, geprognosticeerde winst worden uitbetaald. De jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds maken voldoende inzichtelijk waaruit het onder de noemer van dividend aan de participanten uit te keren bedrag kan bestaan. In de rubriek Overige gegevens is onder de paragraaf getiteld ‘Statutaire regeling omtrent de bestemming van de winst’ artikel 20 van de Fondsvoorwaarden opgenomen, dat aldus deel uitmaakt van de jaarrekeningen. Uit de eerste drie leden van dit artikel volgt dat de uitkering aan de participanten een samenstel van winst en uitkeringen ten laste van reserves kan zijn. Eveneens maken de jaarrekeningen inzichtelijk dat het dividend, voor zover dat niet uit gerealiseerde winst bestaat, uit de liquiditeiten wordt betaald. De toelichting op de balans vermeldt dat de liquiditeitsreserve mede in verband met de (interim)dividenduitkeringen wordt aangehouden. De financieringsactiviteiten die in het kasstroomoverzicht zijn opgenomen, maken duidelijk dat de bron van deze liquiditeiten geld is dat met de uitgifte van participaties is opgehaald. Het feit dat in de jaren 2016 en 2017 onder de noemer van dividend meer dan de gerealiseerde winst is uitgekeerd, is zichtbaar door het oplopen van de post Overige reserves in de balans voor resultaatsbestemming en blijkt eveneens uit vergelijking van de post Dividenduitkeringen met de post Netto resultaat na belastingen in het kasstroomoverzicht. Het College onderschrijft daarom niet dat gebruikers van de jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds, zoals [naam 2] en [naam 3] stellen, door het gebruik van de term dividend en de presentatie van de dividenduitkeringen in deze jaarrekeningen zijn misleid of op het verkeerde been zijn gezet en dat betrokkene om deze reden geen goedkeurende verklaringen had mogen afgeven, althans dat hij dit niet zonder voorbehoud of nadere uitleg had mogen doen.
27 De hogerberoepsgrond van [naam 2] en [naam 3] slaagt niet.
Klachtonderdeel a, onder ii, sub b en c
28 Dit klachtonderdeel houdt in dat betrokkene geen goedkeurende controleverklaring bij de jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds had mogen afgeven, omdat de Voorstellen resultaatbestemming onbegrijpelijk en misleidend zijn en voorgewend is dat waardestijgingen gerealiseerde winst zijn. [naam 2] en [naam 3] maken uit de jaarrekening 2016 op dat in dat jaar € 346.825,- aan dividend is uitgekeerd, terwijl € 245.607,- winst was behaald, waaruit € 252.410,- aan de herwaarderingsreserve is toegevoegd. Volgens [naam 2] en [naam 3] kan winst echter niet zowel worden gereserveerd als uitgekeerd, kan ook niet meer winst worden uitgekeerd dan is behaald, en kan op een negatieve reserve geen dividend worden gedebiteerd. De accountantskamer volgt deze stelling niet en is het met betrokkene eens dat de verwerkingswijze in de jaarrekeningen duidelijk uiteengezet is en ook niet in strijd is met de fondsvoorwaarden en de wet- en regelgeving die op het Fonds van toepassing zijn. Zo is de ongerealiseerde positieve herwaardering in overeenstemming met model S voor de winst- en verliesrekening van beleggingsmaatschappijen en RJ 615 (Beleggingsentiteiten) in de winst- en verliesrekening opgenomen en conform RJ 213.504 aan de herwaarderingsreserve toegevoegd. Tevens is de uitkering van dividend in overeenstemming met RJ 160.208-211 en RJ 420.101 ten laste van de Overige reserves gebracht. De accountantskamer wijst erop dat de uitkeringen aan participanten zijn gebaseerd op geprognosticeerde winst en niet op al gerealiseerde winst. Ze zijn als zodanig in de jaarrekeningen verwerkt. Dit is overeenkomstig de fondsvoorwaarden. Naar het oordeel van de accountantskamer handelde betrokkene niet in strijd met enig fundamenteel beginsel door zich niet tegen de voor deze uitkeringen gekozen verwerking in de jaarrekeningen te verzetten.
29 [naam 2] en [naam 3] verzoeken het College klachtonderdeel a, onder ii, sub b en c opnieuw te beoordelen, omdat de gronden waarop de accountantskamer dit klachtonderdeel ongegrond heeft verklaard niet goed aansluiten bij hun omschrijving van de klacht over het voorstel resultaatbestemming 2016 en 2017 van de beheerder van het Fonds en over het feit dat de jaarrekeningen voorwenden dat niet gerealiseerde waardestijgingen gerealiseerde winst zijn.
30 [naam 2] en [naam 3] bestrijden dat de verwerkingswijze van het dividend in de jaarrekening 2016 duidelijk is uiteengezet. Zij vinden het onbegrijpelijk en misleidend dat van de nettowinst is gereserveerd, terwijl de winst op kwartaalbasis is uitgekeerd als (interim) dividend en dat dit bovendien hoger is dan de nettowinst. Winst kan volgens hen niet zowel worden gereserveerd als uitgekeerd. Het misleidende beeld wordt opgeroepen dat het Fonds zo winstgevend is dat het niet alleen 7% dividend kan uitkeren, zoals in de jaren 2016 en 2017 werd gedaan, maar óók een reserve voor herwaarderingswinst kan vormen. Men kan niet meer winst uitkeren dan behalen. Dit voorstel doet de economische werkelijkheid geweld aan en het voorstel om geen slotdividend uit te keren, versterkt het misleidende karakter ervan. Als de jaarlijkse uitkering van 7% van de deelnamesom hoger is dan het resultaat, dan wordt er feitelijk kapitaal terugbetaald. Er is geen afhankelijkheid van het over het boekjaar behaalde resultaat, wat bij de bepaling van slotdividend in de gangbare betekenis van het begrip wel het geval is. Voor de jaarrekening 2017 geldt hetzelfde. Verder stellen [naam 2] en [naam 3] dat op een negatieve overige reserve geen dividend kan worden gedebiteerd. De richtlijnen van RJ 2015/160.208-210 zijn volgens hen niet toepasbaar, omdat het dividend van het Fonds geen dividend is in de gangbare betekenis van gerealiseerde winst die vrij uit te keren is. Ook analoge toepassing van RJ 160.210 (die debitering van interim-dividend op de overige reserve en het ontstaan van een negatief saldo toestaat) is naar hun mening niet mogelijk, omdat niet wordt voldaan aan de voor deze debitering op de overige reserve gestelde voorwaarde voor interim-dividend. RJ 160.210 lezen zij zo dat het bij een bovenmatig interim-dividend eenmalig is toegestaan dat debitering leidt tot een negatieve overige reserve. Opvolgend bovenmatig interim-dividend moet naar hun mening worden verwerkt volgens RJ 110.116, dat wil zeggen volgens de economische realiteit en niet volgens de juridische gedaante. Deze restrictie bewaakt namelijk de realiteit van de herwaarderingsreserve en het gestorte kapitaal. Uit RJ 240.234 maken [naam 2] en [naam 3] op dat uitsluitend ten laste van overige reserves met een creditsaldo uitkeringen plaats kunnen vinden en dat RJ 160.210 daar voor interim-dividend onder voorwaarden een uitzondering op vormt. De dividenduitkering is volgens [naam 2] en [naam 3] ook niet in overeenstemming met de fondsvoorwaarden.
31 Volgens [naam 2] en [naam 3] wenden de jaarrekeningen van het Fonds voor dat waardestijgingen gerealiseerde winst zijn. De presentatie in de resultatenrekening wijkt af van model S (winst- & verliesrekening) van het Besluit modellen jaarrekening. Dit model bevat de posten Gerealiseerde waardeveranderingen uit beleggingen en Niet gerealiseerde waardeveranderingen van beleggingen. Uit deze opzet van het model blijkt dat het onderscheid tussen deze posten wezenlijk is voor het vereiste inzicht. Het als gerealiseerde winst aanduiden van niet gerealiseerde waardestijgingen (die hebben geleid tot een netto resultaat na belastingen van respectievelijk € 245.607,- en € 969.917,-) vinden [naam 2] en [naam 3] onjuist en misleidend. Het Fonds behaalt slechts een papieren winst uit waardestijgingen, waar geen positieve kasstroom tegenover staat (waaruit het dividend kan worden betaald). Het Fonds zegt in strijd met de werkelijkheid winst te hebben gerealiseerd, wat de indruk wekt dat het behaalde exploitatieresultaat (verhuur en verkoop van woningen) een positieve kasstroom heeft opgeleverd, terwijl dat niet zo is. Het dividend wordt uit de inleg van participanten betaald.
32 Het College overweegt het volgende.
33 In RJ 2015/213 (Vastgoedbeleggingen) is met betrekking tot de waardering na eerste verwerking in alinea 504 opgenomen:
“ Winsten of verliezen ontstaan door een wijziging in de reële waarde van vastgoedbeleggingen, dienen verantwoord te worden in de winst-en-verliesrekening van de periode waarin de wijziging zich voordoet. Daarnaast dient hetzij ten laste van het resultaat boekjaar hetzij ten laste van de Overige reserves een herwaarderingsreserve te worden gevormd.
Omdat voor vastgoedbeleggingen in beginsel geen frequente marktnoteringen bestaan neemt de rechtspersoon op grond van artikel 2:390 lid 1 BW een herwaarderingsreserve op.
Op grond van artikel 2:390 lid 3 BW is de herwaarderingsreserve niet hoger dan het verschil tussen de boekwaarde op basis van de verkrijgings- of vervaardigingsprijs en de boekwaarde op basis van de bij de waardering gehanteerde reële waarde van de activa waarop de herwaarderingsreserve betrekking heeft. Bij het in dit kader bepalen van de boekwaarde op basis van de verkrijgings- of vervaardigingsprijs wordt aanbevolen om rekening te houden met de cumulatieve afschrijvingen en waardeverminderingen, zoals bepaald indien het kostprijsmodel zou zijn toegepast.
Als alternatief is aanvaardbaar om bij het bepalen van de boekwaarde op basis van de verkrijgingsprijs- of vervaardigingsprijs uit te gaan van de initiële verkrijgings- of vervaardigingsprijs, zonder rekening te houden met enige afschrijving of waardevermindering.
De gehanteerde methode wordt in de toelichting uiteengezet.”
RJ 2015/160.210 stelt het volgende:
“ Indien de balans wordt opgemaakt vóór winstbestemming, dient het uitgekeerde interim-dividend overeenkomstig alinea 209 in mindering te worden gebracht op het agio of de Overige reserves, ook als dit leidt tot negatieve reserves.”
RJ 2015/240 (Eigen vermogen) stelt in alinea 403 met betrekking tot de financiële relatie met de aandeelhouders van de rechtspersoon het volgende:
“ Alle vermogensmutaties welke betrekking hebben op de financiële relatie van de rechtspersoon met zijn aandeelhouders en leden als zodanig dienen rechtstreeks in het eigen vermogen te worden verantwoord.Voorbeelden van dergelijke mutaties zijn:
- vermogensvermeerdering al dan niet door plaatsing van aandelen, aanzuivering van verliezen (waaronder de kwijtschelding van schulden) of verkoop van eigen aandelen;
- vermogensvermindering door inkoop van of terugbetaling op aandelen;
- vermogensvermeerdering of -vermindering als gevolg van de omrekening van het aandelenkapitaal in een jaarrekening die in een vreemde geldeenheid is gesteld;
- mutaties binnen het eigen vermogen als gevolg van afstempeling van aandelen;
- dividenduitkering ten laste van de vrije reserves.”
RJ 2015/240.234 verstaat onder overige reserves:
“ Overige reserves zijn alle reserves, anders dan de wettelijke reserves en de statutaire reserves. Overige reserves zijn vrij uitkeerbaar aan de aandeelhouders.”
RJ 2015/240.235 luidt:
“ Een geaccumuleerd verlies over vorige boekjaren dient op de post onverdeelde winst of op de Overige reserves in mindering te worden gebracht. Indien het verlies over het boekjaar het bedrag van de Overige reserves en onverdeelde winst te boven gaat, dient het verschil ten laste van de Overige reserves te worden gebracht. Dit heeft tot gevolg dat de Overige reserves een negatief bedrag laten zien.”
In RJ 2015/420 (Winstbestemming, verwerking verlies) staat in alinea 101 het volgende:
“ In artikel 2:362 lid 2 BW is opgenomen dat in de balans het vermogen mag worden weergegeven zoals dit is samengesteld met inachtneming van de bestemming van de winst of de verwerking van het verlies, of, zolang deze niet vaststaat, met inachtneming van het voorstel daartoe. De bestemming van de winst of de verwerking van het verlies wordt veelal vastgesteld na balansdatum. Indien dat het geval is, is de feitelijke situatie op balansdatum dat de bestemming van het resultaat nog niet is vastgesteld. Voorts is er nog geen sprake van een verplichting conform de bepalingen van het Stramien. Het wordt daarom aanbevolen om de bestemming van het resultaat, zolang deze niet vaststaat op balansdatum, niet te verwerken in de jaarrekening. Het is echter wel toegestaan om het voorgestelde dividend als verplichting op te nemen.
In de opgemaakte balans dienen wel de mutaties die op grond van wettelijke en statutaire bepalingen in de reserves behoren te worden aangebracht, te zijn verwerkt. Indien de wettelijke en statutaire reserves worden gevormd uit de winstbestemming, worden bij een balans voor winstbestemming de dotaties aan deze reserves zichtbaar in de balans in mindering gebracht op het resultaat na belastingen van het boekjaar, waarbij het saldo aangeduid wordt als onverdeelde winst. In bijlage 2 van hoofdstuk 160 Gebeurtenissen na balansdatum is een voorbeeld opgenomen. Het voorstel voor de bestemming van de vrijval uit dan wel voor de bron van de toevoeging aan de wettelijke en statutaire reserves wordt, voor zover nodig voor het vereiste inzicht, opgenomen in de toelichting. Zie hiervoor verder alinea 231 van hoofdstuk 240 Eigen vermogen.”
34 Met betrekking tot het voorstel resultaatsbestemming is in de toelichting op de balans van respectievelijk de jaarrekening 2016 (blz. 17) en de jaarrekening 2017 (blz. 20) van het Fonds het volgende opgenomen:
“ In het boekjaar 2016 is een netto winst na belastingen gerealiseerd van € 245.607. Een bedrag van € 252.410 is toegevoegd aan de herwaarderingsreserve. De directie stelt voor om het resterende bedrag van - € 6.803 ten laste van de overige reserves te boeken. Dit voorstel is nog niet in de jaarrekening verwerkt.
Als interim-dividend over 2016 is inmiddels € 346.825 uitgekeerd. De directie stelt derhalve voor geen slotdividend over 2016 uit te keren.”
“ In het boekjaar 2017 is een netto winst na belastingen gerealiseerd van € 969.917. Een bedrag van € 1.055.215 is toegevoegd aan de herwaarderingsreserve. De directie stelt voor om het resterende bedrag van € -85.298 ten laste van de Overige reserves te boeken. Dit voorstel is nog niet in de jaarrekening verwerkt.”
35 Betrokkene heeft zich tegen dit klachtonderdeel verweerd door erop te wijzen dat de beheerder onder de noemer van dividend (ook) geprognosticeerde winst aan de participanten uitkeerde en dat de fondsvoorwaarden dit toestonden. Deze uitkeringen zijn ten laste van de reserves gebracht, wat in de jaarrekeningen 2016 en 2017 zichtbaar is door een negatief saldo van de post Overige reserves in de balans voor resultaatsbestemming. Het in de jaarrekeningen ten laste van de overige reserves weergeven van de dividenduitkeringen is volgens betrokkene conform alinea 403 van RJ 240. Voorts heeft betrokkene uiteengezet dat de dividenduitkeringen niet op de herwaarderingsreserve in mindering zijn gebracht. Dit is namelijk niet mogelijk, omdat dit een wettelijke reserve is die niet voor uitkering vatbaar is. De herwaarderingsreserve is ieder jaar gewaardeerd en in de jaarrekening opgenomen. De dividenduitkeringen zijn in de jaarrekeningen ook niet ten laste van het gestorte kapitaal gebracht, omdat de participanten van het Fonds, na de dividenduitkeringen, nog steeds recht hebben op een rendementspercentage over het oorspronkelijk gestorte kapitaal. Door de betaling van het nog niet behaalde rendement is de waarde per participatie – zij het relatief beperkt ten opzichte van de inleg – wel gedaald, maar dit is in de jaarrekeningen weergegeven door de intrinsieke waarde per participatie te vermelden en deze in de toelichting toe te lichten.
36 Het College volgt deze uitleg van betrokkene, die [naam 2] en [naam 3] ook niet hebben bestreden. Betrokkene mocht ermee instemmen dat de dividenduitkeringen ten laste van de Overige reserves werden gebracht. Deze verwerkingswijze stemt overeen met de stellige uitspraak (vetgedrukt) in RJ 160/210. De stelling van [naam 2] en [naam 3] dat de richtlijnen die zijn neergelegd in RJ 2015/160.208 tot en met 210 niet toepasbaar zijn, stoelt op hun te beperkte opvatting van het begrip dividend (zie hiervoor onder 26). Ook hun stelling dat het uitgekeerde interim-dividend alleen op positieve reserves in mindering mag worden gebracht, stoelt op een persoonlijke interpretatie, ditmaal van het woord “leidt” in de stellige uitspraak (vetgedrukt) aan het slot van RJ 2015/160.210. Uit deze zinsnede volgt echter niet dat een negatieve reserve slechts eenmalig in een volgend boekjaar mag oplopen. Wat [naam 2] en [naam 3] in dit verband lezen in RJ 240.234 volgt evenmin uit de tekst van deze richtlijn. Voor de stelling dat het Fonds voorwendt dat waardestijgingen gerealiseerde winst zijn, bestaat geen grond. De jaarrekeningen 2016 en 2017 maken voldoende inzichtelijk hoe de waardestijgingen zijn verwerkt. Hoewel de presentatie van de waardeveranderingen in deze jaarrekeningen naar het oordeel van het College niet volledig in overeenstemming is met wat artikel 104, tweede lid, van Gedelegeerde verordening 231/2013 voorschrijft, ziet het College niet dat de gebruiker van de jaarrekeningen door de gekozen, met model S van het Besluit modellen jaarrekening overeenkomende, presentatie onvoldoende inzicht is gegeven. Ook hebben [naam 2] en [naam 3] niet duidelijk gemaakt waarom de waardestijging van de woningenportefeuille geen winst op papier zou mogen zijn. Het spreekt voor zich dat zolang de portefeuille niet te gelde wordt gemaakt daar nog geen kasstroom tegenover staat.
37 De accountantskamer heeft klachtonderdeel a, onder ii, sub b en c, terecht ongegrond verklaard. Ook deze hogerberoepsgrond van [naam 2] en [naam 3] slaagt niet.
Klachtonderdeel a, onder iii
38 Dit klachtonderdeel houdt in dat betrokkene geen goedkeurende controleverklaring bij de jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds had mogen afgeven omdat, als het om de uitkeringen aan participanten gaat, in strijd wordt gehandeld met artikel 20 van de fondsvoorwaarden en artikel 3, eerste lid, aanhef en onder G, van de statuten van de bewaarder. Volgens de accountantskamer is van strijd met artikel 20 van de fondsvoorwaarden geen sprake, omdat uit het tweede en het derde lid van dit artikel volgt dat de beheerder niet alleen gerealiseerde winst kan uitkeren, maar ook uitkeringen kan doen ten laste van de overige reserves van het Fonds. Van strijd met de statuten van de Stichting is evenmin sprake, omdat de Stichting op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder G, weliswaar een taak heeft bij het verdelen van het positieve resultaat van het Fonds, maar alleen in geval van liquidatie van het Fonds.
39 Volgens [naam 2] en [naam 3] brengt het feit dat bij een fonds voor gemene rekening de fondsvoorwaarden een overeenkomst tussen partijen zijn, met zich dat de zinsnede “de winst en eventuele uitkeringen ten laste van reserves” in artikel 20, tweede lid, van de fondsvoorwaarden de betekenis heeft die partijen daaraan in het licht van de totstandkoming van die overeenkomst mochten toekennen. De term ‘uitkering ten laste van reserves’ moet worden geïnterpreteerd als een uitkering ten laste van een eerder gevormde reserve met een creditsaldo (winstreserve) en niet als een debitering van een niet-bestaande reserve of een reserve met een debetsaldo. Winst moet eerst zijn gereserveerd en kan daarna worden uitgekeerd. Ter onderbouwing van deze stelling wijzen [naam 2] en [naam 3] op onderdeel 11.10 (Uitkeringen uit het resultaat) van het prospectus. Ook wijzen zij op artikel 5, derde lid, en artikel 22, tweede lid, van de fondsvoorwaarden. Het pro rata teruggeven van kapitaal, waarvoor geen toestemming nodig is van alle participanten, komt uitsluitend aan de orde als het Fonds wordt geliquideerd. Het is om deze reden onlogisch en onjuist om ervan uit te gaan dat artikel 20, tweede lid, van de fondsvoorwaarden het mogelijk maakt om reserves onder de naam ‘dividenduitkering’ zodanig te debiteren dat een debetsaldo op de overige reserve ontstaat. Hierdoor ontstaat een economische werkelijkheid waarin gestort kapitaal van het Fonds is terugbetaald. Dat is alleen toegestaan als het Fonds in liquidatie is. Verder gaat de accountantskamer uit van een te beperkte en onjuiste taakopvatting van de bewaarder. Elke betaling ten laste van het fondsvermogen vergt de goedkeuring van de [naam 8] (zie ook onderdeel 11.4 (Stichting [naam 8] ) van het prospectus). De [naam 8] moet elke kwartaalbetaling van het ‘interim-dividend’ beoordelen en accorderen, mits de betaling in overeenstemming is met de fondsvoorwaarden en de statuten van de [naam 8] . Daar komt bij dat de statuten onderscheid maken tussen het verdelen van het positieve resultaat en het liquidatiesaldo. Het verdelen van het positieve resultaat vindt plaats met inachtneming van artikel 20 van de fondsvoorwaarden en het verdelen van het liquidatiesaldo met toepassing van artikel 5, derde lid, en artikel 22, tweede lid, van de fondsvoorwaarden. De [naam 8] mag daarom alleen voor uitkering vatbare winst uitkeren en geen herwaarderingswinst. Ook mag de [naam 8] geen kapitaal terugbetalen in een stadium waarin het Fonds niet in liquidatie is.
40 Artikel 5 van de fondsvoorwaarden heeft het opschrift ‘inbreng, vermogen van het Fonds, economische gerechtigdheid Participanten, vervolgemissies’. Het derde lid luidt als volgt:
“ De Beheerder kan besluiten tot teruggave van inbreng aan elk van de Participanten naar rato van ieders inbreng. Teruggave van inbreng anders dan pro rata kan slechts geschieden met toestemming van alle Participanten.”
Artikel 20 van de fondsvoorwaarden heeft het opschrift ‘winst en verlies’ en luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“ 1. De voor uitkering vatbare winst van het Fonds zal jaarlijks geheel worden uitgekeerd, tenzij de Beheerder bepaalt dat de winst van het Fonds geheel of gedeeltelijk wordt gereserveerd. De betaalbaarstelling van uitkeringen aan de Participanten, de samenstelling van de uitkering alsmede de wijze van betaalbaarstelling zal worden bekend gemaakt op de wijze als vermeld in artikel 23 van de Fondsvoorwaarden.
2. De winst en eventuele uitkeringen ten laste van reserves, worden, met inachtneming van het bepaalde in lid 1 van dit artikel, uitgekeerd aan de Participanten naar rato van het gewogen gemiddelde van het aantal Participaties en Deelparticipaties per Participant in het desbetreffende boekjaar.
3. De Beheerder kan besluiten dat uit de winst over het lopende boekjaar dan wel ten laste van reserves een tussentijdse uitkering aan de Participanten geschiedt, met inachtneming van het in lid 2 van dit artikel bepaalde.[…]”
Artikel 22 van de fondsvoorwaarden, met het opschrift ‘liquidatie’, luidt als volgt:
“ 1. Indien het fonds wordt ontbonden, zullen haar zaken zo spoedig mogelijk door de beheerder, als vereffenaar, worden vereffend.2. Hetgeen na de voldoening van de schuldeisers is overgebleven van het vermogen van het ontbonden fonds, wordt uitgekeerd aan de Participanten in verhouding tot hun bezit aan Participaties en Deelparticipaties.”
Artikel 3 van het Uittreksel statuten Stichting [naam 8] heeft het opschrift ‘Doel en middelen’. Het eerste lid, aanhef en onder G, luidt:
“ De Stichting heeft ten doel het behartigen van de belangen van het Fonds alsmede van de Participanten, zulks door het optreden als [naam 8] ten behoeve van het Fonds, en in dat kader: […] Het verdelen van het positieve resultaat van het Fonds en het liquidatiesaldo over de Participanten, een en ander met inachtneming van de bepalingen van het Fonds en de daartoe met de Beheerder gesloten overeenkomst van bewaring.”
41 Het College is met de accountantskamer van oordeel dat klachtonderdeel a, onder iii, ongegrond is. Van gesteld handelen in strijd met artikel 20 van de fondsvoorwaarden en artikel 3, eerste lid, aanhef en onder G, van de statuten van de [naam 8] is geen sprake. Zoals hiervoor al is overwogen, deelt het College niet de interpretatie van [naam 2] en [naam 3] van wat in artikel 20 van de fondsvoorwaarden onder ‘uitkering ten laste van reserves’ moet worden verstaan. Dit artikel laat toe dat de dividenduitkering meer omvat dan uitsluitend winst in de door hen bedoelde zin. Voorts onderschrijft het College niet dat de accountantskamer van een te beperkte en onjuiste taakopvatting van de bewaarder uitgaat. Aan de stelling van [naam 2] en [naam 3] in dit verband dat de [naam 8] alleen voor uitkering vatbare winst mag uitkeren en geen herwaarderingswinst mag uitbetalen en ook geen kapitaal mag terugbetalen wanneer het Fonds niet in liquidatie is, ligt een te beperkte uitleg van de fondsvoorwaarden en de statuten en een onjuiste opvatting over de taakverdeling tussen beheerder en [naam 8] ten grondslag. Uit de statuten van de [naam 8] , waaronder artikel 3 daarvan, en de fondsvoorwaarden blijkt dat de beheerder en de [naam 8] gescheiden taken hebben. De beheerder neemt de voor het beheer van het Fonds dienstige beslissingen en de bewaarder heeft de taak deze beslissingen uit te voeren. Volgens artikel 20 van de fondsvoorwaarden beslist de beheerder of en hoeveel dividend aan de participanten wordt uitgekeerd, en waaruit dit dividend is samengesteld. Hiervoor heeft hij geen toestemming van de [naam 8] nodig. Vervolgens is het aan de [naam 8] , zo blijkt ook uit artikel 3, aanhef en onder G, van zijn statuten, het dividend uit te betalen. Deze taakverdeling blijkt ook uit artikel 22, tweede lid, van de fondsvoorwaarden dat een regeling bevat voor het geval het Fonds in liquidatie is. De beheerder is in die situatie de vereffenaar. Voor zover dit artikel in verbinding met artikel 5, derde lid, van de fondsvoorwaarden zou moeten worden gelezen, is wat [naam 2] en [naam 3] daarover stellen niet juist. Met de teruggave van inbreng naar rato van ieders inbreng wordt niet het aan de participanten uitkeren van dividend bedoeld. Ook die beslissing is overigens aan de beheerder en niet aan de [naam 8] .
42 Ook deze hogerberoepsgrond van [naam 2] en [naam 3] slaagt niet.
Maatregel
43 [naam 2] en [naam 3] zijn het er niet mee eens dat de accountantskamer bij het bepalen van de maatregel heeft meegewogen dat de geconstateerde tekortkomingen een relatief beperkte impact hebben gehad op de jaarrekening. Voor de beoogde gebruikers van de jaarrekening, namelijk beleggende consumenten die belangstelling hebben in het Fonds te participeren, is de impact van de door hen gestelde tekortkomingen met betrekking tot het zogenaamde dividend juist groot. Met deze hogerberoepsgrond stellen [naam 2] en [naam 3] echter geen zwaardere maatregel te bepleiten.
44 Het College onderschrijft niet dat de accountantskamer de impact van de geconstateerde tekortkomingen heeft onderschat. De tekortkomingen in de jaarrekeningen 2016 en 2017 van het Fonds die betrokkene had moeten adresseren, hadden naar hun aard slechts geringe invloed op het in artikel 2:362, eerste lid, van het BW bedoelde inzicht. Het is niet aannemelijk dat dit meer dan een relatief beperkte weerslag had op de gebruikers van de jaarrekeningen. Evenals de accountantskamer acht het College de maatregel van waarschuwing in dit geval passend en geboden.
Conclusie
45 De slotsom is dat zowel het hoger beroep van betrokkene als het hoger beroep van [naam 2] en [naam 3] ongegrond is.
46 De beslissing op deze hoger beroepen berust mede op hoofdstuk V van de Wet tuchtrechtspraak accountants.
Beslissing
Het College verklaart het hoger beroep van betrokkene en het hoger beroep van [naam 2] en [naam 3] ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. H.O. Kerkmeester en mr. H.S.J. Albers, in aanwezigheid van mr. C.G.M. van Ede, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 november 2025.
w.g. J.L.W. Aerts w.g. C.G.M. van Ede