ECLI:NL:CRVB:2000:ZB9028

99/6258 AWBZ

U I T S P R A A K

In het geding tussen:

De Sociale Verzekeringsbank, appellant,

en

A, wonende te B, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij brief van 4 mei 1998 heeft appellant aan gedaagde kennis gegeven van het besluit dat

zij niet in aanmerking komt voor een tegemoetkoming op grond van de Regeling

tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig lichamelijk

gehandicapte kinderen.

Bij het bestreden besluit van 8 oktober 1998 is het bezwaar tegen dit besluit ongegrond verklaard.

De Arrondissementsrechtbank te Assen heeft bij de aangevallen uitspraak van 25 november

1999 het beroep tegen dit besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en appellant

veroordeeld in de proceskosten en het griffierecht. Naar die uitspraak wordt hierbij verwezen.

Appellant is op bij aanvullend beroepschrift aangegeven gronden van die uitspraak in

hoger beroep gekomen.

Namens gedaagde heeft mr O. Labordus, werkzaam bij L.A.R. Rechtsbijstand N.V. te

Rijswijk, een verweerschrift ingezonden.

Appellant heeft bij brief van 15 september 2000 een reactie ingezonden.

appellant zijn verschenen mr K.C.M. van Engelenhoven en drs A. Zwierzina-Knol, en waar

gedaagde in persoon is verschenen bijgestaan door mr Labordus voornoemd.

II. MOTIVERING

Appellant heeft bij het in rubriek I genoemde bestreden besluit van 8 oktober 1998

Regeling tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig lichamelijk

gehandicapte kinderen (verder: TOG-regeling). Dit besluit berust op het standpunt dat

gedaagdes dochter C weliswaar meervoudig gehandicapt is tengevolge van het zogeheten

Down's syndroom, maar dat zij niettemin niet voldoet aan de voorwaarden die de

TOG-regeling stelt om in aanmerking te komen voor een tegemoetkoming. Overwogen is dat C

onderwijs volgt dat niet als dagopvang dient en dat zij niet blijvend is aangewezen op

intensieve zorg, behandeling of begeleiding. Opgemerkt is dat C in staat is om zich

zonder hulp aan- en uit te kleden, zich te wassen, te eten, te drinken en naar het toilet

te gaan. Voorts is overwogen dat zij niet ernstig beperkt is in de communicatie met

anderen en dat zij zich redelijkerwijs zonder hulp van anderen binnenshuis en/of

buitenshuis kan verplaatsen.

Gedaagde is van dit besluit in beroep gekomen bij de rechtbank. Zij heeft daarbij onder

meer aangevoerd dat aan andere - door haar gespecificeerde - ouders van een kind met

Down's syndroom wel een tegemoetkoming is toegekend. Naar aanleiding hiervan heeft de

rechtbank appellant verzocht nader dossieronderzoek te doen naar de capaciteiten en

vaardigheden van deze kinderen. Dit onderzoek is beperkt gebleven tot 14 kinderen wier

ouders toestemming hebben gegeven voor dit onderzoek. De resultaten van het onderzoek

zijn neergelegd in een op 15 juni 1999 gedateerd rapport van ZVN Advies N.V., inhoudend

een kort resumé van de uit de desbetreffende - zich in appellants administratie

bevindende - individuele onderzoeksrapporten gedestilleerde beperkingen van die kinderen

alsmede een toelichting op het standpunt van appellant dat ook de drie kinderen die door

betrokken arts van ZVN Advies N.V. het meest vergelijkbaar worden geacht met C, op een

lager niveau functioneren of meer zorg en toezicht nodig hebben.

Mede in aanmerking genomen de resultaten van dit onderzoek heeft de rechtbank het beroep

tegen het bestreden besluit gegrond verklaard en dit besluit vernietigd. Zij heeft

daartoe - kort gezegd - overwogen dat is komen vast te staan dat een aantal kinderen met

Down's syndroom, aan wier ouders wel een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling is

toegekend, op een zelfde of zelfs een lager niveau functioneert dan C. Gelet hierop was

de rechtbank van oordeel dat appellant in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft

gehandeld door de ouders van C uit te sluiten van een tegemoetkoming. Zij heeft daarbij

verwezen naar een arrest van de Hoge Raad van 16 december 1998, gepubliceerd in JB

1999/44 en een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15

mei 1997, gepubliceerd in JB 1997/154. De rechtbank heeft bij haar oordeel dat sprake is

van strijd met het gelijkheidsbeginsel mede in aanmerking genomen dat appellant er niet

in is geslaagd de door gedaagde gestelde ongelijke behandeling van (soort)gelijke

gevallen op overtuigende wijze te weerleggen.

Appellant is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. Appellant leidt uit bovengenoemd

arrest van de Hoge Raad van 16 december 1998 af dat contra-legem toepassing van het

gelijkheidsbeginsel uitsluitend dan geoorloofd is wanneer voldaan is aan de door

appellant genoemde meerderheidsregel. Deze houdt in dat degene die zich op het

gelijkheidsbeginsel beroept aannemelijk zal moeten maken dat in de meerderheid van de

gevallen van de wet wordt afgeweken. Appellant stelt zich op het standpunt dat niet

gebleken is dat in de meerderheid van de gevallen van de TOG-regeling wordt afgeweken en

dat in het rapport van ZVN Advies N.V. van 15 juni 1999 in voldoende mate wordt

aangegeven op welke punten de drie kinderen die het meest vergelijkbaar zijn met C van

haar verschillen. Appellant stelt zich voorts op het standpunt dat uit dit rapport blijkt

dat de meest vergelijkbare kinderen ten aanzien van toezicht en het geven van

aanwijzingen, anders dan C, daadwerkelijke hulp en handreikingen nodig hebben. Dit

betekent naar de mening van appellant dat voldaan is aan de in de uitspraak van de

Afdeling bestuursrechtspraak van 15 mei 1997 gestelde voorwaarde dat een bestuursorgaan

de consistentie van het eigen beleid dient te bewaken.

De Raad dient in dit geding de vraag te beantwoorden of het bestreden besluit waarbij aan

gedaagde een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling is geweigerd in rechte stand houdt.

De Raad beantwoordt deze vraag, evenals de rechtbank, ontkennend. Overwogen wordt als volgt.

De staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, daarbij mede handelende namens

de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, heeft bij besluit van 7 april

1997 de Regeling tegemoetkoming onderhoudskosten thuiswonende meervoudig en ernstig

lichamelijk gehandicapte kinderen vastgesteld (de reeds genoemde TOG-regeling). Deze

regeling is in werking getreden op 1 mei 1997 en werkt terug tot 1 januari 1997. De

TOG-regeling bevat een samenstel van beleidsregels dat voorziet in een financiële

tegemoetkoming aan ouders die een ernstig gehandicapt kind thuis verzorgen. Om in

aanmerking te komen voor een tegemoetkoming moet sprake zijn van een kind dat meervoudig

gehandicapt dan wel chronisch ziek is. Artikel 3 van de TOG-regeling definieert

meervoudig gehandicapt kind als volgt:

'In deze regeling wordt als meervoudig gehandicapt kind aangemerkt het kind dat

lichamelijk en verstandelijk gehandicapt is en gelet op zijn beperkingen aanspraak kan

maken op opname in een in de AWBZ of in de daarop berustende bepalingen geregelde

intramurale inrichting en:

a. voor wie het volgen van speciaal onderwijs of voortgezet speciaal onderwijs als

bedoeld in de Interimwet op het speciaal onderwijs en het voortgezet speciaal

onderwijs, voornamelijk dient als dagopvang omdat het onderwijs gelet op de zeer

beperkte of afwezige mogelijkheden van het kind niet of nauwelijks aan zijn

ontwikkeling kan bijdragen; of

b. dat blijvend is aangewezen op intensieve zorg, behandeling of begeleiding terwijl

naar verwachting de beperkingen van het kind daardoor niet verminderd kunnen

worden; of

c. dat:

1. ernstig beperkt is in de communicatie met anderen,

2. zich zonder hulp van anderen binnenshuis niet of nauwelijks en buitenshuis niet

kan verplaatsen,

en

3. zonder hulp van anderen niet of nauwelijks in staat is zich aan- en uit te

kleden, zich te wassen, te eten, te drinken en naar het toilet te gaan?.

Over deze criteria is in de nota van toelichting het volgende opgemerkt:

"Bij de formulering van de criteria (...) kan echter niet uitsluitend worden aangesloten

bij de criteria die gelden voor indicatie voor een intramurale voorziening. Ten eerste is

het zo dat deze criteria slechts zeer globaal wettelijk zijn vastgelegd, en ten tweede is

het zo dat bij de indicatie voor een intramurale voorziening niet alleen medische

factoren van belang zijn, maar ook sociale factoren. (...) De criteria zijn daarom zo

geformuleerd dat enerzijds wordt aangesloten bij een indicatie voor een intramurale

voorziening, terwijl anderzijds een aantal inhoudelijke voorwaarden wordt geformuleerd.

In alle gevallen moet voldaan worden aan de voorwaarde dat gezien de handicap het kind in

een inrichting geplaatst zou kunnen worden. De sociale factoren spelen bij de toekenning

van een tegemoetkoming ingevolge deze regeling geen rol.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande, dat appellant een nader besluit

dient te nemen met inachtneming van 's Raads uitspraak;

Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag

groot f 1.420,--;

Verstaat dat van appellant een recht van f 675,-- wordt geheven.

Aldus gegeven door mr M.I. 't Hooft als voorzitter en mr D.J. van der Vos en

mr R.M. van Male als leden, in tegenwoordigheid van A.H. Huls als griffier, en uitgesproken

in het openbaar op 7 november 2000.

(get.) M.I. 't Hooft.

(get.) A.H. Huls.

JdB

0211 (...) Naast de voorwaarde dat

gelet op de aard en mate van de handicap het kind in aanmerking kan komen voor opname in

een intramurale voorziening, moet er óók voldaan worden aan de andere omschrijving van de

handicap. Deze omschrijvingen beogen zowel de ernst van de handicap aan te geven als de

mate van verzorging en oppassing die het kind nodig heeft. Zij dienen vooral ter

voorkoming van misverstanden met betrekking tot de doelgroep. (...)

Voorts is in de nota van toelichting bij artikel 3 het volgende opgemerkt:

Bij onderdeel c moet gedacht worden aan noodzakelijke intensieve, dagelijkse verzorging;

niet bedoeld is begeleiding die zich beperkt tot het geven van aanwijzingen en het houden

van toezicht".

Met betrekking tot de uitleg van de in artikel 3 aanhef en onder b gebruikte begrippen

intensieve zorg, behandeling of begeleiding volgt appellant naar eigen zeggen sedert

november 1997 de gedragslijn dat aansluiting wordt gezocht bij de criteria die in artikel

13 van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet worden gebruikt voor verhoging van de

arbeidsongeschiktheidsuitkering tot 100% van de grondslag. De criteria die appellant

stelt aan te houden luiden als volgt:

"Blijvende toestand van de beperkingen: dit wil zeggen dat de zorg, behandeling en

begeleiding geen verandering zullen bewerkstelligen in de mate en aard van de beperkingen.

Geregelde oppassing: dit wil zeggen de noodzaak om de belanghebbende min of meer constant

onder toezicht te houden, teneinde bijvoorbeeld te voorkomen dat hij zichzelf of anderen

schade zou berokkenen.

Geregelde verzorging: dit wil zeggen de noodzaak van hulp bij alle of althans de meeste

algemene dagelijkse levensverrichtingen. Onder "hulp" wordt hier verstaan daadwerkelijke

verzorging, hetgeen meer inhoudt dan het geven van aanwijzingen of het houden van

toezicht. De noodzaak van hulp is in het algemeen aanwezig als belanghebbende zich niet

zelfstandig kan redden".

De Raad stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat C zowel lichamelijk als

geestelijk gehandicapt is en dat zij gezien haar beperkingen aanspraak kan maken op

opname in een AWBZ-inrichting. Tussen partijen is - blijkens het verhandelde in hoger

beroep - evenmin in geschil dat C niet beantwoordt aan de criteria bedoeld in artikel 3

onder a en c van de TOG-regeling.

Dit betekent dat uitsluitend (nog) de vraag voorligt of gezegd moet worden dat C blijvend

is aangewezen op intensieve zorg, behandeling of begeleiding terwijl naar verwachting

haar beperkingen daardoor niet verminderd kunnen worden.

Appellant stelt zich op het standpunt dat bij C geen sprake is van de noodzaak van

intensieve zorg en begeleiding. Zij heeft volgens appellant geen hulp nodig bij alle of

althans de meeste algemene dagelijkse levensverrichtingen. De noodzaak van hulp is

volgens appellant pas aanwezig wanneer het kind de dagelijkse levensverrichtingen niet

anders dan met daadwerkelijke hulp kan verrichten. De hulp waarop gedoeld wordt gaat

volgens appellant verder dan het geven van aanwijzingen en het houden van toezicht.

Appellant is van mening dat is gebleken dat C in staat is om zich aan- en uit te kleden.

Dat de kleding moet worden klaargelegd en dat achteraf controle moet worden uitgeoefend

is volgens appellant onvoldoende om te kunnen spreken van de noodzaak van hulp bij het

aan- en uitkleden. C is volgens appellant voorts in staat om zelfstandig te eten en te

drinken. Het ontbijt wordt alleen voor haar klaargemaakt in verband met de tijd. Bij het

eten en drinken heeft zij geen fysieke hulp nodig. Voorts heeft appellant vastgesteld dat

C zich zelfstandig kan wassen en dat zij zelf haar tanden kan poetsen. De moeder is

daarbij aanwezig om erop toe te zien dat het correct gebeurt. Indien nodig worden de

tanden 'overgepoetst'. C behoeft geen daadwerkelijke hulp bij het douchen. Zij kan

zelfstandig gebruik maken van het toilet, met dien verstande dat daarbij toezicht en

controle nodig is. Appellant is verder van mening dat niet gebleken is dat C min of meer

constant onder toezicht dient te staan dan wel begeleid dient te worden teneinde bij

voorbeeld te voorkomen dat zij zichzelf of anderen schade berokkent. Het zich niet

zelfstandig in het verkeer kunnen bewegen is volgens appellant onvoldoende om te

concluderen dat sprake is van intensieve begeleiding. Gebleken is dat C wel eens zonder

ouderlijk toezicht in de speeltuin speelt en dat zij zich ook wel eens zonder begeleiding

in de nabije omgeving van het huis begeeft. Zij zit op een normale basisschool waar zij

een eigen programma volgt. Zij moet naar school gebracht en van school gehaald worden en

kan onder begeleiding fietsen.

Van de zijde van gedaagde is naar voren gebracht dat C voortdurend intensieve zorg en

begeleiding nodig heeft. Zij heeft, naast het syndroom van Down, de ziekte van

Hirschsprung doorgemaakt tengevolge waarvan zij blijvend problemen heeft met haar

ontlasting. Voorts is zij verhoogd vatbaar voor infecties. C heeft onvoldoende controle

over haar sluitspier wat meebrengt dat zij soms meerdere malen per dag moet worden

verschoond. Ook moet haar bed regelmatig verschoond worden. Verder heeft zij een

oogafwijking, een voetafwijking, doorgezakte enkels, zwakke enkelbanden, ruis in de oren

en een incompleet gebit. Zij behoeft voortdurend toezicht en aanwijzingen bij het eten,

het toiletbezoek, bij het wassen en bij het aan- en uitkleden. Alle dagelijkse

activiteiten buitenshuis worden intensief begeleid en voorbereid. Zij kan niet alleen

thuis blijven. Wanneer de ouders niet thuis kunnen zijn moet oppas in huis worden

gehaald. Tenslotte is aangevoerd dat aan de ouders van een aantal kinderen dat in

vergelijkbare omstandigheden verkeert wel een tegemoetkoming op grond van de TOG-regeling

is toegekend.

De Raad stelt, uitgaande van de uit voormeld advies, in samenhang met de daarop ter

zitting door de gemachtigde van appellant gegeven toelichting, vast dat van althans drie

van de 14 onderzochte kinderen in het rapport van ZVN-Advies van 15 juni 1999 kan worden

gezegd dat de in dat rapport beschreven beperkingen en mogelijkheden in relevante mate

vergelijkbaar zijn met de door appellant vastgestelde beperkingen en mogelijkheden van C.

Appellant is er noch door middel van dat - summier onderbouwde - rapport noch door de

daarop door de gemachtigde van appellant ter zitting van de Raad gegeven toelichting in

geslaagd door middel van een deugdelijke motivering aannemelijk te maken dat deze drie

kinderen qua beperkingen en mogelijkheden in relevante mate verschillen van C. De Raad

wijst er in dit verband op dat, voorzover uit in meergenoemd advies van 15 juni 1999 valt

af te leiden, D ZML-onderwijs volgt en op eenvoudig niveau kan lezen en schrijven; dat

zij met betrekking tot ADL het een en ander zelf kan doen, maar dat steeds iemand in de

buurt moet blijven in verband met aansporing, hulp, toezicht en handreikingen. Ook bij

toiletgebruik is deels hulp nodig. Zij kan kort alleen thuis blijven en in de buurt, met

een instructie, een gerichte boodschap doen. Zij kan meefietsen op een driewieler, maar

meefietsen in verkeerssituaties is te gevaarlijk. E stelt de Raad vast dat zij gewoon

lager onderwijs volgt en beperkt kan lezen en schrijven; dat zij hulp en toezicht bij de

ADL behoeft; dat de communicatie voldoende is en dat zij onder begeleiding op een

tweewieler fietst. Zij kan niet alleen thuisblijven; zij speelt wel alleen buiten, maar

alleen bij de deur want ze is onvoorspelbaar en houdt zich niet aan afspraken.

Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet in stand kan blijven.

De Raad voegt aan het vorenstaande - in dit geding ten overvloede - toe dat het aan het

bestreden besluit ten grondslag liggende besluit tot vaststelling van de TOG-regeling

niet is genomen op grond van een aan de staatssecretaris toegekende of overgedragen

regelgevende bevoegdheid.

Dit betekent dat deze regeling moet worden aangemerkt als een stelsel van beleidsregels

en dat zich te dezen niet de situatie kan voordoen dat het gelijkheidsbeginsel contra

legem wordt toegepast.

Gezien het voorafgaande dient de aangevallen uitspraak, zij het op enigszins andere dan

de daarin vermelde gronden, te worden bevestigd.

De Raad acht termen aanwezig voor toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Appellant wordt

veroordeeld in de proceskosten van gedaagde. Deze kosten worden begroot op

f 1.420,-- voor verleende rechtsbijstand.

Gezien het bepaalde in artikel 22, derde lid, van de Beroepswet dient van appellant een

recht van f 675,-- te worden geheven.