ECLI:NL:CRVB:2005:AU5563

03/5246 ZW

U I T S P R A A K

in het geding tussen:

[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Namens appellant heeft mr. A.L. Kuit, advocaat te Rotterdam, op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Rotterdam op 4 september 2003 (reg. nr. ZW 03/364) gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift, met bijlage, ingediend.

Ter zitting heeft de Raad de zaak verwezen naar de kamer van de Raad die is belast met de beoordeling van gedingen met betrekking tot de Ziektewet (ZW).

Bij brieven van respectievelijk 12 mei en 2 juni 2005 is aan partijen bericht dat het onderzoek wordt heropend en dat de zaak is verwezen naar de ZW-kamer.

II. MOTIVERING

Appellant was voltijds werkzaam als productiemedewerker bij een levensmiddelenfabriek. Op 9 oktober 2001 heeft hij zich ziek gemeld met hoofdpijnklachten. Na onderzoek op 25 februari 2002 heeft de bedrijfsarts appellant per 26 februari 2002 geschikt geacht om het eigen werk voor halve dagen te hervatten met als aantekening “bij voorkeur in wat rustiger omgeving”. Omdat appellant het hiermee niet eens was, heeft hij gedaagde verzocht een second opinion uit te brengen. Na onderzoek op 6 maart 2002 heeft verzekeringsarts C. Nieuwenhuizen in een rapport van 8 maart 2002 het oordeel van de bedrijfsarts bevestigd. Appellant is echter niet aan het werk gegaan. Vervolgens heeft het Centrum voor Werk en Inkomen de werkgever op diens verzoek een ontslagvergunning verleend, waarna appellant per 1 mei 2002 is ontslagen.

Op 10 juni 2002 heeft appellant per 1 mei 2002 bij gedaagde uitkering ingevolge de ZW aangevraagd. Bij besluit van 1 juli 2002 heeft gedaagde appellant de maatregel opgelegd van gehele weigering van ziekengeld gedurende de periode dat appellant aanspraak op loon zou hebben kunnen doen gelden, dan wel de dienstbetrekking zou hebben kunnen voortduren. Deze maatregel berust op de grond dat appellant geen gehoor heeft gegeven aan de aanzegging om voor halve dagen weer te gaan werken en daarmee de benadelingshandeling van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW heeft gepleegd. Bij besluit van 23 december 2002 (hierna: het bestreden besluit) heeft gedaagde het bezwaar van appellant tegen het besluit van 1 juli 2002 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

Namens appellant is in hoger beroep aangevoerd dat van werkweigering geen sprake is geweest omdat hij op en na 26 februari 2002 ziek was en dat hij zijn aanspraken op loon niet heeft prijsgegeven, omdat hij de brief waarmee de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd nooit heeft ontvangen. Mocht toch sprake zijn geweest van een benadelingshandeling, dan is sprake van verminderde verwijtbaarheid wegens psychische klachten.

De Raad oordeelt als volgt.

Artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW bepaalt, onder meer, dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het ziekengeld geheel of gedeeltelijk weigert indien de verzekerde door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het wachtgeldfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid benadeelt of zou kunnen benadelen.

Ingevolge de Bijlage als bedoeld in artikel 2 van het Besluit Tica van 6 juni 1996, 141, zoals gewijzigd bij Besluit van het Lisv van 8 november 2001, Stcrt. 2001, 227 (hierna: Maatregelenbesluit Tica), onderdeel A, de Ziektewet is de verplichting van de verzekerde om zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het wachtgeldfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid niet benadeelt of zou kunnen benadelen, doordat hij berust in een eindiging van de dienstbetrekking, een verplichting van de vijfde categorie, ten 2?.

De verplichting van de vijfde categorie, ten 3? houdt in dat de werknemer zich zodanig dient te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het wachtgeldfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid niet benadeelt of zou kunnen benadelen door te handelen of na te laten voorzover niet genoemd in deze categorie, ten 2?.

Ingevolge artikel 7, aanhef en onder b, van het Maatregelbesluit Tica bedraagt de hoogte van de maatregel bij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting opgenomen in de vijfde categorie, ten 2?, van de Zw weigering van de gehele uitkering voor de duur dat de verzekerde aanspraak op loon zou hebben kunnen doen gelden, dan wel de dienstbetrekking zou hebben kunnen voortduren.

Ingevolge artikel 7, aanhef en onder d, van het Maatregelenbesluit Tica bedraagt de hoogte van de maatregel bij het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting opgenomen in de vijfde categorie, ten 3?, van de ZW, afhankelijk van de ernst van de gedraging of nalatigheid van de verzekerde:

1?. 20% gedurende 16 weken,

2?. 30% gedurende 26 weken,

3?. De gehele uitkering over de volledige resterende uitkeringsduur.

Ter zitting van de Raad heeft de gemachtigde van gedaagde verklaard dat aan appellant ten onrechte de benadelingshandeling van de vijfde categorie, ten 2? is tenlastegelegd.

Het nalaten van appellant zijn werkzaamheden gedeeltelijk te hervatten waardoor hij zijn ontslag heeft bewerkstelligd, is een handelen als bedoeld in de vijfde categorie, ten 3?. Naar het oordeel van de gemachtigde had de aan appellant opgelegde maatregel dan ook gebaseerd moeten zijn op artikel 7, aanhef en onder d, ten 3?, van het Maatregelenbesluit Tica.

De Raad onderschrijft het standpunt dat het handelen van appellant dient te worden aangemerkt als een handelen als bedoeld in de vijfde categorie, ten 3?, van de Bijlage.

Dit betekent dat het bestreden besluit op een onjuiste juridische grondslag berust en om die reden dient te worden vernietigd. Gelet daarop kan de aangevallen uitspraak niet in stand blijven en dient het inleidend beroep gegrond te worden verklaard.

De Raad ziet geen aanleiding het verzoek van gedaagde om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten te honoreren. Naar het oordeel van de Raad dient ter zake van een eventueel aan appellant op te leggen maatregel door het daartoe bevoegde orgaan een weloverwogen besluit te worden genomen. De door de gemachtigde van gedaagde ter zitting gegeven motivering voor het opleggen van de maatregel ex artikel 7, aanhef en onder d, ten 3?, kan niet als zodanig gelden. Daarbij komt dat appellant niet ter zitting aanwezig was, waardoor hij zich niet tegen de wijziging van de maatregel en de grondslag daarvan heeft kunnen verweren.

De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in eerste aanleg en op € 322,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep, in totaal € 966,-.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit;

Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant in eerste aanleg en in hoger beroep tot een bedrag groot € 966,-, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan de griffier van de Raad;

Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde griffierecht van € 116,- vergoedt.

Aldus gegeven door mr. Ch. van Voorst als voorzitter en mr. M.S.E. Wulffraat-van Dijk en mr. M.C. Bruning als leden, in tegenwoordigheid van M. Gunter als griffier en uitgesproken in het openbaar op 2 november 2005.

(get.) Ch. van Voorst.

(get.) M. Gunter.

BKH