ECLI:NL:CRVB:2008:BE9174

07/3810 CSV

07/4299 CSV

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op de hoger beroepen van:

1. [Naam uitzendbureau], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: [naam uitzendbureau]),

2. de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv)

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 6 juni 2007, 06/3367 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen

[naam uitzendbureau]

en

het Uwv.

Datum uitspraak: 21 augustus 2008

I. PROCESVERLOOP

Namens [naam uitzendbureau] heeft mr. J.J.F. Stormmesand, werkzaam bij KPMG Meijburg & Co te Amstelveen, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Het Uwv heeft eveneens hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 mei 2008. Namens [naam uitzendbureau] zijn verschenen mr. Stormmesand, voornoemd, en mr. T.M.J. Smits, advocaat te Amsterdam. Namens het Uwv is verschenen mr. W. Zwanink, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.

II. OVERWEGINGEN

De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.

Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat hier met het volgende.

Door het Uwv zijn aan [naam uitzendbureau] over de jaren 2000 tot en met 2003 premiecorrecties, en in het verlengde daarvan boetes, opgelegd. Het betreft in hoofdzaak correcties die verband houden met de uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen en reserveringen voor vakantiebijslag van werknemers die in de laatste weken van enig jaar hun werkzaamheden als uitzendkracht in dienst van [naam uitzendbureau] feitelijk hebben beëindigd, terwijl de betaling eerst in het daaropvolgende jaar heeft plaatsgevonden. Als de betreffende werknemers in het jaar waarin de betaling heeft plaatsgevonden geen werkzaamheden in dienst van [naam uitzendbureau] hebben verricht, heeft [naam uitzendbureau] geen premies voor de werknemersverzekeringswetten ingehouden, omdat er voor de betreffende werknemers geen loondagen zijn aan te wijzen waaraan die betalingen kunnen worden toegerekend. Het Uwv stelt zich op het standpunt dat de bedragen van de reserveringen bij de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden vorderbaar en inbaar zijn geworden en dat het derhalve om loon gaat dat in het jaar van die beëindiging moet worden verantwoord.

De rechtbank heeft zich ten aanzien van de correcties achter het standpunt van het Uwv gesteld maar vervolgens, met beslissingen over proceskosten en griffierecht, het beroep gegrond verklaard en het besluit op bezwaar vernietigd uitsluitend voor zover het Uwv daarbij heeft nagelaten de deels onjuist bevonden correctie- en boetenota’s te herroepen en daarvoor in de plaats een nieuw besluit te nemen, waarbij de concrete bedragen van de aangepaste correctie- en boetenota’s per aansluitnummer worden weergegeven. Aan het Uwv is opdracht gegeven met inachtneming van de uitspraak van de rechtbank een nieuw besluit te nemen.

De Raad overweegt als volgt.

Artikel 5, onderdeel b, van de CSV bepaalt dat loon wordt beschouwd te zijn genoten op het tijdstip waarop het vorderbaar en tevens inbaar is geworden.

Artikel 7:641, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft, recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak, tenzij artikel 639 lid 2 van toepassing is.

Artikel 17, derde lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag bepaalt dat aan de werknemer bij het einde van de dienstbetrekking het bedrag aan vakantiebijslag wordt uitbetaald, waarop hij op dat tijdstip aanspraak heeft verworven.

In artikel 7:691, tweede lid, BW is bepaald dat in de uitzendovereenkomst schriftelijk kan worden bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen.

In artikel 9, derde lid, onderdeel a, van de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor Uitzendkrachten 1999-2003 (ABU-CAO) is bepaald dat het de uitzendkracht in fase 1 en 2 indien en voorzover de uitzendovereenkomst het beding zoals bedoeld in artikel 7:691 lid 2 BW bevat, te allen tijde is toegestaan de uitzendovereenkomst onverwijld op te zeggen. De uitzendkracht is verplicht om zijn of haar voornemen tot tussentijdse beëindiging uiterlijk een werkdag voorafgaand aan de beëindiging aan de uitzendonderneming te melden, opdat deze voor vervanging bij de opdrachtgever kan zorgdragen.

In artikel 28, vierde lid, van de ABU-CAO is bepaald dat, indien en zodra de uitzendkracht in fase 1 of 2 gedurende zes weken geen recht op loon heeft verworven, in ieder geval de nog niet uitbetaalde (….) vakantiebijslag als bedoeld in artikel 25 waarop de uitzendkracht krachtens de CAO aanspraak heeft verworven, automatisch aan de uitzendkracht wordt uitbetaald.

Uit voornoemde bepalingen, in onderlinge samenhang beschouwd, vloeit voort dat de bedragen voor opgebouwde vakantiedagen of reserveringen voor vakantiebijslag in het jaar waarin de werkzaamheden feitelijk zijn beëindigd slechts dan als vorderbaar kunnen worden gekwalificeerd, als er sprake is van het einde van de arbeidsovereenkomst dan wel de dienstbetrekking.

Gelet op hetgeen van de zijde van het Uwv ter zitting van de Raad is medegedeeld, staat voor de Raad in voldoende mate vast dat de premiecorrecties uitsluitend betrekking hebben op werknemers waarmee een uitzendovereenkomst was gesloten waarin een beding als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid, van het BW is opgenomen en die werkzaam waren in fase 1 of 2 als bedoeld in de ABU-CAO.

Naar voorts ter zitting van de Raad is gebleken, hebben de opgelegde premiecorrecties in ieder geval mede betrekking op werknemers die op enig moment in november of december hun werkzaamheden feitelijk hebben beëindigd, zonder dat de uitzendovereenkomst door de werknemer of [naam uitzendbureau] expliciet werd opgezegd. Het Uwv stelt zich ten aanzien van deze werknemers op het standpunt dat de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden als tussentijdse opzegging als bedoeld in artikel 7:691, tweede lid, van het BW moet worden aangemerkt, zodat daarmee de reserveringen voor vakantiedagen en vakantiebijslagen vorderbaar zijn geworden. De Raad kan en zal in het midden laten of de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden door de uitzendkracht als een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring van de uitzendkracht gericht op opzegging van de arbeidsovereenkomst kan worden beschouwd. Het bepaalde in artikel 9, derde lid, onderdeel a, van de ABU-CAO heeft immers tot gevolg dat eerst van een rechtsgeldige opzegging van de uitzendovereenkomst kan worden gesproken indien dit tijdig is gemeld door de uitzendkracht.

In de situatie waarin de werknemer de werkzaamheden feitelijk heeft beëindigd, zonder dat expliciete opzegging heeft plaatsgevonden kan dan ook niet zonder meer worden gesteld dat de betaalde bedragen aan vakantiedagen en vakantiebijslag reeds vorderbaar waren in het jaar waarin de werkzaamheden feitelijk zijn beëindigd. Vastgesteld moet voorts worden dat het Uwv hiernaar ook geen onderzoek heeft verricht en ook dat de gedingstukken niet de hierbij vereiste duidelijkheid bieden. Het Uwv heeft aan de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden door de werknemer, die ook in het jaar daarop geen werkzaamheden heeft verricht voor [naam uitzendbureau], de conclusie verbonden dat de dienstbetrekking was beëindigd in het jaar waarin de werkzaamheden feitelijk zijn beëindigd. Dit standpunt kan echter niet worden gevolgd.

Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat het bestreden besluit op dit onderdeel een voldoende draagkrachtige motivering ontbeert en derhalve reeds wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht geen stand kan houden.

De rechtbank heeft dan ook, zij het op onjuiste gronden, het beroep terecht gegrond verklaard. Het bestreden besluit dient echter in zijn geheel te worden vernietigd. Met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen dient het Uwv een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van [naam uitzendbureau].

Uit het voorgaande volgt dat het Uwv geen belang meer heeft bij de beoordeling van zijn hoger beroep, zodat de Raad dat niet-ontvankelijk zal verklaren.

De Raad ziet aanleiding het Uwv te veroordelen in de kosten die [naam uitzendbureau] in verband met het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn begroot op € 644,-- wegens verleende rechtshulp.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het besluit op bezwaar van 12 oktober 2005 ten dele is vernietigd en vernietigt dat besluit geheel;

Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige, met dien verstande dat het Uwv met inachtneming van hetgeen de Raad in deze uitspraak heeft overwogen een nieuw besluit neemt op het bezwaar van [naam uitzendbureau];

Verklaart het hoger beroep van het Uwv niet-ontvankelijk;

Veroordeelt het Uwv in de proceskosten van [naam uitzendbureau] tot een bedrag van € 644,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;

Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen het door [naam uitzendbureau] in hoger beroep betaalde griffierecht ad € 428,-- aan haar vergoedt;

Gelast dat van het Uwv een recht wordt geheven van € 428,--.

Deze uitspraak is gedaan door R.C. Schoemaker als voorzitter en B.J. van der Net en G. van der Wiel als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van A. Badermann als griffier, uitgesproken in het openbaar op 21 augustus 2008.

(get.) R.C. Schoemaker.

(get.) A. Badermann.

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake het begrip loon.

RB