ECLI:NL:CRVB:2010:BL4562

09/733 WAO

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[naam B.V.] (voorheen [X.Y.] B.V.), gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: appellante),

tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 15 december 2008, 07/6009 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellante

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Datum uitspraak: 19 februari 2010

I. PROCESVERLOOP

Namens appellante heeft mr. E.Th. van Schie, advocaat te Noordwijk, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Namens appellante zijn op 16 juni 2009 nadere stukken ingediend, waaronder een beslissing van het Uwv van 26 mei 2009.

Het Uwv heeft op 13 augustus 2009 desgevraagd een nadere toelichting op deze beslissing verstrekt.

Namens appellante is op 21 oktober 2009 een rapport van haar accountant van 20 oktober 2009 overgelegd.

Het Uwv heeft op 26 oktober 2009 een brief overgelegd, waarin de punten 2 en 3d van een werkinstructie in de vorm van een lijst met betrekking tot eigen risicodragers uit 2005 zijn opgenomen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2009.

Namens appellante is verschenen mr. B.M. Warmerdam, kantoorgenote van de gemachtigde van appellante, vergezeld van [A.B.], werkzaam bij appellante. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K.D. van Someren.

II. OVERWEGINGEN

1.1. Van 2 december 2002 tot 2 juni 2003 is [naam werknemer appellante] (hierna: werknemer) bij appellante in dienstbetrekking werkzaam geweest. Werknemer heeft zich op 21 april 2003 ziek gemeld. Appellante heeft een op 9 maart 2004 gedagtekend formulier “Inkomensgegevens WAO” betreffende de werknemer ingevuld en ingediend. Naar aanleiding van de aanvraag van appellante van 30 maart 2004 heeft het Uwv bij besluit van 12 mei 2004 appellante met ingang van 1 juli 2004 als eigen risicodrager ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) aangemerkt. Tegen dit besluit is geen bezwaar gemaakt. Het Uwv heeft aan appellante op 21 juni 2004 toegezonden het besluit van die datum waarbij aan de werknemer met ingang van 21 april 2004 een volledige WAO-uitkering is toegekend. Tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar van appellante op 18 oktober 2004 is geen beroep ingesteld.

1.2. De Raad heeft bij uitspraak van 16 januari 2009 (LJN BH0574) bevestigd de uitspraak van de rechtbank van 3 april 2007, 06/7508, op het beroep van appellante tegen het besluit op bezwaar van 3 augustus 2006. Bij dit besluit is ongegrond verklaard het bezwaar van appellante tegen het besluit van 28 april 2006, waarbij de betaling van de in overweging 1.1 vermelde WAO-uitkering aan appellante is overgedragen. Voorts heeft het Uwv bij besluiten van 11 mei onderscheidenlijk 8 augustus 2006 de aan de werknemer betaalde WAO-uitkering over de perioden van 1 juli 2004 tot en met 31 mei 2006 respectievelijk 1 juni 2006 tot en met 30 augustus 2006 op appellante verhaald. Over de voortgang van het tegen het besluit op bezwaar betreffende deze verhaalsbesluiten ingestelde beroep kon namens appellante ter zitting geen informatie worden verstrekt.

2. Bij besluit van 20 april 2007 heeft het Uwv het verzoek van appellante om terug te mogen keren met terugwerkende kracht per 1 juni (lees: juli) 2004 in het zogenoemde publieke bestel afgewezen. Het Uwv overwoog daarbij dat een dergelijke terugkeer werd beoordeeld aan de hand van twee criteria volgens intern beleid (hierna: het terugkeerbeleid) dat het Uwv toepaste uit coulance op basis van zijn discretionaire bevoegdheid. In dit besluit werd het terugkeerbeleid omschreven als volgt:

“Indien de uitkeringslast voor een werkgever per refertejaar (1 juli 2004- 1 juli 2005/ 1 juli 2005- 1 juli 2006) meer bedraagt dan 10% van zijn loonsom over het kalenderjaar 2004, komt de werkgever in aanmerking voor een aanbod tot terugkeer naar het publieke bestel. Werkgever dient beide refertejaren aan dit criterium te voldoen. Uw cliënt voldoet niet aan dit criterium zoals wij reeds ter zitting uiteen hebben gezet en zoals blijkt uit de bijgevoegde specificatie. Wij toetsen ten aanzien van elke kleine werkgever die per 1 juli 2004 eigen risicodrager is geworden en te maken heeft met een inlooprisico of aan dit criterium wordt voldaan, zo ook ten aanzien van uw cliënt. Het tweede criterium houdt in dat wij toetsen of een werkgever ten tijde van zijn aanvraag om eigen risicodrager te worden redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van het feit dat betrokkene een WAO-uitkering is toegekend. In casu is uw cliënt bij brief van 21 juni 2004 op de hoogte gesteld van de WAO-toekenning aan betrokkene. Daarnaast heeft uw cliënt op 9 maart 2004 schriftelijk inkomensgegevens van betrokkene aan ons verstrekt ten behoeve van de WAO-uitkeringsaanvraag van betrokkene. Uw cliënt had derhalve redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van de WAO-toekenning aan betrokkene.”

3. Het Uwv heeft het door appellante tegen het besluit van 20 april 2007 gemaakte bezwaar bij besluit van 19 juli 2007 niet-ontvankelijk verklaard omdat eerstgenoemd besluit niet op rechtsgevolg was gericht. Hangende de beroepsprocedure tegen laatstgenoemd besluit heeft het Uwv op 22 november 2007 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen, waarin werd aangegeven dat thans de brief van 20 april 2007 als een besluit wordt beschouwd. Voorts overwoog het Uwv dat appellante niet voldeed aan de zogenoemde 10%-toets welke inhield dat de uitkeringslast over de refertejaren 1 juli 2004 tot 1 juli 2005 en 1 juli 2005 tot 1 juli 2006 meer moest bedragen dan 10% van de loonsom over het kalenderjaar 2004. Wat betreft de toets aan de vraag of de werkgever ten tijde van de aanvraag om eigen risicodrager te worden redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de (mogelijke) toekenning van een WAO-uitkering aan de ex-werknemer wees het Uwv op de bekendmaking op 21 juni 2004 van de toekenning van de WAO-uitkering aan appellante en op de verstrekking door haar op 9 maart 2004 van inkomensgegevens van de werknemer aan het Uwv.

4.1. De rechtbank heeft het tegen het besluit van 19 juli 2007 ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard en het mede tegen het besluit van 22 november 2007 (hierna: het bestreden besluit) gericht geachte beroep ongegrond verklaard.

4.2. De rechtbank stelde vast dat uit de brief van appellante van 17 april 2007 naar voren kwam dat de loonsom over het jaar 2004 € 514.829,- bedroeg en dat volgens de bijlagen bij het besluit van 20 april 2007 de uitkeringslast over de in dit besluit omschreven perioden voor elke periode € 17.273,61 bedroeg, waarmee niet werd voldaan aan de

10%-norm. Wat betreft de wetenschap van appellante omtrent de toekenning van een WAO-uitkering aan de werknemer wees de rechtbank - onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 10 oktober 2006 (LJN AZ0127; JB 2006,327) - op de in het bestreden besluit vermelde verstrekking door appellante van de inkomensgegevens van de werknemer en op de bekendmaking aan haar op 21 juni 2004 van het toekenningsbesluit, zodat appellante nog bezwaar had kunnen maken tegen het in overweging 1.1 vermelde besluit van 12 mei 2004.

5. In hoger beroep heeft appellante haar in eerdere fasen van de procedure voorgedragen gronden en argumenten in essentie herhaald. Deze komen er in feite op neer dat appellante het niet eens is met het afzetten van de uitkeringslast over de in het besluit van 20 april 2007 en het bestreden besluit vermelde perioden tegen de loonsom over het kalenderjaar 2004. Zij wees erop dat het Uwv in het in overweging 1.2 vermelde besluit van 11 mei 2006 aan appellante meedeelde dat zij over de periode van 1 juli 2004 tot en met 31 mei 2006 € 41.982,24 moest terugbetalen.

Ter onderbouwing van haar standpunt dat het Uwv ten onrechte alleen de uitkeringslast over de perioden 1 juli 2004 tot 1 juli 2005 en 1 juli 2005 tot 1 juli 2006 als refertejaren in aanmerking nam en niet ook latere perioden en voorts die last afzette tegen alleen de loonsom over het jaar 2004 zond appellante nog in het in rubriek I van deze uitspraak vermelde accountantsrapport. Hierin zijn onder andere vermeld de (in opvolgende jaren steeds lagere) loonsommen over de jaren 2004 tot en met 2008 en de loonsommen over de perioden van juli 2006 tot juli 2007, juli 2007 tot juli 2008 en juli 2008 tot juli 2009 met als conclusie dat de uitkeringslast van € 17.273,61 (het bedrag dat het Uwv in aanmerking nam over elk van de perioden juli 2004 tot juli 2005 en juli 2005 tot juli 2006 zonder inflatiecorrectie of andere verhogingen) over laatstgenoemde perioden meer dan 10% bedroeg van de loonsommen over die perioden. Voorts betwistte appellante het standpunt van het Uwv dat zij bekend kon zijn met de WAO-uitkering van de werknemer.

6. Het Uwv heeft mede naar aanleiding van het meergenoemde accountantsrapport in zijn brief van 26 oktober 2009 de in rubriek I van deze uitspraak vermelde werkinstructie opgenomen. Wat betreft de 10%-toets is daarin het volgende vermeld: “Wanneer een werkgever/ERD aangeeft een groot probleem te hebben met de overdracht van het inlooprisico wordt getoetst of het inlooprisico per jaar meer is dan 10 procent van de loonsom per jaar en dit gedurende 2 jaar.”

7.1. De Raad stelt in de eerste plaats vast dat partijen ter zitting desgevraagd hebben meegedeeld geen verschil van mening meer te hebben over het feit dat de beslissing van 26 mei 2009, welke inhoudelijk overeenstemt met het besluit van 20 april 2007 rechtens geen betekenis toekomt en in deze procedure derhalve buiten beschouwing kan blijven.

7.2.1. De Raad stelt voorts vast dat noch het voorheen geldende artikel 75, zevende lid, aanhef en onder b dan wel c, van de WAO noch het met ingang van 1 januari 2006 van toepassing zijnde artikel 40, tiende lid, aanhef en onder b dan wel c, van de Wet financiering sociale verzekeringen, mede gelet op de regeling van het dragen van eigen risico in Hoofdstuk IIIA van de WAO, grondslag bood voor inwilliging van een verzoek om terug te keren in het publieke bestel met terugwerkende kracht tot 1 juli 2004, de datum met ingang van welke appellante volgens het besluit van 12 mei 2004 toestemming had gekregen eigen risicodrager voor de WAO te zijn. Dit is op zichzelf tussen partijen ook niet in geschil.

7.2.2. Het terugkeerbeleid, dat overigens naar de gemachtigde van het Uwv ter zitting meedeelde met ingang van 24 februari 2009 is ingetrokken, kan dan ook, gelet op overweging 7.2.1 naar het oordeel van de Raad niet anders worden aangemerkt dan in te houden zogenoemd buitenwettelijk begunstigend beleid. Met terugwerkende kracht kunnen immers volgens dit beleid in bepaalde gevallen de uiteindelijk ongunstige gevolgen van de aanvankelijk gewenste inwilliging van de aanvraag om met ingang van 1 juli 2004 eigen risicodrager voor de WAO te worden ongedaan worden gemaakt. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad (laatstelijk bijvoorbeeld 17 maart 2009, LJN BH7381, en 16 september 2009, LJN BJ9008) dient de bestuursrechter het bestaan en de inhoud van dergelijk beleid als een gegeven te aanvaarden en blijft de rechterlijke toetsing als gevolg daarvan beperkt tot de vraag of het beleid consistent wordt toegepast.

7.2.3.1. De Raad stelt vast dat het Uwv, hoewel de bewoordingen van de werkinstructie niet dwingen tot weergave en toepassing van het beleid wat betreft de 10%-norm op de wijze als in het bestreden besluit is gedaan, dit beleid bij het bestreden besluit heeft toegepast op een wijze die niet afwijkt van de presentatie van het beleid in hoger beroepszaken van eigen risicodragers waarin het ging om besluiten betreffende de toerekening aan en/of het verhaal op die eigen risicodragers van de aan een betrokkene toegekende WAO-uitkering die valt onder het inlooprisico van artikel 75b, eerste lid, van de WAO. In zoverre is naar het oordeel van de Raad weliswaar sprake van een van de werkinstructie afwijkende maar ook van een consistente toepassing van dit onderdeel van het terugkeerbeleid. Dit is overigens tussen partijen ook niet in geschil evenals trouwens het feit dat appellante bij de toepassing van het terugkeerbeleid, zoals in het bestreden besluit aan de orde is, niet voldoet aan de 10%-norm.

7.2.3.2. De Raad overweegt overigens geheel ten overvloede dat de aanleiding voor dit beleid, zoals toegelicht in de werkinstructie en door de gemachtigde van het Uwv ter zitting, is geweest de relatief zware belasting van het dragen van ook het inlooprisico en dat wat betreft dat risico is gekozen voor de eerste twee jaren na 1 juli 2004. Een toepassing van het beleid, waarbij wat betreft de uitkeringslast en de loonsom zou worden uitgegaan van dezelfde door het Uwv gekozen referteperiode(n), hetgeen strikt genomen door de bewoordingen van de werkinstructie niet wordt uitgesloten, zou, naar het de Raad voorkomt, bij globale beschouwing van de beschikbare gegevens - met name wat betreft de loonsommen over die perioden, zoals die zijn vermeld in het accountantsrapport - niet tot een voor appellante gunstiger resultaat leiden. Daarbij tekent de Raad nog aan dat het in aanmerking nemen van nog latere perioden van uitkeringslast en loonsom, zoals wordt bepleit door appellante en strikt genomen ook niet wordt uitgesloten door louter de bewoordingen van de werkinstructie, al uit een oogpunt van een consistente beleidstoepassing niet in de rede ligt.

7.3.1. De Raad stelt voorts wat betreft het onderdeel van het terugkeerbeleid, dat ziet op de (on)bekendheid van een werkgever met een toegekende WAO-uitkering aan een werknemer, vast dat het Uwv, zoals zijn gemachtigde ter zitting naar voren bracht, appellante niet meer wenst te houden aan het eerder door hem ingenomen en ook door de rechtbank onderschreven standpunt dat appellante, gezien de dagtekening van het besluit van 12 mei 2004 nog voldoende gelegenheid had om tijdig bezwaar te maken tegen het besluit van 21 juni 2004, waarbij aan de werknemer een WAO-uitkering werd toegekend.

7.3.2. De Raad komt, ondanks overweging 7.3.1, niet tot de slotsom dat het in die overweging bedoelde onderdeel van het terugkeerbeleid niet consistent is toegepast. Immers appellante was bekend met de ziekmelding van werknemer en had voorts het in overweging 1.1 bedoelde formulier, door haar gedagtekend op 9 maart 2004, ingevuld en ingediend. In het licht van dit beleidsonderdeel, zoals toegelicht in de werkinstructie heeft de rechtbank dan ook terecht gewezen op de onderzoeksplicht van appellante, zoals neergelegd in de in overweging 4.2 vermelde uitspraak van de Raad. Hieraan kan niet afdoen de omstandigheid dat, zoals in paragraaf 42 van het aanvullend beroepschrift is aangevoerd, dit formulier is ingevuld door een medewerker die zich niet bezig hield met de aanvraag om eigen risicodrager te worden.

7.4. De overwegingen 7.1 tot en met 7.3.2 leiden de Raad tot de slotsom dat het hoger beroep niet slaagt en dat de aangevallen uitspraak, zij het met inachtneming van overweging 7.3.1, dient te worden bevestigd.

8. Voor een veroordeling van een partij in de proceskosten van een andere partij ziet de Raad ten slotte geen aanleiding.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door C.W.J. Schoor als voorzitter en Ch. van Voorst en R. Kruisdijk als leden, in tegenwoordigheid van T.J. van der Torn als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 19 februari 2010.

(get.) C.W.J. Schoor.

(get.) T.J. van der Torn.

KR