ECLI:NL:CRVB:2010:BL7985

08/5374 AWBZ

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[Appellant], wonende te [woonplaats], wettelijk vertegenwoordigd door zijn ouders, (hierna: appellant)

tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 11 juli 2008, 06/1291 (hierna: aangevallen uitspraak)

in het geding tussen

appellant

en

de Stichting Centrum Indicatiestelling Zorg, gevestigd te Driebergen, (hierna: CIZ)

Datum uitspraak: 3 maart 2010

I. PROCESVERLOOP

Namens appellant heeft mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Utrecht, hoger beroep ingesteld.

CIZ heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2010. Voor appellant is verschenen mr. Van Vlastuin. CIZ heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. L.M.R. Kater, werkzaam bij CIZ.

II. OVERWEGINGEN

1. De Raad gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

1.1. Appellant, geboren in augustus 1994, is bekend met het syndroom van Down en met jeugdreuma. In het kader van de Wet op de Expertisecentra is appellant geïndiceerd voor onderwijs voor zeer moeilijk lerende kinderen (hierna: ZMLK). Hij gaat gedurende twee schooldagen per week naar de [ZMLK-school]. Daarnaast is appellant voor drie schooldagen per week leerling bij de reguliere [basisschool].

1.2. Op 31 januari 2006 heeft appellant bij CIZ een aanvraag om een indicatie voor ondersteunende begeleiding in het reguliere onderwijs ingediend. Bij deze aanvraag is een “onderwijs ondersteuningsplan” overgelegd waarin is vermeld dat appellant onder schooltijd op 400 minuten ondersteunende begeleiding per drie dagen is aangewezen. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft CIZ bij besluit van 28 februari 2006 appellant op grond van het bepaalde bij en krachtens de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) over de periode van 31 januari 2006 tot 31 juli 2006 geïndiceerd voor de functie ondersteunende begeleiding algemeen, voor 2 tot 3,9 uur per week (klasse 2).

1.3. Appellant heeft tegen het besluit van 28 februari 2006 bezwaar gemaakt. Aangevoerd is dat hij in aanmerking moet komen voor ondersteunende begeleiding, voor 4 tot 6,9 uur per week (klasse 3).

1.4. Op 8 juni 2006 heeft appellant bij CIZ om een verlenging van de indicatie voor ondersteunende begeleiding in het reguliere onderwijs over de periode van 1 augustus 2006 tot en met het einde van het volgend schooljaar verzocht.

1.5. Bij besluit van 7 september 2006 heeft CIZ het bezwaar tegen het besluit van 28 februari 2006 ongegrond verklaard. CIZ heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een wettelijke voorliggende voorziening in de vorm van leerlinggebonden financiering (hierna: rugzakje). Geconcludeerd is dat appellant ten onrechte voor ondersteunende begeleiding is geïndiceerd. In verband met het verbod op reformatio in peius heeft CIZ het besluit van 28 februari 2006 gehandhaafd. Voorts heeft CIZ de aanvraag van 8 juni 2006 wegens de aanwezigheid van een wettelijke voorliggende voorziening afgewezen.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - met bepalingen omtrent griffierecht en proceskosten - het beroep tegen het besluit van 7 september 2006 gegrond verklaard, het besluit van 7 september 2006 vernietigd en de bezwaren tegen de primaire besluiten van 28 februari 2006 en 7 september 2006, voor zover daarin de aanvraag van 8 juni 2006 is afgewezen, met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft onder meer geoordeeld dat de meerkosten van de door appellant gewenste hogere klasse aan ondersteunende begeleiding zijn voorgeschoten door het Fonds Geen Gehannes (hierna: Fonds). Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat hij gehouden is om die meerkosten terug te betalen aan het Fonds, zodat hij geen procesbelang heeft bij zijn beroep.

3. Appellant heeft in hoger beroep onder meer aangevoerd dat wel sprake is van een procesbelang, nu hij in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2007 in het kader van de ondersteunende begeleiding kosten heeft gemaakt die door het Fonds zijn voorgeschoten. Deze kosten moeten terugbetaald worden indien appellant in het gelijk wordt gesteld. Voorts heeft appellant ter zitting aangegeven dat het hoger beroep ziet op voormelde periode. Appellant heeft voorts zijn standpunt gehandhaafd dat hij onder schooltijd is aangewezen op ondersteunende begeleiding voor 4 tot 6,9 uur per week.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Procesbelang

4.1.1. Van de aanwezigheid van (voldoende) procesbelang dient volgens vaste rechtspraak te worden uitgegaan als het resultaat dat de indiener van het beroepschrift met het indienen van het beroep nastreeft, ook daadwerkelijk kan worden bereikt en aan het realiseren van dat resultaat voor de indiener feitelijke betekenis niet kan worden ontzegd.

4.1.2. De Raad is van oordeel dat aan deze voorwaarden is voldaan, nu appellant een indicatie voor ondersteunende begeleiding in klasse 3 wenst en dit resultaat met de onderhavige procedure zou kunnen worden bereikt. Het feit dat de door de ouders van appellant gewenste begeleiding op de reguliere school in de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2007 door het Fonds is voorgefinancierd leidt niet tot een ander oordeel. Met die voorfinanciering is de in geding zijnde vraag of, en zo ja in hoeverre, appellant ingevolge het bepaalde bij en krachtens de AWBZ aanspraak heeft op ondersteunende begeleiding nog niet komen vast te staan.

4.1.3. Uit het onder 4.1.2 overwogene vloeit voort dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen procesbelang aanwezig is.

Het besluit van 7 september 2006

4.2. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 17 december 2008, r.o. 5.2.1 en 5.2.2 (LJN BG8694) overweegt de Raad dat, voor zover in het besluit van 7 september 2006 een beslissing is genomen op de aanvraag van 8 juni 2006, deze beslissing - mede - beschouwd moet worden als het resultaat van de heroverweging van het besluit van 28 februari 2006. De Raad acht hierbij van belang dat in de aanvraag van 8 juni 2006, die hangende de bezwaarprocedure tegen het besluit van 28 februari 2006 is ingediend, is verzocht om verlenging van de in het besluit van 28 februari 2006 geïndiceerde periode, dat bij die aanvraag is vermeld dat geen sprake is van wijziging in de omstandigheden van appellant, en dat de in het besluit van 7 september 2006 vervatte afwijzing van de aanvraag van 8 juni 2006 rechtstreeks voortvloeit uit de in ditzelfde besluit vervatte heroverweging van het besluit van 28 februari 2006.

4.3. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting overweegt de Raad voorts dat de omvang van het geding beperkt is tot het besluit van 7 september 2006, voor zover daarin een beslissing is genomen over de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2007.

4.4.1. Ingevolge artikel 9a, eerste lid, van de AWBZ, voorzien burgemeester en wethouders erin dat in hun gemeente ten behoeve van de inwoners een onafhankelijk indicatieorgaan werkzaam is, dat kosteloos besluit of een inwoner is aangewezen op een van de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen vormen van zorg.

4.4.2. Artikel 9b, eerste lid, van de AWBZ bepaalt dat de aanspraak op zorg, aangewezen ingevolge artikel 9a, eerste lid, van de AWBZ, slechts bestaat, indien en gedurende de periode waarvoor het bevoegde indicatieorgaan op een door de verzekerde ingediende aanvraag heeft besloten dat deze naar aard, inhoud en omvang op die zorg is aangewezen.

4.4.3. Ingevolge artikel 2 van het Zorgindicatiebesluit, zoals dit besluit luidde ten tijde in geding, worden als vormen van zorg als bedoeld in artikel 9a, eerste lid, van de AWBZ onder meer aangewezen de zorg bedoeld in de artikel 6 van het Besluit zorgaanspraken AWBZ (hierna: Besluit).

4.4.4. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit heeft de verzekerde, behoudens voor zover het zorg betreft die kan worden bekostigd op grond van een andere wettelijke regeling, aanspraak op ondersteunende begeleiding als omschreven in artikel 6.

4.4.5. Artikel 70a van de Wet op het primair onderwijs luidde ten tijde in geding als volgt:

“1. Indien op verzoek van de ouders van een leerling voor wie op basis van een beoordeling door een commissie voor de indicatiestelling als bedoeld in artikel 28c van de Wet op de expertisecentra een leerlinggebonden budget beschikbaar is, die leerling wordt ingeschreven bij een school, meldt het bevoegd gezag van die school die inschrijving aan Onze minister.

2. Indien sprake is van een eerste inschrijving bij een school als leerling voor wie een leerlinggebonden budget beschikbaar is, wordt met ingang van de eerste dag van de maand volgend op de inschrijving aan het bevoegd gezag van die school ten behoeve van die leerling een leerlinggebonden budget toegekend, dat wordt berekend op een bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde wijze. De omvang van het leerlinggebonden budget is uitsluitend afhankelijk van de onderwijssoort waarvoor de leerling toelaatbaar is verklaard. Indien een leerling voor wie een leerlinggebonden budget beschikbaar is, wordt ingeschreven bij een speciale school voor basisonderwijs, meldt het bevoegd gezag de reden voor inschrijving bij die speciale school voor basisonderwijs aan Onze minister.

(…)

4. Het bevoegd gezag van de school is verplicht een bij algemene maatregel van bestuur te bepalen deel van het leerlinggebonden budget te besteden bij een school als bedoeld in de Wet op de expertisecentra waarbinnen onderwijs wordt gegeven van de soort waarvoor de leerling toelaatbaar is verklaard. Het in de eerste volzin bedoelde deel kan voor de onderwijssoorten, bedoeld in artikel 2, tweede lid, van de Wet op de expertisecentra, verschillend worden vastgesteld. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing ten aanzien van een leerling die toelaatbaar is verklaard tot het cluster, bedoeld in artikel 2, vierde lid onder d, van de Wet op de expertisecentra.

5. Bij de melding, bedoeld in het eerste lid, geeft het bevoegd gezag tevens aan bij welke school bedoeld in de Wet op de expertisecentra het in het vierde lid bedoelde deel van het leerlinggebonden budget wordt besteed. Op grond van deze melding kent Onze minister dat deel van het leerlinggebonden budget toe aan laatstbedoelde school.

6. In afwijking van de tweede volzin van het tweede lid, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald in welke gevallen en in welke mate de omvang van het leerlinggebonden budget bij inschrijving van een leerling bij een speciale school voor basisonderwijs lager wordt vastgesteld dan bij inschrijving van die leerling bij een basisschool.

(…)”.

4.4.6. Bij wet van 28 november 2002 is de leerlinggebonden financiering geregeld. Hiertoe is een aantal wetten gewijzigd, waaronder de Wet op het primair onderwijs.

Uit de tekst van artikel 70a van de Wet op het primair onderwijs en de memorie van toelichting daarbij blijkt het volgende:

- Centraal uitgangspunt onder het nieuwe stelsel is de keuzevrijheid van ouders tussen regulier en speciaal onderwijs. De wet regelt dat ouders van geïndiceerde leerlingen kunnen kiezen tussen regulier onderwijs en gespecialiseerd onderwijs (Kamerstukken II 2000-2001, 27 728, nr. 3, p. 9).

- Leerlinggebonden financiering heeft tot doel de ouders keuzevrijheid te geven inzake de plaatsing van hun gehandicapte kind in het reguliere dan wel in het speciale onderwijs (Kamerstukken II 2000-2001, 27 728, nr. 3, p. 23).

- De omvang van het rugzakje is uitsluitend afhankelijk van de onderwijssoort waarvoor de leerling is geïndiceerd.

- Het rugzakje wordt toegekend aan het bevoegde gezag van de - reguliere - school in de vorm van formatierekeneenheden en een geldbedrag.

- Het bevoegde gezag van die school is in beginsel verplicht een deel van het rugzakje te besteden bij een school voor speciaal onderwijs. Op die manier kan ambulante begeleiding/zorg worden ingekocht bij een school voor speciaal onderwijs.

4.4.7. Zoals de Raad in zijn uitspraak van 28 januari 2009 (LJN BH4131) heeft overwogen leidt de Raad hieruit af dat leerlingen in het reguliere onderwijs met een rugzakje in beginsel dezelfde zorgfuncties kunnen ontvangen als die zij in het speciale onderwijs zouden kunnen verkrijgen. Deze kunnen met het rugzakje worden ingekocht bij een school voor speciaal onderwijs.

4.5. Het geschil tussen partijen ziet op de vraag of CIZ appellant terecht niet heeft geïndiceerd voor AWBZ-zorg in de vorm van ondersteunende begeleiding gedurende regulier onderwijs op de grond dat sprake is van een voorliggende voorziening als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het Besluit. De Raad heeft naar aanleiding van het verhandelde ter zitting het standpunt van CIZ aldus begrepen dat, wanneer sprake is van een indicatie voor speciaal onderwijs, dit speciale onderwijs geheel voorliggend is op AWBZ-zorg zodat aanvullende AWBZ-zorg onder schooltijd niet mogelijk is. Om die reden is het volgens CIZ evenmin mogelijk om een kind, dat met een rugzakje naar een reguliere school gaat, te indiceren voor aanvullende AWBZ-zorg op de reguliere school. CIZ heeft in dit verband onder meer verwezen naar de richtlijn “afbakening en reikwijdte AWBZ en onderwijs” (hierna: Richtlijn).

4.6.1. Blijkens de aanbiedingsbrief van 15 maart 2004 van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan de voorzitter van de Tweede Kamer is de Richtlijn vastgesteld door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en door genoemde Staatssecretaris. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 28 januari 2009 (LJN BH4131) merkt de Raad de Richtlijn aan als een advies aan CIZ.

4.6.2. CIZ past de Richtlijn in de praktijk toe, maar had deze ten tijde in geding niet gepubliceerd. De Raad kwalificeert de Richtlijn daarom als een bestendige gedragslijn van CIZ bij de uitvoering van artikel 2, eerste lid, van het Besluit.

4.6.2.1. In de Richtlijn is onder meer het volgende opgenomen:

“Het doel van de Richtlijn is ervoor te zorgen dat elk kind ongeacht de mate van beperking onderwijs kan volgen. Op het moment dat onderwijs als voorliggende voorziening niet meer kan voldoen aan de zorgvraag, kan ingevolge de Richtlijn aanspraak gemaakt worden op zorg vanuit de AWBZ.

(…)

Als een kind een ernstige problematiek heeft en onderwijsbelemmeringen, dan wordt het door een Commissie voor Indicatiestelling (CvI) van een regionaal expertisecentrum (REC) geïndiceerd voor het speciaal onderwijs. Het kind wordt geïndiceerd voor (een schoolsoort in) cluster II, III of IV. Want om toegelaten te worden op het speciaal onderwijs of in aanmerking te komen voor een rugzak (leerlinggebonden budget) is een indicatie voor speciaal onderwijs vereist.

Na de indicatie kunnen de ouders kiezen voor aanmelding bij een school voor speciaal onderwijs of aanmelding bij een school voor regulier onderwijs met een ‘rugzak’. Als een kind naar het regulier onderwijs gaat met een rugzak, dan geldt ook voor de AWBZ-indicatiesteller bij het vaststellen van de noodzakelijke zorg waarop de verzekerde is aangewezen als uitgangspunt het zorgniveau dat beschikbaar is op de geïndiceerde schoolsoort in het speciaal onderwijs. In het speciaal onderwijs zijn ondersteunende functies aanwezig. Op grond daarvan zijn in sommige onderwijssoorten zorg en begeleiding aanwezig. Tegen deze achtergrond kan een deel van de rugzak ingezet worden voor zorgbegeleidingstaken. De inzetbaarheid van de AWBZ-zorg is een aanvulling op de genoemde zorg en begeleiding in het (speciaal) onderwijs.

(…)

Afhankelijk van de (geïndiceerde) schoolsoort zal de AWBZ-indicatiesteller bij het bepalen van de noodzakelijke AWBZ-zorg, waarop het kind is aangewezen, rekening houden met de in die schoolsoort beschikbaar geachte zorg.

Het meerdere wordt geïndiceerd met in de motivering van het indicatiebesluit een verwijzing naar de op school beschikbaar geachte zorg.

De onderwijsondersteuning komt overeen met de inhoud van de AWBZ-functies persoonlijke verzorging, verpleging en ondersteunende begeleiding. Daarnaast biedt onderwijs uiteraard activerende begeleiding. Voor de functie activerende begeleiding wordt onderwijs volledig als voorliggende voorziening beschouwd, zodat deze functie niet tijdens de schooluren uit de AWBZ kan worden ingezet.

(…)”.

4.6.2.2. Onder het kopje “methodiek voor de indicatiestelling voor AWBZ-zorg in het onderwijs” is in de Richtlijn vermeld dat het indicatieorgaan bij de indicatiestelling voor AWBZ-zorg in het onderwijs eerst de totale zorgbehoefte per functie moet inventariseren, waarna onderzocht wordt of sprake is van een voorliggende voorziening in de vorm van een indicatiebesluit voor speciaal onderwijs. Indien dit het geval is, is de geïndiceerde schoolsoort de voorliggende voorziening. Afhankelijk van de schoolsoort, waarbij verwezen is naar een tabel, levert het onderwijs een deel van de functies persoonlijke verzorging, verpleging en/of ondersteunende begeleiding. De overige zorg waarvoor het kind wordt geïndiceerd wordt geleverd vanuit de AWBZ. Blijkens de tabel waarnaar verwezen is kan een speciale basisschool, ZMLK, cluster III, 55 minuten per week ondersteunende begeleiding bieden.

4.7. Gelet op het onder 4.6.2.1 en 4.6.2.2 overwogene kan de Raad CIZ niet volgen in haar standpunt dat, indien sprake is van een indicatie voor speciaal onderwijs, het niet mogelijk is om aanvullende AWBZ-zorg onder schooltijd te indiceren. De Raad verwijst in dit verband onder meer naar het feit dat het speciale onderwijs blijkens de Richtlijn alleen voor de functie activerende begeleiding geheel voorliggend is. De Raad leidt mede hieruit af dat, anders dan CIZ heeft betoogd, het geïndiceerde speciale onderwijs en het equivalent daarvan in de vorm van een rugzakje dus niet als geheel voorliggend aan AWBZ-zorg in de vorm van onder meer ondersteunende begeleiding onder schooltijd moet worden aangemerkt.

4.8. Het onder 4.7 overwogene betekent dat CIZ bij een aanvraag om AWBZ-zorg in aanvulling op de binnen het speciale onderwijs aanwezige zorg, eerst dient te beoordelen of binnen dat onderwijs sprake is van een voorliggende voorziening die volledig voldoet aan de concrete zorgbehoefte van de belanghebbende, en zo nee in hoeverre AWBZ-zorg aanvullend op de binnen het speciale onderwijs aanwezige zorg geïndiceerd moet worden.

4.9. In het onderhavige geval is niet gebleken dat CIZ in het kader van de vraag of appellant binnen het speciale onderwijs is aangewezen op aanvullende AWBZ-zorg in de vorm van ondersteunende begeleiding, eerst de totale objectieve zorgbehoefte van appellant aan ondersteunende begeleiding gedurende vijf schooldagen per week heeft onderzocht en vastgesteld. De in het besluit van 7 september 2006 weergegeven conclusie van CIZ dat appellant tijdens de twee dagen per week waarin hij [ZMLK-school] bezoekt geen aanvullende AWBZ-zorg nodig heeft, zodat het speciale onderwijs voldoet, acht de Raad in dit verband niet voldoende. Niet gebleken is dat CIZ bij [ZMLK-school] onderzoek heeft verricht naar de vraag op hoeveel uren ondersteunende begeleiding appellant gedurende de twee dagen per week dat hij daar naar toe gaat is aangewezen, en of de binnen [ZMLK-school] aanwezige zorg in het concrete geval van appellant voor hem toereikend moet worden geacht. Nu de totale zorgbehoefte van appellant in het onderwijs niet in kaart is gebracht en daardoor niet is komen vast te staan dat de binnen [ZMLK-school] aanwezige ondersteunende begeleiding voor appellant voldoende is, heeft CIZ zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat sprake is van een AWBZ-zorg uitsluitende voorliggende voorziening.

4.10. Uit het onder 4.7 tot en met 4.9 overwogene vloeit voort dat het besluit van 7 september 2006 onzorgvuldig is voorbereid en een deugdelijke motivering ontbeert, zodat dit besluit, voor zover het ziet op de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2007, wegens strijd met artikel 3:2 en artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, niet in stand kan blijven. CIZ zal met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen in zoverre een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen.

4.11. Nu de vernietiging van het besluit van 7 september 2006 op een geheel andere grond geschiedt dan de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft gebezigd, zal de Raad deze uitspraak vernietigen, behoudens voor zover daarin omtrent de vergoeding van het griffierecht en de proceskosten in eerste aanleg is beslist.

4.12. De Raad ziet ten slotte aanleiding om CIZ te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 644,-- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak, behoudens voor zover daarbij is beslist omtrent griffierecht en proceskosten;

Verklaart het beroep gegrond;

Vernietigt het besluit van 7 september 2006 voor zover dat ziet op de periode van 1 augustus 2006 tot en met 31 juli 2007;

Bepaalt dat CIZ een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;

Veroordeelt CIZ in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 644,--;

Bepaalt dat CIZ aan appellant het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 107,-- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door R.M. van Male als voorzitter en H.C.P. Venema en M.I. ’t Hooft als leden, in tegenwoordigheid van J. Waasdorp als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 3 maart 2010.

(get.) R.M. van Male.

(get.) J. Waasdorp.

RB