ECLI:NL:CRVB:2010:BP1479

09/1926 AW t/m 09/1931 AW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

1. [Appellant 1], wonende te [woonplaats],

2. [Appellant 2], wonende te [woonplaats],

3. [Appellant 3], wonende te [woonplaats],

4. [Appellant 4], wonende te [woonplaats],

5. [Appellant 5], wonende te [woonplaats],

6. [Appellant 6], wonende te [woonplaats], (hierna: appellanten),

tegen de uitspraak van de rechtbank Almelo van 25 februari 2009, 08/663 en 08/676 t/m 08/680 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellanten

en

het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede (hierna: college)

Datum uitspraak: 30 december 2010

I. PROCESVERLOOP

Appellanten hebben hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 november 2010. Mr. A.A.M. van der Zandt, werkzaam bij AbvaKabo FNV, is verschenen namens appellanten, van wie [Appellant 1] en [Appellant 3] ook zijn verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M. Pasman-Masselink, W.R.J. Hammer, M.A.R. Krisman, allen werkzaam bij de gemeente Enschede.

II. OVERWEGINGEN

1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Appellanten zijn werkzaam bij de Brandweer Enschede. Bij de Brandweer Enschede werd gewerkt in 24-uursdiensten. Er was sprake van een formele arbeidsduur van 36 uur per week en een gemiddelde feitelijke arbeidsduur van 54 uur per week. Gemiddeld werd één 24-uursdienst per drie dagen gedraaid. Een 24-uursdienst bestond uit acht werkuren, acht wachturen en acht slaapuren, behalve op de zaterdag en zondag. Door de verschillende waarderingen voor de werk-, wacht- en slaapuren werd bij een 54-urige feitelijke werkweek een salaris voor 36 uur verdiend.

1.2. Op grond van artikel 6, aanhef en tweede lid, en van Richtlijn 93/104/EG van de Raad van de Europese Unie (hierna: Richtlijn 93/104) zijn Lid-Staten verplicht de nodige maatregelen te nemen om te zorgen dat de gemiddelde arbeidstijd per week niet meer dan 48 uur bedraagt. In het zogenoemde Jaegerarrest van 9 september 2003 (C-151/02, LJN AJ6843) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) uitgemaakt dat een beschikbaarheidsdienst op een door de werkgever aangewezen plek in zijn geheel arbeidstijd vormt. Richtlijn 93/104 is met ingang van 2 augustus 2004 ingetrokken en vervangen door Richtlijn 2003/88/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 (hierna: Richtlijn 2003/88). Artikel 6, aanhef en tweede lid, en van Richtlijn 93/104 is ongewijzigd overgenomen in artikel 6, aanhef en onder b, van Richtlijn 2003/88.

1.3. Het in 1.2 genoemde arrest van het HvJ EG heeft geleid tot wijziging van het Arbeidstijdenbesluit (hierna: Atb). Sinds 1 juni 2006 bedraagt op grond van artikel 4.8:1, derde lid, aanhef en onder b, van het Atb de arbeidstijd voor werknemers die aanwezigheidsdiensten draaien, ten hoogste gemiddeld 48 uur in een periode van 26 aaneengesloten weken. Een door een brandweerman bij de gemeente ’s-Gravenhage gestarte (proef)procedure heeft geleid tot een uitspraak van de rechtbank ’s-Gravenhage van 27 februari 2007 (LJN AZ9327 en TAR 2007, 77), waarin de rechtbank heeft beslist dat verlaging van het aantal arbeidsuren van 54 per week naar 48 per week geen gevolgen mag hebben voor het salaris. Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld. De uitspraak heeft als leidraad gediend voor het in het Landelijk Overleg Gemeentelijke Arbeidsvoorwaarden (LOGA) tussen het College voor Arbeidszaken (CvA) van de VNG en de bonden op 7 maart 2007 gesloten en op 26 april 2007 aangepaste Akkoord Arbeidstijden brandweer (hierna: Akkoord). Onderdeel van het Akkoord is de afspraak dat voor te veel gewerkte uren met terugwerkende kracht vanaf 1 juni 2006 een nabetaling zal plaats vinden.

1.4. Bij de salarisbetaling over augustus 2007 is aan de medewerkers in repressieve dienst bij de Brandweer Enschede een nabetaling gedaan, die betrekking heeft op de te veel gewerkte uren boven de 48 uur per week over de periode van juni 2006 tot en met augustus 2007. In de begeleidende brief van 21 augustus 2007 is uitleg gegeven over de wijze van berekening van de nabetaling. Bij de berekening van de nabetaling aan appellanten, die in een deel van de periode van juni 2006 tot en met augustus 2007 ouderschapsverlof hebben genoten, is het aantal genoten uren ouderschapsverlof van 5,5 in mindering gebracht op het aantal te veel gewerkte uren van 6.

Het college heeft na bezwaar van appellanten bij besluiten van 21 mei 2008 (hierna: bestreden besluiten) het standpunt gehandhaafd dat bij de nabetaling de uren waarop appellanten ouderschapsverlof hebben genoten niet meetellen voor de vaststelling van het totaal aantal gewerkte uren. Daarnaast heeft het college besloten de uren waarin appellanten voor ouderschapsverlof stonden ingeroosterd, maar dit verlof niet hebben genoten, alsnog na te betalen.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak de beroepen van appellanten tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard.

3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad het volgende.

3.1. In het Akkoord staat vermeld dat voor de definitie van gewerkte uren wordt aangesloten bij artikel 5:2 van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw). In artikel 5:2 van de Atw worden voor het bepalen van het aantal uren dat arbeid wordt verricht meegeteld de uren waarop de werknemer de bedongen arbeid zou hebben verricht, maar deze door een aantal specifiek omschreven omstandigheden niet heeft verricht. Als omstandigheid is niet genoemd het ouderschapsverlof.

3.2. Partijen verschilden en verschillen nog steeds van mening over dit onderdeel van het Akkoord en de uitleg van artikel 5:2 van de Atw. Appellanten stellen zich op het standpunt dat de opsomming van de betaalde vormen van verlof in artikel 5:2 van de Atw een niet-limitatieve opsomming is, dat niet in de letterlijke tekst van het Akkoord staat dat de ouderschapsverlofuren niet als gewerkte uren tellen en dat dat ook niet zo is bedoeld.

Het college neemt het standpunt in dat de opsomming in artikel 5:2 van de Atw wel een limitatieve opsomming is en beroept zich verder op de uitleg die het CvA aan het Akkoord geeft. In een ledenbrief van 24 mei 2007 heeft het CvA expliciet aangegeven dat niet gewerkte uren vanwege ouderschapsverlof of onbetaald verlof niet meegeteld hoeven te worden voor het totaal uren werkuren in een periode.

3.3. Onder verwijzing naar zijn vaste rechtspraak stelt de Raad voorop dat individuele ambtenaren hun rechtspositionele aanspraken niet ontlenen aan een arbeidsvoorwaardenakkoord, maar aan ter bepaling van hun rechtspositie gegeven algemeen verbindende voorschriften (CRvB 20 maart 2003, LJN AF6575 en TAR 2003, 119, en CRvB 1 oktober 2009, LJN BK0687 en TAR 2010, 21). In dit geval heeft het Akkoord niet geleid tot aanpassing van de Enschedese Arbeidsvoorwaardenregeling of tot het vaststellen van enig ander algemeen verbindend voorschrift. Het college is wel overgegaan tot uitvoering van het Akkoord. De vraag die gelet deze omstandigheden in dit geding moet worden beantwoord, is of het college door het Akkoord uit te leggen zoals het heeft gedaan de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet heeft overschreden. Die vraag beantwoordt de Raad bevestigend.

3.4. Met het college is de Raad van oordeel dat artikel 5:2 van de Atw een limitatieve opsomming geeft van de soorten verlof die gelijkgesteld worden met gewerkte uren en dat in die opsomming het ouderschapsverlof niet voorkomt.