ECLI:NL:CRVB:2012:BX6144

09/2347 WMO, 09/2348 WMO, 11/4476 WMO, 11/4477 WMO, 12/1430 WMO, 12/1431 WMO Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 24 maart 2009, 08/589 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellante] (appellante) en [appellant] (appellant) te [woonplaats] het college van burgemeester en wethouders van Midden-Drenthe (college) Datum uitspraak: 29 augustus 2012 PROCESVERLOOP Voor het procesverloop verwijst de Raad eerst naar zijn tussenuitspraak van 30 maart 2011, LJN BQ0386. Bij de tussenuitspraak heeft de Raad het college opgedragen om binnen zes weken na verzending van die uitspraak het gebrek in het besluit van 29 mei 2008 (bestreden besluit 1) te herstellen met inachtneming van hetgeen de Raad in de tussenuitspraak heeft overwogen. Ter uitvoering van de tussenuitspraak heeft het college op 30 juni 2011 een nieuw besluit genomen (bestreden besluit 2). Dit besluit is bij de Raad geregistreerd onder de nummers 11/4476 en 11/4477. Namens appellanten heeft M.L. Starkenburg bij brief van 21 augustus 2011 zijn zienswijze gegeven over de wijze waarop het college het gebrek hersteld heeft. Nadien zijn door partijen nadere reacties ingezonden. Bij besluit van 27 februari 2012 (bestreden besluit 3), heeft het college een nieuw besluit genomen, waarbij het bezwaar van appellanten gegrond is verklaard. Dit besluit is bij de Raad geregistreerd onder de nummers 12/1430 en 12/1431. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2012. Appellanten hebben zich laten vertegenwoordigen door M.L. Starkenburg. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C.M. Hovingh en mr. J.J. de Muinck. OVERWEGINGEN 1.1. Voor een weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de tussenuitspraak. De Raad volstaat met het volgende. 1.2. In de tussenuitspraak heeft de Raad in rechtsoverweging 4.9 vastgesteld dat het hoger beroep uitsluitend betrekking heeft op de vraag of het door het college gehanteerde uurtarief voor het persoonsgebonden budget (pgb) huishoudelijke verzorging, niveau 1, van € 11,53 per 8 november 2007 en van € 11,71 per 1 januari 2008 in rechte stand houdt. In rechtsoverweging 4.13 van de tussenuitspraak heeft de Raad verder vastgesteld dat het door het college vastgestelde uurtarief voor het pgb in 2007 en 2008 is gelegen onder het uurtarief waarvoor de huishoudelijke verzorging in de zin van de Wet op de maatschappelijke ondersteuning (Wmo) krachtens aanbesteding door het college is gecontracteerd. Appellanten hebben gemotiveerd betwist dat zij met het toegekende pgb huishoudelijke verzorging, niveau 1, kunnen inkopen van vergelijkbaar niveau met de door de gemeente gecontracteerde zorg in natura. Onder die omstandigheden dient het college aannemelijk te maken dat voor het toegekende uurtarief met in natura vergelijkbare zorg kan worden ingekocht. De Raad heeft geoordeeld dat het college hierin niet is geslaagd. De gestelde omstandigheid dat op de markt van vraag en aanbod eenvoudig schoonmaakwerk kan worden ingekocht zelfs voor lagere tarieven dan het toegekende pgb, rechtvaardigt niet zonder meer dat het uurtarief van het pgb op een lager bedrag dan het uurtarief van de door de gemeente gecontracteerde huishoudelijke verzorging wordt vastgesteld. Deze door het college bedoelde tarieven geven immers als zodanig onvoldoende inzicht in de vraag of voor deze tarieven zorg kan worden ingekocht van dezelfde kwaliteit als de gecontracteerde zorg. Onduidelijk blijft immers of voor deze lagere tarieven zorg kan worden ingekocht die in termen van kwaliteitswaarborgen, arbeidsvoorwaarden, scholingsfaciliteiten, continuïteit en uren waarop de gecontracteerde zorg al dan niet moet worden geleverd, vergelijkbaar is met de door de gemeente gecontracteerde zorg. 1.3. Bij bestreden besluit 2 heeft het college het bezwaar van appellanten tegen het besluit van 2 november 2007 opnieuw ongegrond verklaard. Daarbij is aangegeven dat de hoogte van het pgb voor huishoudelijke verzorging zoals dat is vastgesteld in het Besluit maatschappelijke ondersteuning gemeente Midden-Drenthe, in het algemeen voldoende is om zorg in te kopen van dezelfde kwaliteit als de zorg die in natura wordt geleverd. Daarbij is ter motivering niet langer aansluiting gezocht bij het adviestarief van het College Tarieven Gezondheidszorg, maar bij de in het gemeentelijk bestek van de aanbesteding voor zorg in natura gestelde kwaliteitseisen en bij de beloning van werknemers van zorginstellingen die vallen onder de CAO voor de Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam en jeugdgezondheidszorg (CAO Thuiszorg). Voor het bepalen van het kwaliteitspeil heeft het college gebruik gemaakt van de kwaliteitseisen die de gemeente heeft gehanteerd in het bestek van het aanbesteden van zorg in natura. Vervolgens heeft het college beoordeeld welk loon bij die kwaliteitseisen passend is en is daarbij uitgekomen op het loon dat vergelijkbaar is met functiewaarderingsgroep 10 (FWG 10) van de CAO Thuiszorg. Het college heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de jurisprudentie van de Raad niet meebrengt dat het uurtarief voor het pgb zo moet worden vastgesteld, dat degene die de zorg voor rekening van een pgb levert voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden volledig in overeenstemming met de CAO Thuiszorg zou moeten worden behandeld. Het college heeft aangegeven dat indien de huishoudelijke hulp door de pgb-houder als werknemer wordt aangetrokken, de door de wet gegeven regels voor de arbeidsovereenkomst gelden. In de situatie van appellanten kan worden volstaan met een huishoudelijke hulp waarvan een kordaat zelfstandig optreden wordt verwacht. Aan een dergelijke hulp worden geen opleidingseisen gesteld. Appellanten zijn goed in staat zelf de regie te voeren. Uitgangspunt is wel dat een dergelijke hulp meer dan het minimumloon kan vragen. Het college is uitgegaan van het maximum bruto uurloon dat behoort bij de hoogste trede van FWG 10 van de CAO Thuiszorg dat op 1 januari 2011 € 9,89 bedraagt. Dit bedrag is verhoogd met een component voor vakantievervanging. Indien het huishoudelijk werk niet wordt verricht onder de Regeling Dienstverlening aan huis, wordt het bedrag verder nog verhoogd met het werkgeversdeel van de premie zorgverzekeringen en de premie werknemersverzekeringen. Gelet op het feit dat een werkgever niet op grond van het Burgerlijk wetboek gehouden is tot pensioenafdracht is daarmee geen rekening gehouden. Verder heeft het college aangegeven dat de pgb-houder bij ziekte van de zorgverlener zelf voor vervanging dient zorg te dragen. De pgb-service van de Sociale verzekeringsbank (Svb) voorziet dan in doorbetaling van het loon, zodat het pgb kan worden benut voor het betalen van de vervanger. De pgb-houder kan ook voor de overige werkgeverslasten, bestaande uit verzekeringen (schade, aansprakelijkheid en rechtsbijstand) arbo-diensten en de salarisadministratie gebruikmaken van de service van de Svb. Het college heeft hiertoe een contract gesloten met de Svb, waarbij deze werkzaamheden door de Svb rechtstreeks bij de gemeente worden gedeclareerd. Het college heeft aangegeven dat het aldus gehanteerde uurtarief van dien aard is dat in het algemeen zorg kan worden ingekocht vergelijkbaar met de zorg in natura. Vervolgens is de vraag is of bij de zorgbehoefte van appellant kan worden volstaan met dit standaardbedrag, of dat er sprake is van een uitzonderingssituatie die maakt dat dit bedrag niet hoog genoeg is. Het college is vervolgens ingegaan op de individuele situatie van appellante. Appellante heeft aangegeven dat haar hulp nog steeds bij haar werkzaam is voor het onder het laatstelijk onder Algemene wet bijzondere ziektekosten vigerende uurtarief van € 17,40. Zij heeft aangegeven dat haar hulp op de hoogte is van de omstandigheden in het gezin, in het bijzonder de aandacht die de kinderen nodig hebben. Zij is niet in staat een andere vergelijkbare hulp te vinden voor het bedrag dat de gemeente vergoedt. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een uitzonderingssituatie op grond waarvan het uurtarief zou moeten worden verhoogd. Voor wat betreft de huishoudelijke taken is de situatie van appellante niet zo uitzonderlijk dat een willekeurige huishoudelijke hulp die voldoet aan de eisen om het werk van niveau 1 te kunnen verrichten, niet zou kunnen voldoen aan de eisen. Gelet op het feit dat in de situatie van appellante geen noodzaak is gevonden voor de conclusie dat de zorgverlener in staat moet zijn de zogenoemde signaleringsfunctie te vervullen, is er meer in het bijzonder geen aanleiding aansluiting te zoeken bij FWG 15 van de CAO Thuiszorg. 1.4. Bij bestreden besluit 3 heeft het college het bezwaar van appellanten tegen het besluit van 2 november 2007 alsnog gegrond verklaard. Daarbij heeft het college aangegeven dat in het besluit van 30 juni 2011 ten onrechte geen rekening is gehouden met de Wet minimumloon en minimum vakantiebijslag. Deze wet regelt onder meer dat een werknemer uit de overeenkomst recht heeft op een vakantiebijslag van 8% van het ten laste van de werkgever komende loon. Voorts heeft het college aangegeven dat met inachtneming van de uitgangspunten van het besluit van 30 juni 2011 enkele onvolkomenheden in de berekening van het uurtarief zijn hersteld. Indien als uitgangspunt voor de berekening van het uurtarief wordt genomen de hoogste trede van het uurloon behorend bij FWG 10 van de CAO Thuiszorg is het bij bestreden besluit 1 gehanteerde uurtarief onvoldoende om de werkgeverskosten te dekken zodat het beroep voor wat betreft de hoogte van het pgb gegrond is verklaard. Het uurtarief is per 8 november 2007 gesteld op € 12,23 en per 1 januari 2008 op € 12,72. 1.5. In reactie op bestreden besluit 3 is namens appellanten onder meer aangegeven dat ten onrechte wordt uitgegaan van een uurloon behorend bij FWG 10 van de CAO Thuiszorg in plaats van het uurloon behorend bij FWG 15. Indien wordt uitgegaan van het uurloon behorend bij FWG 15 komen appellanten op een bedrag dat overeenkomt met het bedrag dat het college betaalt voor huishoudelijke verzorging, niveau 1, in natura. 2.1. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 2.2. Uit rechtsoverweging 4:15 van de tussenuitspraak vloeit voort dat bestreden besluit 1 wegens strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient te worden vernietigd. De rechtbank heeft dat niet onderkend. De aangevallen uitspraak komt daarom voor vernietiging in aanmerking. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen wordt het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond verklaard en wordt dat besluit vernietigd. Nu met de bestreden besluiten 2 en 3 niet geheel aan appellanten is tegemoetgekomen, strekt het geding in hoger beroep, gelet op de artikelen 6:18, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Awb zich mede uit tot deze nieuwe besluiten. 2.3. De Raad stelt vast dat het college in bestreden besluit 3 heeft aangegeven dat dit besluit in de plaats komt van het bestreden besluit 2, zodat het beroep tegen het bestreden besluit 2 reeds daarom gegrond wordt verklaard. Met betrekking tot bestreden besluit 3 overweegt de Raad het volgende. 2.4. De Raad heeft in zijn uitspraak van 17 november 2009 (LJN BK5008) een oordeel gegeven over het uurtarief huishoudelijke verzorging. Daarin heeft de Raad overwogen dat gezien de in artikel 6 van de Wmo bedoelde vergelijkingsmaatstaf van voorzieningen in natura en pgb’s het uurtarief waarvoor de gemeente huishoudelijke hulp in de zin van de Wmo heeft gecontracteerd het uitgangspunt is. In het onderhavige geval bedroeg dit uurtarief in 2008 € 13,65, in 2009 € 13,80 en in 2010 € 16,00. In zijn uitspraak van 19 november 2011 (LJN BU5492) heeft de Raad vastgesteld dat een uurtarief op basis van de CAO Thuiszorglonen (inclusief vakantietoeslag en verlofuren) niet beantwoordt aan wat de Raad in zijn uitspraak van 17 november 2009 heeft overwogen. De Raad wijst er daarbij op dat het in de uitspraak van 19 november 2011 aan de orde zijnde pgb-tarief aanmerkelijk lager was dan het tarief waarvoor de gemeente zorg in natura had gecontracteerd en dat de belanghebbende in die zaak voor dat pgb-tarief geen vergelijkbare zorg had kunnen inkopen. 2.5. De Raad vindt in de omstandigheden van het geval, dat betrekking heeft op het verlenen van een pgb voor huishoudelijke hulp in de jaren 2007 en 2008 aanleiding voor de volgende precisering. Indien de huishoudelijke hulp, zoals in dit geval, blijkt te zijn verleend door een persoon die ten tijde van de dienstverlening niet werkzaam was voor een zorginstelling, kan in dat gegeven aanleiding worden gevonden om van een lager uurtarief uit te gaan dan het tarief waarvoor de gemeente in die periode de zorg in natura heeft gecontracteerd. Voor een dergelijk geval acht de Raad het, doch uitsluitend voor besluiten die genomen zijn voor de datum van inwerkingtreding van artikel 21a van de Wmo op 1 september 2012, geoorloofd om voor het bepalen van de hoogte van het pgb-tarief een lager forfaitair bedrag tot uitgangspunt te nemen. Voor de bepaling van de hoogte van dat bedrag acht de Raad het, in aanmerking genomen de wetsgeschiedenis van die bepaling en indien andere objectieve aanknopingspunten ontbreken, in de rede liggen dat wordt uitgegaan van het uurloon behorende bij functiegroep 15 van de CAO Thuiszorg, te vermeerderen met vakantietoeslag en de tegenwaarde van verlofuren. Weliswaar is het laatste element afhankelijk van variabelen, maar in hoofdlijnen houdt dit in dat het CAO-loon in deze functiegroep wordt verhoogd met 20%. De Raad is van oordeel dat in dit geval sprake is van objectieve aanknopingspunten om uit te gaan van een lager uurloon dan dat van functiegroep 15 van de CAO Thuiszorg. Het college heeft afdoende gemotiveerd dat appellanten in de periode in geding en met inachtneming van hun individuele situatie voor een uurtarief van € 12,23 in 2007, respectievelijk € 12,72 in 2008, met in naturazorg kwalitatief vergelijkbare zorg hebben kunnen inkopen. De Raad wijst er in dit verband op dat de door het college gehanteerde berekeningswijze grotendeels overeenkomt met die van de Raad in zijn uitspraak van 25 juli 2012, LJN BX5446, die erop neerkomt dat het bruto-uurloon van deze CAO moet worden verhoogd met 20%. Voor dit geval betekent dit, dat de door het college gehanteerde uurtarieven in rechte stand houden en dat het beroep van appellanten tegen het bestreden besluit 3 ongegrond dient te worden verklaard. 3. De Raad ziet aanleiding om op grond van artikel 8:75 van de Awb het college te veroordelen in de proceskosten van appellanten in bezwaar, beroep en in hoger beroep tot een bedrag van € 2.415,--. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep tegen het besluit van 29 mei 2008 gegrond en vernietigt dit besluit; - verklaart het beroep tegen het besluit van 30 juni 2011 gegrond en vernietigt dit besluit; - verklaart het beroep tegen het besluit van 27 februari 2012 ongegrond; - veroordeelt het college in de proceskosten van appellanten in bezwaar, beroep en in hoger beroep tot een bedrag van € 2.415,--; - bepaalt dat het college aan appellanten het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 144,-- vergoedt. Deze uitspraak is gedaan door R.M. van Male als voorzitter en G.M.T. Berkel-Kikkert en H.J. de Mooij als leden, in tegenwoordigheid van J. van Dam als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 29 augustus 2012. (getekend) R.M. van Male (getekend) J. van Dam HD