ECLI:NL:CRVB:2015:2729

15/1912 AW Datum uitspraak: 13 augustus 2015 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 februari 2015, 14/8129 (aangevallen uitspraak) Partijen: het college van bestuur van de Stichting Apeldoorns Voortgezet Openbaar Onderwijs (appellant) [betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene) PROCESVERLOOP Appellant heeft hoger beroep ingesteld. Namens betrokkene heeft mr. M. Broersma, advocaat, een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2015. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Schutter, advocaat, en drs. A.G. Popma en W. Hospers. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Broersma. Ter zitting is het onderzoek geschorst. Een nadere zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2015. Appellant heeft zich weer laten vertegenwoordigen door mr. Schutter, drs. Popma en de heer Hospers. Betrokkene is opnieuw verschenen, bijgestaan door mr. Broersma. OVERWEGINGEN 1.1. Betrokkene was werkzaam als conciërge bij één van de scholen die vallen onder de Stichting Apeldoorns Voortgezet Openbaar Onderwijs (Stichting AVOO). Op 3 juli 2014 is een gesprek met betrokkene gevoerd over het contact dat hij heeft gehad met een minderjarige leerling van de school. Eveneens op 3 juli 2014 is betrokkene bij wijze van ordemaatregel geschorst. Op 4 juli 2014 is gesproken met de ouders van de betrokken leerling. Op 8 juli 2014 is opnieuw met betrokkene gesproken. Eveneens op 8 juli 2014 heeft appellant betrokkene in kennis gesteld van zijn voornemen hem disciplinair ontslag te verlenen. 1.2. Betrokkene heeft zijn zienswijze op het ontslagvoornemen tijdens een gesprek op 21 juli 2014 naar voren gebracht. Bij besluit van 22 juli 2014 is aan betrokkene, met ingang van 1 augustus 2014, ontslag verleend, primair op grond van artikel 9.b.3, aanhef en onder 11, in samenhang met artikel 9.b.7, derde lid, aanhef onder c, van de CAO Voortgezet Onderwijs 2011-2012 (CAO VO), wegens ernstig plichtsverzuim, en subsidiair op grond van gewichtige omstandigheden die een vertrouwensbreuk hebben doen ontstaan en waardoor het dienstverband niet langer kan worden voortgezet, conform artikel 9.b.3, aanhef en onder 12, van de CAO VO. Betrokkene heeft tegen het besluit van 22 juli 2014 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 13 november 2014 (bestreden besluit) is dit bezwaar ongegrond verklaard. 1.3. Aan deze besluitvorming is ten grondslag gelegd dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Op basis van de gesprekken met betrokkene en met de ouders van de leerling is voldoende komen vast te staan dat betrokkene op zondag 22 juni 2014 een reikibehandeling heeft gegeven aan de minderjarige leerling bij die leerling thuis op zijn slaapkamer, waarbij fysiek contact heeft plaatsgevonden. De leerling heeft tijdens de behandeling zijn broek uitgetrokken en betrokkene heeft het geslachtsdeel van de leerling aangeraakt. Betrokkene heeft aldus misbruik gemaakt van zijn positie als medewerker van de school en van de vertrouwenspositie, die hij als conciërge met de leerling had opgebouwd. Betrokkene heeft zich daardoor in een situatie geplaatst waarvan hij behoorde te weten dat zich daarvan had moeten onthouden. Betrokkene was zich ervan bewust dat zijn gedrag ontoelaatbaar was, omdat hij nadien zijn positie heeft gebruikt om de leerling te bewegen over het voorval niets naar buiten te brengen. De totale gedragingen van betrokkene waardoor hij in deze situatie is geraakt, hebben geleid tot strafontslag. 2. De rechtbank heeft zich bij de aangevallen uitspraak onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit, en daarbij bepaald dat uitsluitend een vordering bij de burgerlijke rechter kan worden ingediend. De rechtbank heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de Stichting Apeldoorns Voortgezet Openbaar Onderwijs (AVOO) tot de openbare dienst behoort, dit omdat in de statuten niet een overwegende overheidsinvloed in de raad van toezicht is verzekerd. Betrokkene kan daarom volgens de rechtbank niet worden beschouwd als een (gewezen) ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de Ambtenarenwet. 3. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 3.1. Ingevolge artikel 42b, eerste lid, van de Wet op het voortgezet onderwijs (Wvo) kan de gemeenteraad besluiten dat een of meer openbare scholen in de gemeente in stand worden gehouden door een stichting die zich ten doel stelt het in stand houden van een of meer openbare scholen, al dan niet tezamen met openbare scholen als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs of de Wet op de expertisecentra. Het vervolg van deze bepaling stelt ter zake een aantal nadere regels. De rechtbank heeft artikel 42b van de Wvo met een beroep op de wetsgeschiedenis zo geïnterpreteerd, dat een stichting als bedoeld in de bewuste bepaling alleen dan tot de openbare dienst mag worden gerekend als aan de genoemde nadere regels in alle opzichten ten volle is voldaan en dat zo’n stichting zich buiten het publieke taakveld begeeft als dat niet het geval mocht zijn. Dat is geen juiste interpretatie. Blijkens de Memorie van Toelichting (TK, vergaderjaar 1994-1995, 24 138, nr. 3) is niet beoogd om met het creëren van de mogelijkheid tot onderbrenging van het openbaar onderwijs in een privaatrechtelijke stichting op enigerlei wijze afbreuk te doen aan het karakter van het openbaar onderwijs als publiek taakgebied. Expliciet is aangegeven dat er, of nu wordt gekozen voor een publiekrechtelijke of een privaatrechtelijke bestuursvorm, sprake is en blijft van openbaar onderwijs. Ook ten aanzien van de rechtspositie van het personeel bestaat er, aldus verder de toelichting, geen verschil. Zowel het personeel in dienst van de openbare rechtspersoon als dat in dienst van de stichting heeft een ambtelijke aanstelling. In beide gevallen is er sprake van een overheersende overheidsinvloed op het beheer (en op het personeelsbeleid). Aan de materiële en formele eisen van openbaar onderwijs wordt voldaan, zodat sprake is van een openbare dienst, ook in de zin van artikel 3 van de Grondwet. Het vervolg van de toelichting gaat daarbij nog uitvoerig in op de relatie met artikel 1:1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), met als conclusie alle besluiten die door (een orgaan van) de stichting of de openbare rechtspersoon worden genomen, vallen onder de reikwijdte van de Awb. 3.2. Met de invoering in de onderwijswetgeving van een functiescheiding tussen bestuur en intern toezicht is uitdrukkelijk niet beoogd in de hierboven weergegeven uitgangspunten verandering te brengen (TK, 2008-2009, 31 828, nr. 3). Artikel 42b van de Wvo, zoals gewijzigd in het kader van de zojuist genoemde invoering, strekt ertoe om het onder 3.1 beschreven systeem te waarborgen. Anders dan de rechtbank heeft aangenomen heeft het artikel niet die betekenis, en is de bepaling ook niet aldus geformuleerd, dat in het hypothetische geval waarin de statuten van een stichting voor openbaar onderwijs, opgericht conform gemeentelijke besluitvorming als bedoeld in het eerste lid van die bepaling, onverhoopt op enig punt niet geheel en al conform het bepaalde in de overige leden van het artikel zouden zijn vormgegeven, het karakter van het onderwijs als het ware van rechtswege zou omslaan van openbaar naar bijzonder onderwijs en de werknemers daarmee hun status als ambtenaar zouden verliezen. In een dergelijk geval is eenvoudigweg sprake van een gebrekkige wetsuitvoering en is de aangewezen weg om dat te herstellen. Overigens valt niet in te zien dat de, door de gemeenteraad goedgekeurde, statuten van de Stichting AVOO in strijd zijn te achten met artikel 42b van de Wvo, ook niet, zoals de rechtbank heeft aangenomen, voor zover het gaat om het bepaalde in het twaalfde lid van die bepaling. 3.3. Het overwogene onder 3.1 en 3.2 betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat betrokkene geen ambtenaar is in de zin van de Ambtenarenwet en dat zij zich dus ten onrechte onbevoegd heeft verklaard om van het geschil kennis te nemen. Het hoger beroep slaagt. De aangevallen uitspraak komt voor vernietiging in aanmerking. 3.4. Overeenkomstig de wens van partijen heeft de Raad de zaak niet naar de rechtbank terugverwezen. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit beoordelen. 3.5. Over de volgende feiten zijn partijen het eens. Betrokkene heeft met instemming van de school een begeleidende rol op zich genomen jegens de leerling, die zich in een kwetsbare positie bevond. In dat kader heeft betrokkene veel met de leerling gesproken. Op de 22 juni 2014 heeft betrokkene zich naar het ouderlijk huis van de leerling begeven om hem daar een reikibehandeling te geven. Daartoe hebben betrokkene en de leerling zich teruggetrokken in de slaapkamer van de leerling. Dit gebeurde met toestemming van de ouders, die thuis waren. Tijdens die behandeling waarbij fysiek contact heeft plaatsgevonden, is de broek van de leerling uitgegaan en heeft betrokkene het geslachtsdeel van de leerling aangeraakt. 3.6. Wat betreft het initiatief tot de aanraking heeft betrokkene tijdens het zienswijzegesprek op 21 juli 2014 ten dele anders verklaard dan op 3 juli en 8 juli 2014. 3.7. Vooropgesteld moet worden dat er geen reden is om betrokkene niet te houden aan zijn eerste verklaring, te minder nu hij die verklaring, afgelegd op 3 juli 2014, op 8 juli 2014 heeft gehandhaafd. Dat betrokkene naar eigen zeggen zeer aangeslagen was door het dreigende verlies van zijn baan en daarom de gebeurtenissen niet meer goed kon overzien, kan dat niet anders maken. Zeker nu voorafgaand aan het ontslagvoornemen niet één keer, maar twee keer met betrokkene is gesproken, waarbij steeds nog op de dag van het gesprek een gespreksverslag naar betrokkene is verzonden, kan niet worden gezegd dat betrokkene geen gelegenheid heeft gehad zich te herpakken en in rust over het gebeurde te verklaren. 3.8. Zelfs al zou van de bijgestelde verklaring van betrokkene moeten worden uitgegaan, dan nog geldt overigens dat appellant kan worden gevolgd in zijn standpunt dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim, waaraan de straf van ontslag niet onevenredig is te achten. Betrokkene stond, gezien begeleidende rol, in een vertrouwensrelatie tot de leerling. Die positie vergde op zichzelf al een grote mate van doorlopende zorgvuldigheid in het bewaken van de grenzen van hetgeen nog als gewenst en geoorloofd in het contact tussen leerling en begeleider is te achten. De noodzaak tot het in acht nemen van deze bijzondere zorgvuldigheid was in dit geval des te dringender nu betrokkene, naar hij ter zitting van de Raad heeft bevestigd, rekening hield met de mogelijkheid dat de leerling verliefd op hem was geworden. In plaats van de bedoelde bijzondere zorgvuldigheid in acht te nemen, heeft betrokkene de genoemde grenzen met voeten getreden door zich, naar door hem niet is weersproken, op eigen houtje en buiten medeweten van de school, op een zondag buiten aanwezigheid van derden in de slaapkamer van de leerling te begeven teneinde daar een behandeling uit de voeren waarin fysiek contact was inbegrepen. Door een situatie te laten ontstaan, waarin verdergaand fysiek contact kon plaatsvinden heeft hij zich schuldig gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag. Wie uiteindelijk het initiatief tot de hiervoor vermelde aanraking heeft genomen is daarbij, in aanmerking genomen de afhankelijke positie van de leerling ten opzichte van betrokkene, van minder belang. 3.9. Anders dan betrokkene meent, houdt de gebeurtenis op 22 juni 2014, kortom, dusdanig ernstig plichtsverzuim in dat dit het strafontslag kan dragen. Betrokkene heeft het vertrouwen dat de schoolleiding, de ouders en de leerlingen in hem mochten hebben in ernstige mate geschaad. Appellant heeft dan ook mogen concluderen dat betrokkene niet langer op de school viel te handhaven. Hieraan doet niet af dat de ouders van de leerling toestemming hadden gegeven de reikibehandeling op de slaapkamer van de leerling te laten plaatsvinden. Betrokkene had niettemin beter moeten weten. Het was aan hem en aan niemand anders om de onder 3.8 bedoelde grensbewaking in zijn relatie tot de leerling in acht te nemen. Gezien dit oordeel over het incident op 22 juni 2014 behoeft niet meer te worden ingegaan op het verwijt aan betrokkene dat hij heeft getracht de leerling ervan te weerhouden te vertellen wat er was gebeurd. 3.10. De Raad komt evenmin toe aan bespreking van de subsidiaire ontslaggrond. De Raad zal het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren. 4. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en B.J. van de Griend en C.H. Bangma als leden, in tegenwoordigheid van B. Rikhof als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 13 augustus 2015. (getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans (getekend) B. Rikhof HD