ECLI:NL:CRVB:2015:4561

14/3966 BBZ, 14/4965 BBZ

Datum uitspraak: 8 december 2015

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 17 juni 2014, 13/2687 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

het college van burgemeester en wethouders van Venlo (appellant)

[Betrokkene 1] (betrokkene 1) en [betrokkene 2] (betrokkene 2) te [woonplaats] , Portugal

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Namens betrokkenen heeft mr. P. van Eijk, advocaat, voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 juni 2015. Betrokkene 2 is verschenen. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J.F.M. Brouns.

De Centrale Raad van Beroep:

- vernietigt de aangevallen uitspraak;

- verklaart het beroep tegen het besluit van 1 augustus 2013 ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door O.L.H.W.I. Korte als voorzitter en W.F. Claessens en

A.M. Overbeeke als leden, in tegenwoordigheid van J.L. Meijer als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 8 december 2015.

(getekend) O.L.H.W.I. Korte

(getekend) J.L. Meijer

HD

1. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden.

1.1. Bij besluit van 23 februari 2010 heeft appellant aan betrokkenen bijstand ingevolge het Besluit bijstandverlening zelfstandigen 2004 (Bbz 2004) toegekend ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal ten behoeve van hun bedrijven [B.V. 1] en [B.V. 2] De bijstand is verleend in de vorm van een rentedragende lening tot een bedrag van € 105.000,-. Ter zekerheidsstelling hebben appellant en betrokkenen op 8 april 2010 de akte van geldlening onder verband van een tweede hypotheek op de woning van betrokkenen ondertekend. Bij besluit van 17 december 2010 heeft appellant een deel van de geldlening alsnog om niet verstrekt en na herberekening de hoogte van de resterende lening vastgesteld op € 83.743,16. Hierbij heeft appellant de resterende looptijd van deze lening bepaald op 77 maanden en het aflossingsbedrag vastgesteld op € 1.394,04 per maand.

1.2. Op 3 februari 2012 heeft de Rabobank [vestiging] (Rabobank), eerste hypotheekhouder van de woning van betrokkenen en pandhouder van de bedrijfsmiddelen van de bedrijven van betrokkenen, bekend gemaakt een opeisbare vordering op betrokkenen te hebben van € 1.198.969,-, te vermeerderen met rente en kosten. Omdat betrokkenen hebben verklaard geen vermogen te bezitten anders dan de inboedel als bedoeld in artikel 3:5 van het Burgerlijk Wetboek en een auto, heeft de Rabobank met betrokkenen een regeling getroffen ten aanzien van de opeisbare vordering. Op 7 februari 2012 hebben de Rabobank en betrokkenen hiertoe een zogeheten overeenkomst niet-invordering getekend. Op grond van deze overeenkomst zal de Rabobank haar totale restantvordering op betrokkenen, zoals deze zal luiden na ontvangst van de opbrengst van de verkoop van de bedrijfsmiddelen en de woning van betrokkenen, buiten invordering stellen.

1.3. Op 8 mei 2012 is op verzoek van betrokkenen het faillissement van beide in 1.1 genoemde bedrijven uitgesproken.

1.4. Op 14 mei 2012 hebben betrokkenen appellant verzocht mee te werken aan een schuldregeling in de zin van artikel 42 van het Bbz 2004, inhoudend dat de schuldeisers van betrokkenen, de Rabobank en appellant, akkoord gaan met een volledige kwijtschelding van de schulden. In verband hiermee heeft appellant betrokkenen op 16 mei 2012 verzocht diverse gegevens over te leggen. Bij brief van 2 juli 2012 heeft appellant betrokkenen bericht dat hun verzoek nog niet kon worden behandeld, omdat het faillissement nog niet was afgewikkeld en de woning van betrokkenen nog niet was verkocht.

1.5. Op 27 september 2012 hebben betrokkenen, met goedkeuring van de Rabobank, een voorlopige koopovereenkomst getekend met betrekking tot hun woning voor de koopsom van € 315.000,-.

1.6. Bij brief van 10 oktober 2012 heeft appellant betrokkenen meegedeeld dat de lening per datum faillissement rentevrij is gemaakt en dat de incasso van de maandelijkse aflossing tot en met 31 oktober 2012 is gestaakt. Voorts heeft appellant, ter voorbereiding op een beslissing over de wijze van terugvordering van de lening, betrokkenen verzocht diverse gegevens te verstrekken. Tot slot heeft appellant betrokkenen gewezen op de mogelijkheid opnieuw een verzoek om kwijtschelding als bedoeld in artikel 42 van het Bbz 2004 in te dienen, waarbij appellant heeft herhaald dat het faillissement moet zijn afgewikkeld en de woning moet zijn verkocht.

1.7. Op 11 oktober 2012 hebben betrokkenen per e-mail een nieuw verzoek gedaan aan appellant om medewerking te verlenen aan een schuldregeling als bedoeld in artikel 42 van het Bbz 2004. In vervolg hierop hebben betrokkenen een reactie van de Rabobank van

18 oktober 2012 overgelegd, waarin een overzicht is gegeven van de restantvordering van de Rabobank op betrokkenen. Hieruit volgt dat na de verkoop van de bedrijfsmiddelen voor het bedrag van € 265.000,- de restantschuld van de twee bedrijven € 444.717,52 bedraagt, te vermeerderen met rente en kosten. Na de verkoop van de woning voor het bedrag van € 315.000,- resteert een hypotheekschuld van € 181.315,-, te vermeerderen met rente en kosten.

1.8. Bij brief van 26 oktober 2012 heeft de notaris van betrokkenen appellant verzocht de aflossingsnota van de lening te verstrekken en om een opgave te doen van wat moet worden gedaan ter verkrijging van royement van de hypothecaire inschrijving die bij de lening als zekerheid is gesteld. Nadat was gebleken dat de vordering van de eerste hypotheekhouder hoger is dan de netto-opbrengst van de verkoop van de woning, waardoor voor de gemeente Venlo geen gelden meer beschikbaar zijn, heeft een medewerker van de gemeente Venlo op 11 november 2012 namens de gemeente Venlo een volmacht tot opzegging van hypotheek ondertekend.

1.9. Bij besluit van 13 november 2012 heeft appellant betrokkenen bericht dat de op hun naam staande vordering in totaal € 58.721,38 bedraagt en dat zij met toepassing van artikel 43, tweede lid, van het Bbz 2004 vanaf 1 november 2012 een aflossing van € 320,- per maand moeten betalen. Hierbij heeft appellant te kennen gegeven dat gedurende vijf jaar, gerekend vanaf 8 mei 2012, de draagkracht van betrokkenen zal worden beoordeeld en zo nodig de hoogte van de aflossing wordt aangepast. Tegen dit besluit hebben betrokkenen bezwaar gemaakt.

1.10. Bij brief van 18 juni 2013 heeft appellant betrokkenen geïnformeerd dat zij een betalingsachterstand hebben van € 2.240,- en hen gesommeerd om binnen twee weken deze achterstand naast het maandelijkse aflossingsbedrag aan de gemeente Venlo te betalen.

1.11. Bij brief van 1 juli 2013 hebben betrokkenen, in reactie op de brief van 18 juni 2013, appellant verzocht toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 43a van het Bbz 2004 en het aflossingsbedrag op nihil te stellen.

1.12. Bij besluit van 1 augustus 2013 (bestreden besluit) heeft appellant de bezwaren tegen het besluit van 13 november 2012 ongegrond verklaard.

2.1. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellant opgedragen met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit te nemen.

2.2. Met betrekking tot het beroep op artikel 42 van het Bbz 2004 heeft de rechtbank het volgende overwogen. Betrokkenen hebben het verzoek om kwijtschelding ingevolge

artikel 42 van het Bbz 2004 ingediend op het moment dat de volledige lening werd gedekt door de hypothecaire zekerheid, zodat niet aan een van de voorwaarden van artikel 42 van het Bbz 2004 werd voldaan. Vanaf 11 november 2012 werd, door opzegging van het hypotheekrecht door appellant, de lening niet langer gedekt door de hypothecaire zekerheid. Omdat de bedrijfsactiva echter reeds eerder waren verkocht, op 8 mei 2012 het faillissement is uitgesproken en in november 2012 geen activiteiten meer plaatsvonden die strekten tot beëindiging van het bedrijf, is volgens de rechtbank niet voldaan aan een andere voorwaarde, namelijk dat een schuldregeling bij een actuele bedrijfsbeëindiging tot stand moet kunnen komen. Appellant heeft om deze reden volgens de rechtbank terecht geen aanleiding gezien om mee te werken aan een regeling als bedoeld in artikel 42 van het Bbz 2004.

2.3. Met betrekking tot het beroep op artikel 43a van het Bbz 2004 heeft de rechtbank overwogen dat appellant deze bepaling terecht niet van toepassing heeft geacht. In artikel 43a, eerste lid, van het Bbz 2004 is immers bepaald dat het gaat om de aflossing van een geldlening onder verband van hypotheek of verpanding. Hiervan is sinds november 2012 geen sprake meer.

2.4. Met betrekking tot het beroep op artikel 43c, tweede lid, van het Bbz 2004 overweegt de rechtbank het volgende.

5.12. Nu het hoger beroep van appellant slaagt en het incidenteel hoger beroep van betrokkenen niet slaagt, dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd. De Raad dient vervolgens te bezien welk vervolg aan deze uitkomst moet worden gegeven. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.14. Na de bedrijfsbeëindiging resteert nog een deel van de lening die appellant aan betrokkenen heeft verstrekt, tot een bedrag € 58.721,38. Dit restant betreft geen lening onder hypothecair verband. Dit betekent dat geen sprake is van de uitzondering op de tweede hoofdregel. Gelet hierop heeft appellant in het bestreden besluit op goede gronden artikel 43, tweede lid, van het Bbz 2004 van toepassing geacht. Op grond van deze bepaling wordt het resterende deel van de lening vanaf de bedrijfsbeëindiging renteloos en dient gedurende de periode van vijf jaar na de beëindiging van het bedrijf 50 procent van het netto inkomen boven de bijstandsnorm besteed te worden voor aflossing van deze lening. Betrokkenen hebben niet betwist dat appellant in het bestreden besluit op juiste wijze uitvoering heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 43, tweede lid, van het Bbz 2004. Hieruit volgt dat het beroep tegen het bestreden besluit niet slaagt. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad dit beroep ongegrond verklaren.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

In dit artikel is een regeling getroffen voor de situatie dat een geldlening onder verband van hypotheek of verpanding is verstrekt en de woning waarop de zekerheid rust wordt verkocht. Tot november 2012 was bij betrokkenen sprake van een geldlening onder zekerheid van een hypotheek en de woning is verkocht. Omdat het voor de afrekening beschikbare bedrag lager was, namelijk nihil, dan het resterende bedrag van de geldlening had appellant toepassing moeten geven aan artikel 43c, tweede lid, van het Bbz 2004. Appellant dient dit alsnog te doen.

3. Appellant heeft in hoger beroep, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, aangevoerd dat de rechtbank de systematiek van de artikelen 43 en 43a tot en met 43d van het Bbz 2004 niet heeft onderkend. Volgens appellant kan toepassing van de artikelen 43a tot en met 43d van het Bbz 2004 uitsluitend plaatsvinden na toepassing van artikel 43, eerste lid, van het Bbz 2004. Hiervan moet worden onderscheiden het bepaalde in artikel 43, tweede lid, van het Bbz 2004. Als deze bepaling van toepassing is, kan niet worden toegekomen aan de artikelen 43a tot en met 43d van het Bbz 2004. In het geval van betrokkenen was artikel 43, tweede lid, van het Bbz 2004 van toepassing. Immers, na de bedrijfsbeëindiging was er geen vermogen meer en de hypotheek was uitgewonnen door de eerste hypotheekhouder, waarna voor de aflossing van de lening niets meer resteerde. Verder had betrokkene 2 een inkomen boven het sociaal minimum en wordt de terugbetaling, juist gezien de bijzonder situatie, zowel in hoogte als in tijd beperkt.

4. Betrokkenen hebben in het kader van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep primair aangevoerd dat appellant had moeten meewerken aan een schuldregeling als bedoeld in artikel 42 van het Bbz 2004. Ofwel was ten tijde van het eerste verzoek van 14 mei 2012 sprake van een actuele beëindiging van het bedrijf, gelet op het faillissement van 8 mei 2012, ofwel was in november 2012 de bedrijfsbeëindiging nog actueel, gezien de lopende afwikkeling van het faillissement, zodat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 42 van het Bbz 2004. Subsidiair voeren betrokkenen aan dat toepassing kan worden gegeven aan artikel 43a van het Bbz 2004, omdat hiervoor niet bepalend is of nog sprake is van een lening onder verband van hypotheek of verpanding, maar of de lening is aangegaan onder verband van hypotheek of verpanding.

5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Het wettelijk kader

5.1. Artikel 42 van het Bbz 2004 luidt als volgt:

“Indien op grond van dit besluit een lening is verstrekt werkt het college mee aan een schuldregeling of aan een akkoord voor zover dit noodzakelijk is voor de voortzetting van het bedrijf of zelfstandig beroep, of dit bij de beëindiging van het bedrijf of zelfstandig beroep tot stand kan komen. Deze medewerking wordt slechts verleend indien:

a. het gedeelte van de lening dat door gestelde zekerheden wordt gedekt, buiten het akkoord blijft, en

b. alle concurrente schuldeisers evenredige medewerking verlenen.”

5.2. Artikel 43 van het Bbz 2004 luidt:

“1. Bij beëindiging van het bedrijf of zelfstandig beroep wordt de lening, behoudens in het geval artikel 42 toepassing vindt, volledig terugbetaald. Gestelde zekerheden worden volledig uitgewonnen. In afwijking daarvan blijft, op verzoek van de betrokkene en voor zover mogelijk, een lening onder hypothecair verband, verbonden aan de eigen woning met bijbehorend erf, gehandhaafd of wordt deze tot de onbelaste waarde van deze woning gevestigd.

2. Indien na beëindiging van het bedrijf of zelfstandig beroep een deel van de lening resteert en deze niet met toepassing van het vorige lid onder hypothecair verband is verleend, wordt het resterende deel van de lening vanaf de beëindiging renteloos. Gedurende de periode van vijf jaar na beëindiging van het bedrijf of zelfstandig beroep dient 50 procent van het netto inkomen boven de bijstandsnorm, bedoeld in hoofdstuk 3, paragrafen 3.2 en 3.3 van de wet, besteed te worden voor aflossing van deze lening.”

5.3. Artikel 43a van het Bbz 2004 luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“1. Bij beëindiging van het bedrijf of zelfstandig beroep vangt de aflossing van de geldlening onder verband van hypotheek of verpanding aan op het moment van beëindiging van de bijstandsverlening.

2. De aflossing van de geldlening onder verband van hypotheek of verpanding vindt maandelijks plaats gedurende ten hoogste tien jaar.

3. Het college stelt het maandbedrag van de aflossing vast aan de hand van het inkomen, bedoeld in paragraaf 3.4 van de wet, en de noodzakelijke, voor rekening van de zelfstandige en zijn gezin komende, bijzondere bestaanskosten. Indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven, wijzigt het college het maandbedrag van de aflossing.

(…)”

5.4. Artikel 43c van het Bbz 2004 luidt:

“1. Bij verkoop van de woning dan wel bij vererving van de woning na het overlijden van de zelfstandige of, indien het een echtpaar betreft, na het overlijden van de langstlevende echtgenoot, wordt het nog niet afgeloste deel van de geldlening, alsmede de op grond van artikel 43b, vierde lid, bijgeschreven rente, terstond afgelost.

2. Indien bij de verkoop van de woning op basis van de waarde in het economisch verkeer bij vrije oplevering het voor de afrekening beschikbare bedrag lager is dan het resterende bedrag van de geldlening en van de rentevordering, wordt het verschil kwijtgescholden.

5.5. Bij de beëindiging van het bedrijf ten behoeve waarvan een lening op grond van het Bbz 2004 is verstrekt, geldt op grond van artikel 43, eerste lid, van het Bbz 2004 als eerste hoofdregel dat de lening volledig wordt terugbetaald, tenzij op grond van artikel 42 van het Bbz 2004 een schuldregeling wordt getroffen of een akkoord wordt gesloten. Indien de lening niet volledig is terugbetaald en geen toepassing wordt gegeven aan artikel 42, dan geldt op grond van artikel 43, eerste lid, van het Bbz 2004 als tweede hoofdregel dat gestelde zekerheden worden uitgewonnen. In afwijking van dit laatste blijft, op verzoek van de betrokkene en voor zover mogelijk, een lening onder hypothecair verband, verbonden aan de eigen woning met bijbehorend erf, gehandhaafd of wordt deze tot de onbelaste waarde van deze woning gevestigd.

5.6. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van het Bbz 2004 en aanverwante regelingen, en het bijzonder de onder 5.3 tot en met 5.4 genoemde bepalingen, blijkt het volgende. Tot

1 januari 2012 waren in artikel 43, eerste lid, van het Bbz 2004 de artikelen 12 tot en met 15 van het Uitvoeringsbesluit Wet werk en inkomen kunstenaars (Uitvoeringsbesluit WWIK) van overeenkomstige toepassing verklaard. Door de intrekking van de Wet werk en inkomen kunstenaars (WWIK) per 1 januari 2012 (Stb. 2011, 645) is het Uitvoeringsbesluit WWIK van rechtswege vervallen. Bij besluit van 22 december 2011 tot wijziging van enige algemene maatregelen van bestuur in verband met de intrekking van de WWIK (Stb. 2011, 646) is er voor gekozen om de inhoud van de artikelen 12 tot en met 15 van het Uitvoeringsbesluit WWIK over te hevelen naar de nieuwe artikelen 43a tot en met 43d van het Bbz 2004. In de nota van toelichting bij dit besluit (Stb. 2011, 646, blz. 5) is hierover het volgende opgemerkt. “Door deze overheveling blijft het Bbz 2004 materieel ongewijzigd. Er zijn wel enkele technische aanpassingen aangebracht. Ten eerste is de term kunstenaar vervangen door de term zelfstandige.

Daarnaast is de zinsnede van artikel 43, eerste lid, van het Bbz 2004 waarin werd bepaald dat in afwijking van het Uitvoeringsbesluit de aflossing aanvangt op het moment van beëindiging van de bijstandsverlening, overgeheveld naar artikel 43a, eerste lid.” Gelet hierop moeten de artikelen 43a tot en met 43d van het Bbz 2004, evenals destijds de artikelen 12 tot en met 15 van het Uitvoeringsbesluit WWIK, worden gelezen in samenhang met en in directe aansluiting op het bepaalde in artikel 43, eerste lid, van het Bbz 2004.

5.7. Wat is overwogen in 5.6 brengt mee dat in de artikelen 43a tot en met 43d van het Bbz 2004, evenals in de artikelen 12 tot en met 15 van het Uitvoeringsbesluit WWIK voordien, een regeling is getroffen voor de aflossing van de lening in de situatie dat sprake is van bedrijfsbeëindiging en gestelde zekerheden niet zijn uitgewonnen omdat de lening onder hypothecair verband is gehandhaafd dan wel tot de onbelaste waarde van de woning is gevestigd. De artikelen 43a tot en met 43d van het Bbz 2004 zijn dus uitsluitend van toepassing indien de uitzondering op de tweede hoofdregel zich voordoet.

Verplichte schuldregeling

5.8. In de omstandigheid dat de artikelen 43 tot en met 43d van het Bbz 2004 niet van toepassing zijn indien en voor zover zou worden geoordeeld dat appellant op grond van artikel 42 van het Bbz 2004 een schuldregeling had moeten treffen of een akkoord had moeten sluiten, ziet de Raad aanleiding eerst te beoordelen of appellant, zoals betrokkenen stellen, daaraan medewerking had moeten verlenen.

5.8.1. Het bepaalde in artikel 42 van het Bbz 2004 was tot 1 januari 2004 opgenomen in artikel 22 van het Besluit bijstandverlening zelfstandigen (BBZ). Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 22 van het BBZ (Stb. 1995, 203, blz. 38) wordt onder een schuldregeling verstaan een regeling waarbij schuldeisers bereid zijn de schuld geheel of gedeeltelijk kwijt te schelden of voorlopig niet in te vorderen. Voor de medewerking aan de schuldregeling geldt als voorwaarde dat daarin niet het gedeelte van de lening wordt betrokken dat nog gedekt is door zekerheidsstelling. Voorts geldt de voorwaarde dat alle concurrente crediteuren evenredige medewerking verlenen. In zijn uitspraak van 22 oktober 2002, ECLI:NL:CRVB:2002:AF1408, heeft de Raad hierover overwogen dat artikel 22 van het BBZ een verplichting inhoudt van het gemeentebestuur, thans appellant, om mee te werken aan een schuldregeling bij een actuele bedrijfsbeëindiging.

5.8.2. De in artikel 42 van het Bbz 2004 neergelegde verplichting van appellant om bij bedrijfsbeëindiging mee te werken aan een schuldregeling moet worden beschouwd als een inspanningsverplichting, die inhoudt dat appellant slechts medewerking dient te verlenen indien zicht is op het bereiken van een dergelijke regeling, het gedeelte van de lening dat door gestelde zekerheden wordt gedekt buiten het akkoord blijft en alle concurrente schuldeisers evenredige medewerking verlenen.

5.8.3. Zoals volgt uit 1.8, staat vast dat tot 11 november 2012, de datum waarop appellant de opzegging van de hypotheek heeft ondertekend, de gehele lening van appellant aan betrokkenen door zekerheid was gedekt. Tot deze datum bestond derhalve geen zicht op het bereiken van een schuldregeling, aangezien het bepaalde in artikel 42 van het Bbz 2004 daaraan in de weg stond.

5.8.4. Vanaf 11 november 2012 is niet langer sprake van een (deel van een) lening waarop een zekerheid is gesteld. Niet is echter gebleken dat sprake was van een evenredige medewerking van alle concurrente schuldeisers, als bedoeld in artikel 42, aanhef en onder b, van het Bbz 2004. Uit 1.2 volgt immers dat de Rabobank, zonder daartoe met appellant in overleg te zijn getreden, met betrokkenen een overeenkomst tot niet invordering heeft gesloten, waarbij de Rabobank als eerste hypotheek- en pandhouder haar zekerheden op zodanige wijze heeft uitgewonnen dat geen baten voor appellant resteerden. Ook vanaf 11 november 2012 bestond voor appellant op grond van artikel 42 van het Bbz 2004 dus geen verplichting mee te werken aan een schuldregeling.

Uitwinning van zekerheden

5.9. Uit 5.8 volgt dat betrokkenen op grond van de in de eerste volzin van artikel 43, eerste lid, van het Bbz 2004 neergelegde eerste hoofdregel de lening volledig dienden terug te betalen. Dat was ten tijde van het bestreden besluit nog niet gebeurd. Dit betekent dat appellant de voor de lening gegeven zekerheden diende uit te winnen. In verband hiermee overweegt de Raad met betrekking tot de tweede hoofdregel van artikel 43, eerste lid, van het Bbz 2004 en de uitzondering daarop het volgende.

5.9.1. Vaststaat dat niet appellant, maar de Rabobank als eerste hypotheekhouder de door haar gestelde zekerheden heeft uitgewonnen. In het kader van deze uitwinning zijn zowel de bedrijfsmiddelen als de woning van betrokkenen verkocht. Niet is in geschil dat de opbrengst van de woning onvoldoende was om de eerste hypotheek op de woning volledig te kunnen aflossen. Gelet hierop resteerden geen baten voor de aflossing van de door appellant als zekerheid gestelde tweede hypotheek op de woning van betrokkenen. Onder deze omstandigheden kan appellant niet worden tegengeworpen dat hij de door hem gestelde zekerheid heeft opgegeven en niet zelf is overgegaan tot uitwinning van zijn zekerheid, omdat dit in de hoedanigheid van tweede hypotheekhouder op voorhand zinloos was.

5.9.2. Ook staat vast dat als gevolg van de uitwinning door de Rabobank voor appellant geen mogelijkheden resteerden om de verstrekte lening onder hypothecair verband te handhaven dan wel voor de onbelaste waarde te vestigen, nog daargelaten dat betrokkenen daar niet om hebben verzocht.

In het hoger beroep van appellant

5.10. Zoals in 5.9 is overwogen, waren in het geval van betrokkenen de tweede hoofdregel en de uitzondering hierop niet van toepassing. Hieruit volgt dat de artikelen 43a tot en met 43d van het Bbz 2004 in het geval van betrokkenen evenmin van toepassing zijn. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Dit betekent dat het hoger beroep van appellant slaagt.

In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van betrokkenen

5.11. Uit 5.8 en 5.10 volgt dat de voorwaarde waaronder het incidentele hoger beroep is ingesteld, is ingetreden en dat het incidenteel hoger beroep niet slaagt.