ECLI:NL:CRVB:2019:2962

17 3316 WW, 17/3317 WW Datum uitspraak: 11 september 2019 Centrale Raad van Beroep Meervoudige kamer Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 8 maart 2017, 16/2697 en 16/2694 (aangevallen uitspraak) Partijen: [appellant 1] te [woonplaats 1] (appellant 1) [appellant 2] te [woonplaats 2] (appellant 2) de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) PROCESVERLOOP Namens appellanten heeft mr. F.W. Linders, advocaat, hoger beroepen ingesteld. Het Uwv heeft verweerschriften ingediend. Partijen hebben nadere stukken ingezonden. Het onderzoek ter zitting in de zaken heeft gevoegd plaatsgevonden op 31 juli 2019. Appellanten zijn verschenen, bijgestaan door mr. Linders. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W.J.M.H. Lagerwaard. OVERWEGINGEN 1.1. Op [datum] 2015 is de besloten vennootschap [BV 1] B.V. ( [BV 1] ) failliet verklaard. Appellanten hebben met door hen op 16 juli 2015 ondertekende formulieren aan het Uwv gevraagd betalingsverplichtingen over te nemen van [BV 1] . Op de betreffende aanvraagformulieren hebben appellanten vermeld dat zij vanaf 1 januari 2015 als accountmanager in loondienst van [BV 1] hebben gewerkt. 1.2. [BV 1] is onder de naam [BV 1] B.V. opgericht op 31 december 2009. Enig aandeelhouder en enig bestuurder was [BV 2] te [gemeente] ( [BV 2] ). Van [BV 2] waren de besloten vennootschappen [BV 3] en [BV 4] de gezamenlijk bevoegde bestuurders. Feitelijk bestuurders waren appellant 1 ([BV 3] en appellant 2 ([BV 4]). Op 16 maart 2015 heeft een wijziging plaatsgevonden van de statuten van [BV 1] en [BV 2], waarbij onder meer de naam van de B.V. werd gewijzigd in [BV 1] . Daarnaast zijn vanaf deze datum de aandelen van [BV 1] voor 71,4% in handen van [BV 5] (met als enig aandeelhouder en enig bestuurder [naam 1] ( [naam 1] )) en voor 28,6% in handen van [BV 2] . 1.3. Bij besluiten van 9 december 2015 heeft het Uwv bepaald dat appellanten niet in aanmerking komen voor een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet (WW). Aan deze besluiten heeft het Uwv ten grondslag gelegd dat geen privaatrechtelijke dienstbetrekkingen tot stand zijn gekomen tussen appellanten en [BV 1] , omdat binnen de arbeidsrelatie geen gezagsverhouding bestond. Het Uwv heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat, indien wel privaatrechtelijke dienstbetrekkingen tot stand zijn gekomen, sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 63, derde lid, van de WW. Bij de totstandkoming van de dienstbetrekkingen had redelijkerwijs duidelijk moeten zijn voor appellanten dat geen of slechts gedeeltelijke loonbetaling zou plaatsvinden. Deze standpunten zijn gebaseerd op de uitkomsten van een onderzoek naar de verzekering van appellanten voor de sociale verzekeringswetten door een themaonderzoeker en toezichthouder van het Uwv, voor appellant 1 vastgelegd in een rapport van 2 december 2015 en voor appellant 2 in een rapport van 7 december 2015. 1.4. Appellanten hebben tegen de besluiten van 9 december 2015 bezwaar gemaakt. Bij besluiten van 19 juli 2016 (bestreden besluiten) heeft het Uwv de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. Het Uwv heeft daarbij de standpunten uit de besluiten 9 december 2015 gehandhaafd. 2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen van appellanten tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank is het onderzoek door het Uwv zorgvuldig verricht. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat de themaonderzoeker dossieronderzoek heeft gedaan, gegevens heeft opgevraagd en verkregen van de Kamer van Koophandel, de curator, de belastingdienst, de banken en de accountant en gesprekken heeft gevoerd met appellant 1 en [naam 1] . Appellant 2 heeft aan de themaonderzoeker te kennen gegeven niet in staat te zijn een gesprek te voeren, waarna gezamenlijk besloten is dat het voeren van een gesprek niet zinvol is. Zowel appellant 1 als [naam 1] hebben de gelegenheid gehad om te reageren op het gespreksverslag en deze gelegenheid ook benut. Aan de ter zitting gemaakte opmerking van appellant 1 dat zijn verklaringen in het verslag niet goed zijn weergegeven is de rechtbank voorbijgegaan. Dit oordeel heeft de rechtbank mede bezien tegen de achtergrond van de bezwaarprocedure, waarin appellanten een bezwaarschrift, een aanvullend bezwaarschrift en een nota met nadere opmerkingen hebben ingediend, terwijl appellant 1 desgevraagd heeft erkend dat hij deze grief voor het eerst ter zitting van de rechtbank heeft aangevoerd. De beroepsgrond dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen, omdat voornamelijk is afgegaan op verklaringen van [naam 1] heeft de rechtbank eveneens verworpen. De rechtbank heeft, voor zover in hoger beroep nog relevant, geoordeeld dat vanaf 16 maart 2015 tussen appellanten en [BV 1] geen gezagsverhouding heeft bestaan, waardoor geen sprake is geweest van privaatrechtelijke dienstbetrekkingen als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de WW. De rechtbank is niet gebleken van een reële gezagsverhouding tussen [naam 1] en appellanten. De rechtbank heeft in dit kader onder andere laten wegen dat niet is gebleken dat de positie van appellanten, die tot 16 maart 2015 als bestuurders van [BV 1] zijn aan te merken, wezenlijk gewijzigd is. Daarnaast heeft de rechtbank van belang geacht dat sprake is van een zakelijke en financiële verwevenheid tussen [BV 1] en [BV 2] . De verwijzing naar de positie van andere medewerkers in het bedrijf, die wel in een gezagsverhouding stonden ten opzichte van [naam 1] , heeft de rechtbank niet relevant geacht, aangezien de positie van die andere medewerkers niet vergelijkbaar is met de positie van appellanten. 3.1. Appellanten hebben zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat, in tegenstelling tot wat de rechtbank heeft overwogen, vanaf 16 maart 2015 sprake is geweest van een gezagsverhouding tussen hen en [naam 1] . Daarmee hebben zij het standpunt dat die gezagsverhouding al vanaf 1 januari 2015 zou hebben bestaan, verlaten. Bij het onderzoek door het Uwv is volgens appellanten sprake geweest van vooringenomenheid omdat de focus lag op fraudebestrijding in plaats van op waarheidsvinding. Daarbij is te veel gewicht aan de verklaringen van [naam 1] toegekend en zijn de andere personeelsleden en [naam 2] ( [naam 2] ), mede-aandeelhouder van [BV 2] , niet gehoord. Het Uwv heeft bovendien niet voldaan aan het verzoek van appellanten om de handmatige aantekeningen van de gesprekken te overleggen waardoor appellanten niet kunnen achterhalen wat [naam 1] en appellant 1 letterlijk hebben verklaard. De verklaring van appellant 1 dient te worden gelezen en gewogen vanuit het perspectief dat hij zowel psychisch als fysiek in slechte conditie verkeerde. Onder verwijzing naar vaste rechtspraak van de Raad (bijvoorbeeld de uitspraak van 15 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ1785), is aangevoerd dat niet beslissend kan zijn dat het dossier geen getekend exemplaar van de arbeidsovereenkomst bevat. De arbeidsovereenkomst is in concept overgelegd en er zijn door [naam 1] ondertekende werkgeversverklaringen voor beide appellanten afgegeven. Ook het feit dat appellanten na 16 maart 2015 vele werkzaamheden als voorheen bleven uitvoeren en beperkte sturing behoefden, is voor het bestaan van een gezagsverhouding niet bepalend (verwezen wordt naar de uitspraak van de Raad van 9 augustus 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2799). Uit de door appellanten overgelegde stukken, waaronder het emailverkeer tussen appellanten en [naam 1] en de verklaringen van appellanten, andere personeelsleden en [naam 2] , blijkt dat [naam 1] binnen [BV 1] bevoegd was opdrachten en instructies te geven en om controle uit te oefenen op de voortgang en resultaten van het werk. De conclusie van het Uwv, dat aannemelijk is dat appellanten met [BV 2] invloed konden uitoefen binnen [BV 1] en dat [BV 1] afhankelijk was van [BV 2] , is naar de mening van appellanten onjuist. [naam 1] had binnen [BV 1] de beslissende stem en was enig directeur. Appellanten waren niet onmisbaar voor het voortbestaan van [BV 1] , zoals door het Uwv is gesteld. Volgens appellanten kon eventueel een beroep worden gedaan op andere gekwalificeerde personen die ook eerder bij [BV 1] zijn betrokken. 3.2. Het Uwv heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit. 4. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 4.1. In geschil is of appellanten vanaf 16 maart 2015 werknemer zijn geweest in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW. Hiertoe is vereist dat appellanten tot [BV 1] in een privaatrechtelijke dienstbetrekking hebben gestaan. Naar vaste rechtspraak is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking sprake als is voldaan aan drie vereisten, namelijk de verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en de verplichting tot het betalen van loon (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ1785). Tussen partijen staat vast dat appellanten voor [BV 1] arbeid hebben verricht totdat zij zich in mei 2015 ziek meldden. De te beantwoorden vraag is of appellanten de arbeid hebben verricht uit hoofde van een arbeidsovereenkomst. Om een rechtsverhouding tussen partijen aan te merken als een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien en moeten niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar moet ook acht worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Daarbij is niet één enkel element beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun rechtsverhouding hebben verbonden in hun onderlinge verband worden bezien (zie de uitspraken van de Raad van 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 en van 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926). 4.2. Omdat appellanten aanvragen hebben ingediend voor een uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW ligt het op hun weg om aan de hand van objectieve en controleerbare gegevens aannemelijk te maken dat zij recht hebben op deze uitkeringen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 13 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1524). Dat betekent dat appellanten allereerst aannemelijk moeten maken dat zij vanaf 16 maart 2015 hun arbeid voor [BV 1] hebben verricht op grond van een arbeidsovereenkomst. 4.3. De arbeidsovereenkomsten van 29 april 2015 zijn volgens appellanten de formalisering van tussen appellanten en [BV 1] gemaakte afspraken. Zoals ter zitting is besproken bevat het dossier slechts niet-ondertekende standaard arbeidsovereenkomsten waarin naast de vermeldingen van [BV 1] , [naam 1] en appellanten bepalingen zijn opgenomen die voor een arbeidsovereenkomst gebruikelijk zijn. Als datum van indiensttreding is 1 maart 2015 genoemd. Deze documenten zijn niet toereikend om aan te nemen dat de arbeidsrelatie van appellanten en [BV 1] vanaf 16 maart 2015 berustte op arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Voor zover uit die niet-ondertekende arbeidsovereenkomsten zou kunnen worden afgeleid dat partijen de intentie hadden om een dienstverband aan te gaan, is van belang hoe vanaf 16 maart 2015 het gestelde werkgeversgezag is uitgeoefend over appellanten die tot die datum bestuurder waren. Het Uwv heeft terecht daarnaar een onderzoek ingesteld. 4.4. Dat bij het onderzoek van het Uwv sprake is geweest van vooringenomenheid ten opzichte van appellanten is niet aannemelijk geworden. De door appellanten aangevoerde omstandigheid dat het onderzoek is verricht door een themaonderzoeker die ook wordt aangeduid als fraudeonderzoeker, is voor die conclusie onvoldoende. De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat het onderzoek zorgvuldig is verricht en dat het rapport van het themaonderzoek van 2 december 2015 goed gemotiveerd en deugdelijk onderbouwd is. De themaonderzoeker heeft een uitgebreide en ondertekende weergave van zijn bevindingen gegeven. Het niet bijvoegen van de handmatige aantekeningen is in dat verband niet onzorgvuldig. 4.5. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat het onderzoeksrapport voldoende basis biedt voor de conclusie dat de arbeidsverhouding van appellanten vanaf 16 maart 2015 niet is aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking, omdat niet voldaan is aan de component gezag. Daarbij wordt vooropgesteld dat het bij de beantwoording van de vraag of appellanten werkzaam waren in een gezagsverhouding niet gaat om de positie van [naam 1] ten opzichte van andere personeelsleden of relaties van [BV 1] , maar of appellanten aan haar gezag waren onderworpen. Ook al behoeven er, gezien de bekwaamheden van een betrokkene, nauwelijks opdrachten en aanwijzingen te worden gegeven, dan nog moet van geval tot geval worden bezien waaruit de gezagsverhouding bestaat. In dit geval wijzen de feitelijke omstandigheden niet op een dergelijke verhouding. Het oordeel van de rechtbank dat uit het rapport van het themaonderzoek in ieder geval niet blijkt van een reële gezagsverhouding tussen appellanten en [naam 1] wordt onderschreven. Daaraan wordt nog toegevoegd dat bij de conclusie van het onderzoek terecht belang is gehecht aan de verklaring van [naam 1] omdat zij, zoals door appellanten is gesteld, bevoegd zou zijn geweest het werkgeversgezag over appellanten uit te oefenen. In dat verband wordt verwezen naar de verklaring van [naam 1] waarin zij stelt: ‘De heren dulden ook geen aansturing of coaching. De heren waren vrij om te handelen.’ 4.6. Appellanten hebben ter onderbouwing van de door hen gestelde gezagsverhouding gewezen op emailverkeer en verklaringen van bij [BV 1] betrokken personen, maar hebben daarmee niet met objectieve en verifieerbare gegevens aannemelijk gemaakt dat sprake is geweest van een gezagsverhouding. Uit de door appellanten overgelegde stukken blijkt weliswaar dat [naam 1] [BV 1] naar buiten toe vertegenwoordigde en ook leiding gaf aan andere (administratieve) personeelsleden, maar dat zegt op zich niets over de positie van appellanten. Dat appellanten, net als voor 16 maart 2015, werkzaamheden ten behoeve van projecten hebben verricht, wordt niet betwist. De verklaringen en documenten bevatten echter geen indicatie dat appellanten gehouden waren zich bij die werkzaamheden na 16 maart 2015 te voegen naar de aanwijzingen of instructies van een ander. Appellanten hebben ook ter zitting niet inzichtelijk gemaakt hoe het werkgeversgezag in hun concrete situatie na 16 maart 2015 gestalte heeft gekregen. Niet is gebleken dat met ingang van 16 maart 2015 iets veranderde in de praktische gang van zaken waaruit kan worden afgeleid dat appellanten niet langer als bestuurders werkzaamheden voor [BV 1] verrichtten, maar nu onder werkgeversgezag stonden van [naam 1] , met wie zij al langdurig een zakelijke relatie als geldschieter onderhielden. Daar wordt aan toegevoegd dat voldoende aannemelijk is geworden dat een ontslag van appellanten de continuïteit van het bedrijf in gevaar zou hebben gebracht. Nog afgezien van de belangrijke posities van appellanten als medeoprichters en aandeelhouders beschikten zij binnen [BV 1] als enigen over de kennis en ervaring die nodig was voor verwezenlijking van de doelstelling van [BV 1] en de ontplooiing van de ondernemingsactiviteiten. 4.7. De conclusie is dat het Uwv zich bij het bestreden besluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellanten niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot [BV 1] hebben gestaan en vanaf 16 maart 2015 werknemers zijn geweest in de zin van artikel 3, eerste lid, van de WW. Het Uwv heeft daarom op goede gronden besloten dat appellanten geen recht hebben op overneming op grond van hoofdstuk IV van de WW van de gestelde betalingsverplichtingen van [BV 1] . 4.8. Dit betekent dat het subsidiaire standpunt van het Uwv verder geen bespreking behoeft. 4.9. De hoger beroepen slagen niet. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd. 5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding. BESLISSING De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak. Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Greebe en W.R. van der Velde als leden, in tegenwoordigheid van J.R. Trox als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 11 september 2019. (getekend) H.G. Rottier (getekend) J.R. Trox Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH ’s‑Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen inzake de begrippen werknemer, werkgever, dienstbetrekking of loon. VC