ECLI:NL:CRVB:2022:1126

21781 AW

Datum uitspraak: 12 mei 2022

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 4 februari 2021, 20/120 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

[appellant] te [woonplaats] (appellant)

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag (college)

Namens appellant heeft mr. M. de Boorder, advocaat, hoger beroep ingesteld.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Namens appellant heeft mr. De Boorder nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 maart 2022. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. De Boorder. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.J. de Wit en [naam].

De Centrale Raad van Beroep

vernietigt de aangevallen uitspraak;

verklaart het beroep gegrond en vernietigt het besluit van 3 december 2019;

herroept het besluit van 5 juli 2019 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 3 december 2019;

veroordeelt het college in de kosten van appellant tot een bedrag van € 4.118,-;

bepaalt dat het college aan appellant het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 448,- vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door J.J.T. van den Corput als voorzitter en W.J.A.M. van Brussel en A. van Gijzen als leden, in tegenwoordigheid van M.E. van Donk als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 12 mei 2022.

(getekend) J.J.T. van den Corput

(getekend) M.E. van Donk

1.1. Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet gewijzigd en Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) gaan heten. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft op besluiten of handelingen die vóór 1 januari 2020 zijn bekendgemaakt, het toen geldende recht van toepassing wat betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en wat betreft de behandeling van dat bezwaar of beroep.

1.2. Appellant was sinds 28 januari 2019 aangesteld in tijdelijke dienst als verpleegkundige [functie] bij de gemeente [Gemeente] , productgroep Ambulancezorg [regio] . De aanstelling zou van rechtswege eindigen op 28 januari 2020.

1.3. Op 11 mei 2019 is een klacht over appellant binnengekomen. Volgens de klacht stonden drie ambulancebroeders in de hal van een verzorgingshuis te sjoelen, terwijl een patiënt op hen wachtte, en werden zij bij het zien van de patiënt boos, omdat een ambulance was besteld en niet een rolstoeltaxi. Naar aanleiding van een daaropvolgend gesprek heeft appellant een zelfreflectie geschreven, waarin hij zijn excuses heeft aangeboden en heeft meegedeeld deze klacht als leermoment te zien.

1.4. Op 6 juni 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden met appellant over zijn functioneren. In het gespreksverslag is opgenomen dat appellant enkele ritten niet heeft uitgevoerd, onterecht een maagsonde bij een patiënt heeft ingebracht, onterecht een ECG bij een patiënt heeft gemaakt en psychiatrische patiënten lopend in plaats van met brancard heeft vervoerd, terwijl deze patiënten de neiging hebben om weg te lopen. Appellant is hierop tot en met 10 juni 2019 uit het rooster gehaald. In zijn zelfreflectie heeft appellant toegezegd alleen nog te handelen binnen de kaders van zijn functie. Vervolgens heeft de medisch manager ambulancezorg de bekwaamheidsverklaring van appellant ingetrokken.

1.5. Op 14 juni 2019 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden met appellant, waarin is meegedeeld dat het college voornemens is om hem ontslag te verlenen.

1.6. Na daartoe een schriftelijk voornemen aan appellant kenbaar te hebben gemaakt, heeft het college bij besluit van 5 juli 2019 appellant met ingang van 1 augustus 2019 eervol ontslag verleend, primair met toepassing van artikel 8:7, aanhef en onder a, van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Den Haag (ARG) vanwege verlies van een vereiste bij de aanstelling door het college gesteld en subsidiair met toepassing van artikel 8:6, eerste lid, van de ARG vanwege onbekwaamheid of ongeschiktheid voor de vervulling van zijn betrekking, anders dan op grond van ziekten of gebreken. Appellant heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

1.7. Bij besluit van 3 december 2019 (bestreden besluit) heeft het college, onder overneming van het advies van de bezwarencommissie, het bezwaar ongegrond verklaard. Het college heeft daarbij de primaire ontslaggrond niet meer aan het ontslag ten grondslag gelegd. Het functionele ongeschiktheidsontslag is onder meer gebaseerd op het door appellant tenminste tweemaal handelen buiten de medische protocollen door een maagsonde bij een patiënt in te brengen en een ECG bij een patiënt te maken.

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard.

3. Naar aanleiding van wat appellant in hoger beroep heeft aangevoerd, oordeelt de Raad als volgt.

3.1. Zoals de Raad eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 januari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BL2821) is de rechterlijke toetsing in het kader van een tussentijds ontslag uit een tijdelijke aanstelling vanwege functionele ongeschiktheid in beginsel beperkt tot beantwoording van de vraag of het bestuursorgaan de aanwezigheid van relevante tekortkomingen in het functioneren van de ambtenaar aannemelijk heeft gemaakt en de ambtenaar een reële kans heeft gekregen zich waar te maken en daarin niet is geslaagd.

3.2. Appellant heeft aangevoerd dat geen sprake is geweest van disfunctioneren in zijn functie. Dit betoog slaagt niet. Niet in geschil is dat appellant een maagsonde bij een patiënt heeft ingebracht en een ECG bij een patiënt heeft gemaakt, terwijl hij als verpleegkundige [functie] niet bevoegd was om deze handelingen te verrichten. Het college heeft hiermee de aanwezigheid van tekortkomingen in het functioneren van appellant aannemelijk gemaakt.

3.3. Verder heeft appellant aangevoerd dat het college hem een verbeterkans had moeten bieden. Dit betoog slaagt. Appellant is tijdens het gesprek van 6 juni 2019 voor het eerst aangesproken op het inbrengen van een maagsonde bij een patiënt en het maken van een ECG bij een patiënt, terwijl deze gedragingen dateren van 7 en 20 mei 2019. Naar aanleiding van het gesprek van 6 juni 2019 heeft appellant in zijn zelfreflectie toegezegd alleen nog te handelen binnen de kaders van zijn functie. Na de confrontatie door het college met tekortkomingen in zijn functioneren heeft appellant, mede in verband met intrekking van de bekwaamheidsverklaring, zijn werkzaamheden niet meer hervat en niet de kans gekregen zich waar te maken. Dit terwijl, zoals het college ter zitting heeft verklaard, intrekking van de bekwaamheidsverklaring er niet aan in de weg stond dat appellant, net als tijdens de opleiding aan het begin van zijn aanstelling, met een andere ambulancebroeder zou meerijden. Op die manier zou appellant hebben kunnen laten zien of zijn functioneren te verbeteren was zonder dat dit medisch gezien onverantwoord was. Nu deze mogelijkheid hem is ontzegd, kan niet worden geoordeeld dat appellant een reële kans heeft gekregen zich waar te maken. Van de uitzonderlijke situatie dat het bieden van de kans zich waar te maken niet zinvol was, is naar het oordeel van de Raad in dit geval geen sprake. Het college was dan ook niet bevoegd om appellant op deze grond ontslag te verlenen.

3.4. Uit 3.3 volgt dat het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en het besluit van 5 juli 2019 herroepen. Dit betekent dat het dienstverband niet op 1 augustus 2019 maar van rechtswege op 28 januari 2020 is geëindigd.

4. Aanleiding bestaat om het college te veroordelen in de (proces)kosten van appellant voor verleende rechtsbijstand in bezwaar (2 punten, waarde per punt € 541,-), beroep en hoger beroep (4 punten, waarde per punt € 759,-) tot een bedrag van € 4.118,-.