ECLI:NL:CRVB:2023:649
221653 NOW
Datum uitspraak: 5 april 2023
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 19 april 2022, 21/2680 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellante] te [woonplaats] (appellante)
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Minister)
Namens appellante heeft [gemachtigde 1] hoger beroep ingesteld.
Namens de minister heeft de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft, gelijktijdig met de zaken 22/1651 NOW en 22/1652 NOW, plaatsgevonden op 22 februari 2023. Namens appellante zijn verschenen [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] . De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I. Smit, medewerker van het Uwv. In de zaken 22/1651 NOW en 22/1652 NOW wordt afzonderlijk uitspraak gedaan.
De Centrale Raad van Beroep
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover aangevochten;
- bepaalt dat de minister aan appellante het in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 548,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en M. Schoneveld en S. Wijna
als leden, in tegenwoordigheid van S.C. Scholten als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 april 2023.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) S.C. Scholten
Bijlage
Artikel 8, eerste lid, van de NOW-2
De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 4 x 1,4 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat:Artikel 8, tweede lid, van de NOW-2
Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020, met dien verstande dat indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.
Artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2
Indien de loonsom bedoeld onder de letter C lager is dan viermaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met:
(B x 4 – C) x 1,4 x 0,9
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020, met dien verstande dat het eerste lid tot en met het vierde lid van overeenkomstige toepassing is, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het zesde tot en met het negende aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Artikel 15, aanhef en onder a van de NOW-2
Aan de werkgever aan wie subsidie wordt verleend, worden de volgende verplichtingen opgelegd:
a. de werkgever is verplicht de loonsom zoveel mogelijk gelijk te houden.
Artikel 18 zesde lid van de NOW-2
De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 8 […].
Artikel 19 van de NOW-2
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, 16 of 17, is voldaan.
Toepasselijke bepalingen uit de Awb
Artikel 3:4, eerste en tweede lid, van de Awb
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor
zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen
bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet
onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.
Artikel 4:46, eerste en tweede lid, van de Awb
1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast;
2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.
Artikel 4:95, eerste en vierde lid, van de Awb
1. Het bestuursorgaan kan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.
4. Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd
betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.
Uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452.
Staatscourant 2020, 20561.
Stcrt. 2020, 19574, p. 22.
ECLI:NL:CRVB:2023:95.
ECLI:NL:CRVB:2022:2207.
ECLI:NL:RVS:2022:285.
ECLI:NL:CRVB:2022:1282.
Vergelijk de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023, ECLI:NLCRVB:2023:95.
Zie de toelichting bij de NOW-1, Stcrt. 2020, 19874, p. 10; de toelichting bij de wijzigingen van de NOW-1 van 3 april 2020, Stcrt. 2020, 20561, p. 3 en 4 de toelichting bij de NOW-2, Stcrt. 2020, 34308, p. 15.
Zie de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 3 december 2020, Kamerstukken II, 2020-2021, 35420, nr. 199, p. 4 en 5.
1.1. Appellante, een amateurvoetbalvereniging, heeft op 8 juli 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de (tweede) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-2) voor de maanden juni, juli, augustus en september 2020. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld dat zij een omzetverlies van 34% verwacht. Bij besluit van 10 juli 2020 heeft de minister aan appellante een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-2 verleend van € 15.025,- waarvan een bedrag van € 12.020,- (80%) als voorschot wordt uitbetaald. Tegen dit besluit zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
1.2. Appellante heeft op 15 maart 2021 de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-2 aangevraagd. Op het aanvraagformulier heeft appellante vermeld een omzetverlies van 42% te hebben geleden. Bij besluit van 6 april 2021 heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan appellante op grond van de NOW-2 vastgesteld op € 12.567,-. De minister heeft vastgesteld dat appellante nog een bedrag van € 547,- tegoed heeft. Bij beslissing op bezwaar van 22 april 2021 heeft de minister het bezwaar van appellante tegen het besluit van 6 april 2021 ongegrond verklaard. De minister heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de loonsom in maart, april en mei 2020 in vergelijking met viermaal de loonsom in maart 2020 lager is uitgevallen en dat dit gevolgen heeft voor de definitieve tegemoetkoming. Het maakt daarbij niet uit wat de reden is van de lagere loonsom.Volgens het Uwv is de definitieve tegemoetkoming op de juiste wijze vastgesteld.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. De rechtbank heeft overwogen dat de minister ter zitting heeft toegegeven dat de motivering van het bestreden besluit gebrekkig is. In het verweerschrift is daarom een gewijzigde motivering gegeven. De minister stelt zich nader op het standpunt dat de loonsom in de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020 in vergelijking met viermaal de loonsom in maart 2020 lager is uitgevallen. Dat betekent dat de tegemoetkoming verlaagd wordt met het verschil tussen deze bedragen. Volgens de minister is het de bedoeling van de NOW-2 dat de loonsom in de periode waarover een werkgever de tegemoetkoming ontvangt zoveel mogelijk gelijk blijft. Als de loonsom toch lager is geworden, heeft dat gevolgen voor de definitieve tegemoetkoming. Het maakt daarbij niet uit wat de reden is van de lagere loonsom. Er is geen mogelijkheid om af te wijken van de bepalingen van de NOW-2. De minister acht de toepassing van de NOW-2 niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel of enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank heeft geconcludeerd dat de minister de hoogte van de tegemoetkoming in overeenstemming, met artikel 8 van de NOW-2 heeft vastgesteld. Uit de berekening die is meegestuurd met het primaire besluit blijkt dat gerekend is met een loonsom van € 35.074,- en een werkelijke loonsom van € 30.316,- over de periode 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020. De definitieve tegemoetkoming is daarom verlaagd met het verschil tussen deze bedragen waardoor appellante voor een nabetaling van € 547,- in aanmerking komt. Appellante heeft op de zitting bevestigd dat zij in feite opkomt tegen de in artikel 8 van de NOW-2 geregelde berekening. Dit vraagt om een exceptieve toetsing van artikel 8 van de NOW-2. Daarvoor is het volgende van belang. De NOW-2 is een algemeen verbindend voorschrift. In artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep kan worden ingesteld. Deze bepaling staat niet in de weg aan de mogelijkheid van een zogenoemde exceptieve toetsing. Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te beoordelen of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het bestreden besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Artikel 7 van de NOW-1 is een met artikel 8 van de NOW-2 vergelijkbare bepaling. Uit de toelichting bij de wijziging van de NOW-1 van 3 april 2020 volgt dat deze subsidievermindering is zoals de wetgever het heeft beoogd. Voor elke euro minder loonkosten krijgt de werkgever 90 cent minder subsidie: er vindt dus geen correctie plaats voor het omzetverlies. Hiervoor is gekozen vanuit de gedachte dat de werkgever met een bepaald percentage omzetverlies ook voor datzelfde percentage van zijn loonsom subsidie nodig heeft. Anders gezegd: als omzet en loonsom met hetzelfde percentage dalen, zal de werkgever de overgebleven loonsom moeten betalen met de overgebleven opzet en dient er geen recht op subsidie te bestaan. Deze wijze van berekenen sluit aan bij de oproep van het kabinet om werknemers zoveel mogelijk door te betalen. Geeft de werkgever minder geld uit aan loonkosten dan heeft hij de subsidie voor het mindere niet nodig. Nu de wetgever in de NOW-2 bewust en gemotiveerd voor de in artikel 8 geregelde berekening heeft gekozen en er dus een politiek-bestuurlijke afweging is gemaakt, ziet de rechtbank geen ruimte met toepassing van de in rechtsoverweging 4.4 genoemde terughoudende, exceptieve toets van artikel 8 van de NOW-2 af te wijken, zoals appellante heeft beoogd. Appellante heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit de rechtbank kan afleiden dat sprake is van niet in de NOW-2 verdisconteerde, bijzondere, persoonlijke omstandigheden, die strikte toepassing van artikel 8 van de NOW-2 zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat het bestreden besluit weliswaar ondeugdelijk is gemotiveerd, maar verweerder dit gebrek in beroep heeft hersteld. De rechtbank ziet aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, omdat aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Appellante heeft in beroep voldoende gelegenheid gehad om haar standpunt naar voren te brengen. Ook als het gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dat betekent dat er geen aanleiding is om het bestreden besluit te vernietigen. Het beroep is ongegrond. De rechtbank bepaalt dat de minister aan appellante het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
3.1. Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat de minister bij de uitvoering van de NOW met twee maten meet. Bij de berekening van het voorschot wordt namelijk een andere rekenmethodiek toegepast dan bij de berekening van de definitieve vaststelling van de subsidie. Volgens appellante kan het niet de bedoeling van de wetgever zijn dat de berekening van het voorschot en de vaststelling op basis van identieke basiscijfers tot verschillende uitkomsten leidt.
Dat een loonsom lager uitkomt is volgens appellante mogelijk, maar in dit geval past de minister verschillende rekentechnieken toe met betrekking tot dezelfde aanvraagperiode. Dat heeft als gevolg dat er geen redelijke verhouding is tussen de belangen die de wetgever heeft willen dienen met dat stelsel en de ongelijkheid die wordt veroorzaakt door de vormgeving die de wetgever heeft gekozen voor de verwezenlijking van dat doel. Gelet hierop is de uitkomst niet proportioneel en is de uitkomst van de berekening van het voorschot en de definitieve vaststelling discriminerend van aard.
3.2. De minister heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. De toepasselijke bepalingen uit de NOW-2 en de Awb zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
4.2. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van NOW-subsidie op grond van de NOW-2. Uit artikel 18, zesde lid, van de NOW-2 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 8 van de NOW-2. Het eerste lid geeft een formule voor de berekening van de hoogte van de subsidie. Is de loonsom over de maanden juni tot en met september 2020 lager dan viermaal de referentieloonsom in, in dit geval, maart 2020, dan wordt de subsidie verlaagd overeenkomstig de formule van het vijfde lid. Niet in geschil is dat de minister de definitieve subsidie heeft vastgesteld overeenkomstig het eerste en vijfde lid, van artikel 8 van de NOW-2.
4.3. Met de rechtbank wordt geoordeeld dat de exceptieve toetsing er niet toe leidt dat in het geval van appellante moet worden afgeweken van de berekeningssystematiek van artikel 8 van de NOW-2. De overwegingen van de rechtbank die aan dat oordeel ten grondslag liggen worden volledig onderschreven. Hieraan wordt het volgende toegevoegd.
4.4. Omdat het in deze zaak om de vaststelling van subsidie gaat, zijn, naast de bepalingen van de NOW-2, ook de bepalingen uit titel 4.2 van de Awb van toepassing. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld, tenzij er sprake is van één van de (limitatief) in het tweede lid genoemde situaties.
In die gevallen kan de subsidie lager worden vastgesteld.
4.5. In het geval van appellante was de minister bevoegd om de subsidie lager vast te stellen op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb omdat de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten. Daarbij is van belang dat bij het aanvragen van de NOW-subsidie en de verlening van het voorschot noodgedwongen moet worden uitgegaan van een aantal onzekere factoren. Er moet bijvoorbeeld een schatting worden gemaakt van het omzetverlies (verwachte omzetverlies). Ook wordt ervan uitgegaan dat de loonsom in de subsidieperiode (juni, juli, augustus, september 2020) nagenoeg gelijk zal blijven aan de loonsom in maart 2020. Een en ander hangt samen met de noodzaak om werkgevers zo snel mogelijk van een voorschot te voorzien. Bij de subsidievaststelling is er meer tijd om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van de NOW-2 zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het verwachte omzetverlies of als de loonsom in de maanden maart, april en mei lager is dan driemaal de loonsom in de maand maart 2020. Vergelijk de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023. Appellante is er in het besluit van 10 juli 2020 (subsidieverlening en voorschot) ook op gewezen dat het definitieve bedrag aan subsidie waarop zij recht heeft lager kan zijn dan het bedrag dat aan subsidie is verleend.
4.6. Het besluit tot vaststelling van de subsidie op grond van de NOW-2 op een lager bedrag dan bij de subsidieverlening is vastgesteld, berust op een discretionaire bevoegdheid. Bij de toepassing van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb moet de minister een afweging maken tussen het belang van een juiste vaststelling van de NOW-subsidie enerzijds en de gevolgen van een lagere vaststelling voor appellante anderzijds. Op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel mogen de voor appellante nadelige gevolgen van de lagere vaststelling niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Zoals de Raad in de uitspraak van 11 oktober 2022 in navolging van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 2 februari 2022 heeft overwogen, is de ratio van het evenredigheidsbeginsel niet het tegengaan van nadelige gevolgen van besluitvorming, maar het voorkomen van onnodig nadelige gevolgen. Het gaat hierbij verder om een directe toetsing van een (bestreden) besluit aan het evenredigheidsbeginsel, zie de uitspraak van de Raad van 2 juni 2022. Bij deze toetsing kunnen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het (bestreden) besluit een rol spelen.
4.7. Uit 4.6 volgt dat de minister bij het nemen van het bestreden besluit een belangenafweging had moeten maken. In het bestreden besluit is dit onvoldoende kenbaar gedaan. Ter zitting heeft de minister alsnog de door hem in dit geval gemaakte belangenafweging gegeven en daarbij mede verwezen naar de uitspraak van de Raad van 18 januari 2023, ECLI:NLCRVB:2023:95. In dit geval wordt geoordeeld dat het belang van appellante niet zwaarder weegt dan het belang van de minister. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.7.1. De minister heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling zoals de NOW veel beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-regeling het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door vermindering van de bedrijvigheid door bijzondere omstandigheden, die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het COVID-19 coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Het is verder een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de van de onderhavige toetsing minder intensief is.
4.7.2. Het doel van de NOW-regeling is behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid. Het middel daarvoor is werkgevers bij omzetverlies tegemoet te komen in de loonkosten. De regelgever heeft voor de vaststelling van de subsidie gekozen voor de berekeningswijze zoals bepaald artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2, waarbij de loonsom zoals gebruikt bij de berekening van het voorschot, wordt vergeleken met de loonsom van de periode juni 2020 tot en met september 2020. De regelgever was zich daarbij ervan bewust dat de loonsom in de subsidieperiode lager kan uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn of niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben. Ook was de regelgever zich ervan bewust dat het dalen van de loonsom verschillende oorzaken kan hebben waarop de werkgever niet altijd invloed heeft gehad, zoals natuurlijk verloop, pensionering, overlijden of het zelf ontslag nemen door een werknemer. De berekeningswijze van artikel 8, vijfde lid, van de NOW-2 zal dan niet altijd tot de door de werkgever gewenste of verwachte uitkomst leiden, bijvoorbeeld omdat de gedaalde loonsom niet wordt gecorrigeerd voor het omzetverlies. Het gevolg hiervan is dat voor elke euro dat de loonsom daalt, de werkgever € 0,90 minder NOW-subsidie ontvangt.