ECLI:NL:CRVB:2025:346
23/3404 NOW, 23/3405 NOW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 14 november 2023, 22/1030 en 22/1407 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellante B.V.] te [vestigingsplaats] (appellante)
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (minister)
Datum uitspraak: 6 maart 2025
SAMENVATTING
Het gaat in deze zaken over de definitieve vaststelling van de subsidie op grond van de NOW1 en NOW-3. De minister heeft bij de vaststelling van de omzetdaling van de groep ook de huuropbrengsten en de jaarvergoeding van een bierbrouwer tot de omzet gerekend. Volgens appellante is dat in strijd met artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 en NOW-3 omdat in die bepalingen wordt aangesloten bij de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het BW. Daarom acht appellante de berekening van het omzetverlies in strijd met de wet en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De Raad volgt appellante hierin niet. De minister heeft terecht de subsidie op grond van de NOW-1 en NOW-3 vastgesteld op € 7.421,- respectievelijk € 10.853,- en een bedrag van € 11.134,- en € 1.774,- van appellante teruggevorderd.
Namens appellante heeft mr. J. Bartels hoger beroep ingesteld.
Namens de minister heeft de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2024. Appellante is niet verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door V.A.R. Kali, medewerker van het Uwv.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. De wettelijke regels die voor de beoordeling van het hoger beroep van belang zijn, zijn te vinden in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
4.2. Uit artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1 volgt dat de minister de subsidie vaststelt aan de hand van de berekeningswijze als bedoeld in artikel 7 van de NOW-1. In het eerste lid van artikel 7 is hiervoor een formule opgenomen. Een van de elementen in de berekening is de omzetdaling. In artikel 6 van de NOW-1 is geregeld hoe de omzetdaling wordt vastgesteld. De omzet in de meetperiode wordt daartoe vergeleken met de omzet in de referentieperiode, gedeeld door vier. Omdat in dit geval sprake is van een groep wordt het percentage omzetverlies vastgesteld op groepsniveau. Voor de te vergelijken omzet wordt uitgegaan van het begrip omzet, zoals dwingend voorgeschreven in artikel 1, tweede lid, van de NOW. De NOW-regeling kent geen hardheidsclausule op grond waarvan de minister bevoegd is om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst van de NOW-regeling.
4.3. Tussen partijen is niet meer in geschil dat appellante, samen met [naam B.V. 1] en [naam B.V. 2] , een groep vormt zoals bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Dit betekent dat voor het bepalen van de omzetdaling moet worden uitgegaan van de omzet van de gehele groep. Het geschil spitst zich toe op de vraag wat de omzetdaling was van de groep. Meer in het bijzonder gaat het om de vraag of de huuropbrengsten van [naam B.V. 1] en de huuropbrengsten en de jaarvergoeding van de bierbrouwer bij appellante moeten worden meegenomen bij het vaststellen van de omzet.
4.4. 4.5. Ook overigens is niet gebleken dat de bestreden besluiten in strijd zijn met de wet of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Meer in het bijzonder is niet gebleken dat de toepassing van het omzetbegrip in artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 voor appellante leidt tot onevenredig nadelige gevolgen in verhouding tot het doel van de regeling.
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en G.C. Boot en C. Karman als leden, in tegenwoordigheid van M. Reith als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2025.
(getekend) H.G. Rottier
De griffier is verhinderd te ondertekenen.
Bijlage
NOW-1:
Artikel 1, tweede lid, NOW-1
Onder omzet wordt in deze regeling verstaan de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek gecorrigeerd voor de in de winst- en verliesrekening verantwoorde wijziging in onderhanden projecten en bepaald op basis van de grondslagen en detailtoepassingen die consistent zijn met de grondslagen en detailtoepassingen zoals deze door de werkgever zijn gehanteerd in de laatste voor 1 maart 2020 vastgestelde jaarrekening, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Voor natuurlijke personen is dit de omzetbepaling die de basis is geweest voor de laatst vastgestelde aangifte voor de Wet inkomstenbelasting 2001, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, vallen onder omzet in de zin van deze regeling.
Artikel 3 van de NOW-1
Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste 20% gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zodat zij werknemers in dienst kunnen houden voor de uren die zij werkten voordat sprake was van deze terugval.
Artikel 6 van de NOW-1
1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de periode als bedoeld in artikel 8, vierde lid, onderdeel c, te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt, in hele procenten en naar boven afgerond.
2. De referentie-omzet bedoeld in het eerste lid is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier.
3. (..)
4. Voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon, tenzij artikel 6a van toepassing is,
5. Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het vierde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 maart 2020 bestond. (..).
Artikel 7, eerste lid, van de NOW-1
De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,3 x 0,9
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de constante B*, zoals berekend op grond van artikel 10, met dien verstande dat: (..)
Artikel 14, vijfde lid, van de NOW-1:
De subsidie wordt vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze, bedoeld in artikel 7 (..).
Artikel 15 van de NOW-1
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 13 is voldaan.
NOW-3:
Artikel 1, tweede lid, NOW-3:
Onder omzet wordt in deze regeling verstaan de netto-omzet zoals gedefinieerd in artikel 377, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek gecorrigeerd voor de in de winst- en verliesrekening verantwoorde wijziging in onderhanden projecten en bepaald op basis van grondslagen en detailtoepassingen die consistent zijn met de grondslagen en detailtoepassingen zoals deze door de werkgever zijn gehanteerd in de laatste voor 1 oktober 2020 vastgestelde jaarrekening , mits deze conform wet- en regelgeving is opgesteld. Voor natuurlijke personen is dit de omzetbepaling die de basis is geweest voor de Wet inkomstenbelasting 2001, mits deze conform de wet- en regelgeving is opgesteld. Alle baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie, ook als deze gewoonlijk met een andere term dan omzet worden aangeduid, vallen onder omzet in de zin van deze regeling. (..).
Artikel 3 van de NOW-3:
Het doel van de regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste een per tranche verschillend minimumpercentage, gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering van de bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend (…)
Artikel 5 van de NOW-3:
1.De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en afgerond naar boven.
2. De referentie-omzet, bedoel in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier.
3. (..)
4. (..)
5. (..)
6. Voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon.
7. Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek wordt, in afwijking van het zesde lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 oktober 2020 bestond. (…)
Artikel 16, eerste lid, van de NOW-3
De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:
A x B x 3 x 1,4 x 0,8
Hierbij staat:
A voor het percentage van de omzetdaling;
B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak bedoeld in het tweede, derde of vierde lid, met dien verstande dat: (..)
Artikel 24, vijfde lid, van de NOW-3:
De subsidies worden vastgesteld aan de hand van de berekeningswijze bedoeld in artikel 16 (..), met dien verstande (…).
Artikel 25 van de NOW-3
Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 12, 13 of 14, is voldaan.
Burgerlijk Wetboek (BW):
Artikel 377 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek
1. Op de winst- en verliesrekening worden afzonderlijk opgenomen: (..)
2. De baten en lasten uit de gewone bedrijfsvoering worden hetzij overeenkomstig lid 3, hetzij overeenkomstig lid 4 gesplitst:
3. Afzonderlijk worden opgenomen:
a. de netto-omzet;
b. (...);
c. (…);
d. de overige bedrijfsopbrengsten;
e. (…)
6. Onder de netto-omzet wordt verstaan de opbrengst uit levering van goederen en diensten uit het bedrijf van de rechtspersoon, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen.
Algemene wet bestuursrecht (Awb):
Artikel 3:4, eerste en tweede lid, van de Awb
1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. Inleiding
1.1. Appellante is een exploitatiemaatschappij die twee activiteiten verricht. In de eerste plaats gaat het om de exploitatie (verhuur) van een horecapand gelegen aan het [adres 1] te [vestigingsplaats] , en appartementen aan [adres 2] en [adres 3] . De andere activiteit betreft de exploitatie van horecaonderneming ‘ [naam horeca] ’, gevestigd [adres 4] te [vestigingsplaats] . Beide activiteiten hebben een eigen loonheffingsnummer (respectievelijk: [loonheffingennummer 1] en [loonheffingennummer 2] ).
1.2. Op 6 april 2020 respectievelijk 17 november 2020 heeft appellante, voor loonheffingsnummer [loonheffingennummer 2] , een aanvraag ingediend voor een subsidie voor de loonkosten op grond van de (eerste) Tijdelijke noodmatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-1) voor de periode van maart tot en met mei 2020 en op grond van de (derde) Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW3) voor de periode van oktober tot en met december 2020. Bij besluit van 10 april 2020 heeft de minister aan appellante een subsidie op grond van de NOW-1 verleend van € 23.194,-, waarvan een bedrag van € 18.555,- als voorschot is verleend. Bij besluit van 18 november 2020 heeft de minister appellante een subsidie op grond van de NOW-3 verleend van € 15.784,-, waarvan een bedrag van € 12.627,- als voorschot is verleend.
1.3. Appellante heeft op 7 september 2021 respectievelijk 10 november 2021 de definitieve berekening van de subsidie op grond van de NOW-1 en de NOW-3 aangevraagd. Appellante heeft op de aanvraagformulieren vermeld geen onderdeel te zijn van een groep of concern en vermeld dat zij een omzetverlies van 93% respectievelijk 91% heeft geleden.
1.4. Naar aanleiding van deze aanvragen heeft de minister een onderzoek ingesteld naar de opgave van het percentage omzetverlies en de daaraan ten grondslag liggende gegevens in de aanvragen. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in rapporten van bevindingen van 9 februari 2022 (NOW-1) en 15 februari 2022 (NOW-3). De minister heeft in deze rapporten geconcludeerd dat appellante, samen met [naam B.V. 1] en [naam B.V. 2] , een groep vormt als bedoeld in artikel 6, vijfde lid, van de NOW-1. Op grond van dit artikellid moet voor de bepaling van het omzetverlies worden uitgegaan van de omzetgegevens van de gehele groep. Verder moeten de huuropbrengsten van [naam B.V. 1] worden meegenomen voor de omzetberekening van de gehele groep. Daarnaast zijn sommige huuropbrengsten en vergoedingen van een bierbrouwer niet meegenomen in de berekening. Op basis van de aldus aangepaste omzetgegevens is in het rapport het omzetverlies vastgesteld op 57% voor de NOW-1 en op 55% voor de NOW-2.
1.5. Bij besluit van 10 februari 2022 (besluit 1) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan appellante op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 7.421,-. De minister heeft het teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 11.134,- van appellante teruggevorderd. Bij besluit van 24 maart 2022 (besluit 2) heeft de minister de definitieve tegemoetkoming aan appellante op grond van de NOW-3 vastgesteld op € 10.853,-. De minister heeft het teveel betaalde voorschot van € 1.774,- van appellante teruggevorderd. Bij beslissingen op bezwaar van 5 april 2022 (bestreden besluit 1) en 17 mei 2022 (bestreden besluit 2) heeft de minister de bezwaren van appellante tegen deze besluiten ongegrond verklaard.
Uitspraak van de rechtbank
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank de beroepen van appellante tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard en bepalingen gegeven over de vergoeding van proceskosten en het betaalde griffierecht.
2.1. Appellante stelt zich op het standpunt dat de NOW-regeling in strijd is met het Burgerlijk Wetboek (BW), daarmee aanduidend dat het BW voorgaat op de NOW. Deze opvatting vindt volgens de rechtbank geen steun in het recht. De NOW is weliswaar een ministeriële regeling maar met een grondslag in een wet in formele zin. Daarmee is de bevoegdheid gegeven ten aanzien van het specifieke onderwerp in de regeling de, in essentie taalkundige begrippen, die ook in andere wetten voorkomen, in casu het begrip omzet uit het BW, anders of uitgebreider uit te leggen.
2.2. De rechtbank heeft tevens geoordeeld dat de minister terecht de huuropbrengsten en de vergoedingen vanuit een bierbrouwer heeft aangemerkt als omzet. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar de bewoordingen van artikel 1, tweede lid, van de NOW-1 en de Nota van Toelichting bij deze regeling. Naar het oordeel van de rechtbank moet ervan worden uitgegaan dat de regelgever nadrukkelijk heeft gekozen voor de in artikel 1, tweede lid, van NOW-1 gekozen definitie van ‘omzet’ in het belang van een eenduidige en werkbare uitvoering van de NOW-1. De rechtbank heeft geconcludeerd dat er voor de NOW een breder omzetbegrip wordt gehanteerd dan alleen het omzetbegrip uit Boek 2 van het BW, namelijk met de uitbreiding van de baten die voortkomen uit de uitvoering van normale activiteiten van een organisatie en aansluiting wordt gezocht bij het omzetbegrip zoals dat wordt gebruikt in het jaarrekeningenrecht. Waarbij ook de overige opbrengsten als omzet worden gezien voor de NOW voor zover zij zien op reguliere bedrijfsactiviteiten van de onderneming. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar bijlage III “Verduidelijking omzetbegrip binnen de NOW” van de Kamerbrief van 9 december 2020. Appellante heeft niet betwist dat de huuropbrengsten en de opbrengsten vanuit de bierbrouwer ‘overige opbrengsten’ zijn die voortvloeien uit de uitvoering van de normale activiteiten van de onderneming. Dit heeft de minister ook voldoende gemotiveerd in zijn rapportage van bevindingen van 9 februari 2022.
2.3. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om in het geval van appellante af te wijken van de regels over de omzet in de NOW. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen. De minister was op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder d, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd om de subsidie lager vast te stellen maar bij de uitoefening van die bevoegdheid had de minister een belangenafweging behoren te maken. Dit heeft de minister ten onrechte achterwege gelaten. De rechtbank heeft daarom beoordeeld wat de uitkomst is als de belangenafweging wordt gemaakt zoals de Raad in zijn uitspraak van 18 januari 2023 heeft voorgeschreven.
2.4. Bij de belangenafweging is volgens de rechtspraak van de Raad eerst van belang te onderkennen dat de toetsing door de rechter minder intensief is omdat de NOW-regeling het resultaat is van een politiek-bestuurlijke afweging. Beoogd wordt daarmee om werkgevers, die te maken hebben met een acute terugval in de omzet door omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Verder is het een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft. De regeling heeft daardoor noodgedwongen een generiek karakter waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden.
2.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellante onvoldoende gemotiveerd waarom er in haar specifieke geval afgeweken zou moeten worden van het omzetbegrip zoals dat is bepaald in de NOW. Het gaat erom of de bestreden besluiten onevenredig nadelige gevolgen hebben voor appellante die niet in verhouding staan tot de met die besluiten te dienen doelen. Dat is niet gebleken.
2.6. Omdat er in de bestreden besluiten een onvoldoende belangenafweging is gemaakt, zijn deze niet deugdelijk gemotiveerd. Die besluiten zijn volgens de rechtbank dan ook in zoverre in strijd met het bepaalde in artikel 7:12 van de Awb.
5. Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, zal worden bevestigd.
6. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.