ECLI:NL:GHAMS:2006:CA3538

rolnumrner 661/02 4 mei 2006 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de GEMEENTE HAARLEM, zetelend te Haarlem, APPELLANTE, procureur: mr. F.B. Falkena, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [ X ] B.V., gevestigd te Haarlem, GEÏNTIMEERDE, procureur: mr. B.J.H. Crans. Appellante wordt aangeduid als de Gemeente, geintimeerde als [ X ]. rolnummer 661/02 2 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 15 maart 2002 is de Gemeente in hoger be roep gekomen van het door de rechtbank te Haarlem onder zaaknr./rolnr. 03158/HA ZA 93-705 tussen haar als eiseres en [ X ] als gedaagde gewezen en op 18 december 2001 uitgespro ken vonnis. Bij memorie heeft de Gemeente tegen het vonnis waarvan beroep elf grieven aangevoerd, producties in het geding gebracht, be wijs aangeboden, haar eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis zal ver nietigen en, opnieuw rechtdoende, haar (vermeerderde) vorderin gen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [ X ] in de kosten van het geding in beide instanties. [ X ] heeft bij memorie de grieven bestreden en geconclu deerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van — begrijpt het hof - het hoger beroep. Partijen hebben hun zaak mondeling doen bepleiten, de Gemeente door mr. B.C. Romijn, advocaat te Haarlem, [ X ] door mr. F. Waardenburg, advocaat te Den Haag, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft de Gemeente wederom bewijs aangeboden. Ook heeft de Ge meente verklaard dat uitgegaan kan worden van de feitelijke juistheid van het gestelde in het rapport Cerutti. Partijen hebben arrest gevraagd. rolnuIrirner 661/02 3 In aansluiting op de pleidooien heeft de Gemeente onder aktenummer 16/2005 stukken ter griffie van het hof gedeponeerd. 2. De feiten Geen geschil bestaat over de opsomming door de rechtbank in het vonnis waarvan beroep onder 2.a. tot en met j. van de tus sen partijen vaststaande feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3. De beoordeling van het hoger beroep 3.1. Verkort weergegeven gaat deze zaak over het volgende. 1) [ X ], een (omvangrijk) drukkerijbedrijf, heeft van 1761 tot 1991/1993 bedrijfsactiviteiten (als drukkerij en als lettergieterij) uitgevoerd op het zogeheten [ X ] complex, gelegen in het oude stadscentrum van Haarlem; 2) [ X ] heeft in 1981 bij onderhandse akte aan de gemeen te een voorkeursrecht van koop van dit complex verleend. Op 26 september 1986 is het [ X ]-COIUP1eX door twee deskundigen getaxeerd. Bij besluit van 20 mei 1987 heeft de raad van de Gemeente tot aankoop besloten; 3) Bij notariële akte van 1 december 1987 heeft [ X ] het [ X ]-COrflPleX aan de Gemeente geleverd voor (de door de deskundigen getaxeerde waarde van) f 8.275.000,—. In deze akte zijn - voor zover van be lang - de volgende bepalingen opgenomen: Hi. Het verkochte wordt geleverd (..) met alle lusten en rolnuirmer 661/02 4 lasten, rechten en verplichtingen, erfdienstbaarheden en zichtbare en verborgen gebreken (..) 3. Verkoper is tot geen andere vrijwaring gehouden dan (..) voor hein bekende verborgen gebreken. 8. Partijen doen afstand van het recht om uit welken hoofde ook ontbinding of vernietiging van deze overeenkomst te vor deren. 4) Op 1 december 1987 zijn partijen tevens overeengekomen dat [ X ] het complex zou blijven gebruiken en het vervolgens in fasen zou ontruimen. Op 15 juli 1991 is een belangrijk deel van het complex leeg en ontruimd aan de Gemeente ter beschikking gesteld, in 1993 is ook het res terende deel van het complex ontruimd; 5) Uit onderzoeksrapporten van (onder meer) 1991 en 1992 is gebleken dat de bodem en het grondwater onder het Ensche dé-complex ernstig tot zeer e]:.stig verontreinigd zijn. In middels is - zo is ter gelegenheid van de pleidooien in ho ger beroep door de Gemeente meegedeeld- tussen de Gemeente en het Rijk een convenant gesloten waarin is vastgelegd dat de Gemeente de vervuilde terreinen in eigen beheer zal sa neren, waarbij de kosten van de sanering voor rekening van de Gemeente blijven en dat het Rijk zal bijspringen wanneer de kosten boven het bedrag van f 10.000.000,- uitkomen. 3.2.1. In deze procedure stelt de Gemeente dat [ X ] jegens haar wanprestatie heeft gepleegd, althans onrechtmatig heeft gehandeld. Samengevat vordert zij dienaangaande een verklaring voor recht en voorts de veroordeling tot vergoeding van de door haar geleden schade, bestaande uit onder meer de kosten van onderzoeken en sanering, een en ander op te maken bij staat. Subsidiair voert de Gemeente aan dat sprake is van een rolnurnrner 661/02 5 verborgen gebrek en vordert zij dat de koopprijs op nihil wordt gesteld. Meer subsidiair beroept de Gemeente zich op dwaling en verlangt zij vernietiging van de koopovereenkomst, met nevenvorderingen. Daarnaast vordert de Gemeente dat, met betrekking tot de omliggende terreinen die aan de Gemeente in eigendom toebehoren, [ X ] veroordeeld wordt tot vergoeding van de kosten van onderzoeken en sanering. Met betrekking tot de omliggende terreinen die aan derden in eigendom toebehoren vordert de Gemeente de kosten van de bijdragen die zij ter za ke van onderzoeken en sanering van door [ X ] veroorzaakte verontreinigingen aan de Provincie zal moeten betalen. 3.2.2. In hoger beroep heeft de Gemeente haar eis aldus aange vuld dat zij vordert dat met betrekking tot de onder de Bake nessergracht aangetroffen triverontreiniging en de in de grond van het [ X ]-terrein aangetroffen asbestverontreiniging voor recht zal worden verklaard dat [ X ] jegens de Gemeen te aansprakelijk is voor de daardoor opgekomen schade, met veroordeling van [ X ] om die schade te vergoeden, op te maken bij staat, met rente en kosten volgens de wet. 3.3. De rechtbank heeft de (in eerste aanleg door de Gemeente ingestelde) vorderingen alle afgewezen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding. De rechtbank heeft uit de uitlatingen van (de advocaat van) de Gemeente ter gele genheid van de pleidooien begrepen dat de Gemeente haar vorde ringen heeft “beperkt tot schade, voortvloeiend uit verontrei niging van bodem en grondwater, voor zover die verontreiniging uitstijgt boven de verontreiniging die op grond van het histo risch gebruik van het [ X ]-complex als bedrijfsterrein te verwachten was” (door de rechtbank aangeduid als ‘bovenmatige rolnuinmer 661/02 6 verontreiniging’) De rechtbank oordeelde onder meer: - dat op het geschil het v66r 1 januari 1992 geldende recht van toepassing is; - dat de Gemeente er niet op heeft mogen vertrouwen dat En schedé besefte dat de Gemeente van plan was de bebouwing op het [ X ]-complex niet te handhaven en dat de Gemeente bouwrijpe grond wilde kopen; - dat (mede daarom) de Gemeente redelijkerwijs niet heeft mo gen verwachten dat de koopovereenkomst mede een garantie voor schone grond van de zijde van [ X ] inhield; - dat, gezien de aard van het verkochte (het terrein van een voormalige drukkerij waar eeuwenlang industriële activitei ten hebben plaatsgevonden) van een gebrek slechts sprake is indien de vervuiling duidelijk ernstiger is dan gegeven de historie mocht worden verwacht, doch door de Gemeente geen maatstaf is aangereikt om te bepalen waar de grens ligt tussen historische en boveninatige verontreiniging, zodat niet kan worden vastgesteld of van een gebrek in voornoemde zin sprake is; - dat de tussen partijen overeengekomen contractuele regeling van verborgen gebreken geacht moet worden de aansprakelijk heid van [ X ] uitputtend te hebben willen regelen zodat die regeling een beroep op aansprakelijkheid wegens on rechtmatige daad uitsluit; - dat het beroep op dwaling niet opgaat omdat bij gebrek aan een duidelijke norm met betrekking tot bovenmatige vervui ling niet kan worden vastgesteld in hoeverre de Gemeente heeft gedwaald omtrent het door haar gestelde gebrek; - dat de vordering met betrekking tot de omliggende terreinen strandt omdat de Gemeente de verontreiniging van die omlig rolnunirner 661/02 7 gende percelen, tegenover de betwisting door [ X ], on— voldoende heeft toegelicht en onderbouwd. 3.4. In haar eerste grief komt de Gemeente op tegen de weerga ve door de rechtbank van hetgeen door haar advocaat ter gele genheid van het pleidooi in eerste aanleg zou zijn meegedeeld, in haar tweede grief dat de rechtbank geen (stilzwijgende) ga rantie voor schone grond heeft aangenomen en in haar derde grief dat de rechtbank heeft geoordeeld dat van een gebrek slechts sprake is indien de vervuiling duidelijk ernstiger is dan gegeven de historie mocht worden verwacht. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In deze behandeling zal ook de vierde grief worden betrokken. 3.5.1. Ter bespreking van deze grieven zal het hof eerst de tussen partijen gesloten overeenkomst en de omstandigheden waarin deze tot stand kwam onderzoeken. In dit verband kan het volgende worden vastgesteld: - in de akte waarin in 1981 aan de Gemeente een voorkeurs recht tot koop van het [ X ]-complex wordt verleend, staat geen bestemming opgenomen; ook is niet bepaald of bij de taxatie van de waarde met een bepaalde bestemming en/of verontreiniging van de bodem rekening moet worden gehouden. Uit de akte blijkt dat eerst [ X ] zal beslissen of zij het complex tegen de getaxeerde waarde te koop wil aanbie den en dat daarna de Gemeente omtrent dit aanbod bij raads besluit kan beslissen; op 26 september 1986 hebben de makelaars, tevens taxateurs, J.M. Strijbis en A. den Hartog de waarde van het [ X ] complex getaxeerd op f 8.275.000,—. In het rapport wordt melding gemaakt van een ontwerpbestemmingsplan Bakenes, rolnumrner 661/02 8 waarin woondoeleinden, i1kantoorbedrij t sbestern ming, opslag en stalling als voorgestelde bestemmingen staan genoemd. Bij de waardering zijn de deskundigen uit gegaan van “het meest gerede gebruik voor de verschillende onderde len van het complex, daarbij enerzijds lettend op de ge bruiksmogelijkheden qua indeling, constructie en bouwaard van de gebouwen en anderzijds op de beoogde bestemmingen, in het ontwerpbestemmingsplan “Bakenes” genoemd”; in de transportakte van 1 december 1987 wordt vermeld dat deze geschiedt ter uitvoering van de tussen partijen be staande koopovereenkomst. Een bestemming van het verkochte is niet vermeld. Wel zijn onder meer de bepalingen opgeno men zoals weergegeven onder 3.1.3); uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de redenen die tot verkoop van het complex door [ X ] en tot aankoop ervan door de Gemeente hebben geleid, maakt het hof het volgende op. Vanaf midden jaren vijftig is [ X ] gaan denken aan uitbreiding van het bedrijf door nieuwbouw in de Waarderpolder. Ter uitvoering van dit voornemen vin den in 1959 daarover besprekingen plaats met de Gemeente. In de periode 1965-1986 wordt in vijf transacties 69.740 m2 grond in de Waarderpolder voor totaal f 4.907.942,- door de Gemeente aan [ X ] verkocht en overgedragen. Ten aanzien van de aankoopredenen bij de Gemeente moet worden geconclu deerd dat de Gemeente de (voor [ X ] kenbare) bedoeling had ‘vaste greep’ op het complex te krijgen en dat zij dit historische en centrale deel van Haarlem wilde ontwikkelen voor stadsvernieuwing (onder meer memorie van grieven, pag. 5). Daarbij stond, noch in 1981 noch in 1987, de Gemeente een specifiek gebruik van het complex voor ogen, anders dan ro1nunner 661/02 9 dat de aankoop zou moeten dienen voor verbetering en ver sterking van de binnenstad van Haarlem (memorie van grie ven, pag. 11) . Voor [ X ] is het — zo moet eveneens wor den geconcludeerd - daarbij niet duidelijk geweest (en be hoefde dit ook niet te zijn) dat de stadsvernieuwingsplan nen van de Gemeente noodzakelijk meebrachten dat het com plex zou worden gesloopt en dat ter plaatse nieuwbouw en een (ondergrondse) parkeergarage tot stand zouden worden gebracht. Het hof wijst in dit verband op hetgeen de taxa teurs omtrent de bestemming verklaren (“daarbij enerzijds lettend op de gebruiksmogelijkheden qua indeling, constructie en bouwaard van de gebouwen”), alsmede op het feit dat — naar onbetwist is gesteld —een deel van het [ X ]-complex een monument was in de zin van de Monumentenwet en een deel was bestempeld tot ‘beschermd stadsezicht’, hetgeen sloopplannen van het complex zou (kunnen) bemoeilijken. Voor zo ver de Gemeente omtrent een overeengekomen bestemming meer of anders heeft gesteld, zijn die stellingen door [ X ] gemotiveerd betwist en is daarvan geen (specifiek) bewijs aangeboden. Het hof wijst erop dat ook in het rapport Ce rutti geen steun voor de stelling van de Gemeente is te vinden. Het tegendeel is, gelet op onder meer het geschre vene op pagina 19 (tekst onder het hoofdje “Taxatie”) , eer der het geval. 3.5.2. Specifiek met betrekking tot de verontreinigingsproble matiek kan het volgende worden vastgesteld: in 1975 wordt door een gemeentefunctionaris van de Gemeente een milieuparagraaf, op te nemen in koopcontracten, gepro duceerd, waarin (onder meer) de koper werd verplicht mee te werken aan milieuhygiênisch onderzoek. In de koopakte van 7 rolnummer 661/02 10 juli 1976, waarin [ X ] (voor de derde keer) grond in de Waarderpolder koopt van de Gemeente, wordt deze bepaling op verlangen van de Gemeente opgenomen; in 1980 signaleert de werkgroep Chemisch Afval (met doel na te gaan in hoeverre er in Haarlem bodemverontreiniging kan zijn als gevolg van storten chemisch afval) als mogelijke vervuilde locatie het [ X ]-complex met de aantekening: In het verleden is daar een geval van bodemverontreini ging geconstateerd. (..) in november 1980 neemt deze werkgroep wederom het [ X ] complex op als mogelijke locatie van bodemverontreiniging; in een nota voor B&W van de Gemeente van 10 juni 1981 wordt wederom het [ X ]-complex als mogelijk verontreinigde locatie genoemd; op 7 april 1982 verschijnt wederom een nota vDor B&W. van de Gemeente over de vrijwaringsclausule met het advies bij aankopen in alle gevallen dat er kans bestaat op bodemver ontreiniging, onderzoek te plegen vôôr het sluiten van de overeenkomst; in een brief van 31 december 1982 van VROM over een ISR subsidie met betrekking tot het gebied Bakenes wordt uit drukkelijk gestipuleerd dat door de Gemeente aandacht is gegeven “aan eventuele bodemverontreiniging en dat in de door u te sluiten of gesloten koopovereerikomsten voorwaarden zijn opgenomen, die een risico zowel financieel als in de voortgang van de uitvoering van het plan uitsluiten”; in een studie van de Grontmij in 1985 is een directe rela tie gelegd tussen de grafische industrie en bodemverontrei niging; in een publicatie in 1986 van de Vereniging Gemeentelijke rolnuinmer 661/02 11 Grondbedrijven wordt in de Leidraad gemeentelijke gronduit gifte met bodemverontreiniging rekening gehouden; - met ingang van 1 januari 1987 stelt de Rijksoverheid in ge val van gesubsidieerde woningbouw voorafgaand bodemonder zoek en desnodig sanering verplicht; - in een brief van 13 januari 1987 van de Gemeente aan GS wordt onder meer het [ X ]-complex aangemeld voor opne ming in provinciaal saneringsprogramma; - op 21 april 1987 besluit B&W van de Gemeente ( naar aanlei ding van een nota over indicatief bodemonderzoek) om zowel bij aankoop als verkoop indicatief bodemonderzoek uit te voeren en voorts om in koopcontracten standaard te laten opnemen dat partijen bekend zijn met de resultaten van het uitgevoerde indicatief bodemonderzoek, alsmede om de rap portage daarvan achter de tranortakte te hechten. 3.6. Uit het vorenoverwogene volgt allereerst dat de koopover eenkomst tot stand is gekomen — en moet worden beoordeeld naar de toestand - in mei 1987 door het aankoopbesluit van de raad van de Gemeente. De stelling van de Gemeente dat de obligatoi— re overeenkomst is gesloten in 1981 (conclusie van repliek, pag. 5) is onjuist. Het hof merkt op dat uit de akte van 1981 blijkt dat de Gemeente - indien en nadat [ X ] had besloten tot aankoop voor het getaxeerde bedrag - geen verplichting had om aan te kopen maar de vrijheid had om van aankoop af te zien. Dat de Gemeente bij een besluit om niet aan te kopen, bijvoorbeeld om redenen van (mogelijk) aanwezige bodemveront reiniging, haar recht van voorkeur zou hebben verloren, bete kent niet dat de Gemeente in enig opzicht obligatoir was ge bonden. rolnummer 661/02 12 3.7. Naar het oordeel van het hof volgt uit de opsomming onder 3.5 voorts dat voor de door de Gemeente gestelde stilzwijgende garantie, dat aan de Gemeente schone grond zou worden geleverd althans grond die geschikt was voor de (latere) stadsvernieu wingsplannen, onvoldoende concrete aangrijpingspunten zijn ge steld of gebleken. Ten tijde van het sluiten van de overeen komst bestond omtrent de door de Gemeente aan het [ X ] complex te geven bestemming nog zoveel onduidelijkheid dat niet kan worden aangenomen dat partijen een specifieke bestem ming (anders dan handhaving van de bestaande bebouwing) zijn overeengekomen. Van de door de Gemeente gestelde garantie kan reeds om die reden geen sprake zijn. Grief 2, waarin de Ge meente klaagt dat de rechtbank geen (stilzwijgende) garantie heeft aangenomen, treft derhalve geen doel. 3.8. Uit de vaststaande gegevens volgt verder dat beide par tijen op het gebied van bodemverontreiniging van bedrijfster reinen in zekere mate als deskundig zijn aan te merken. En schedé heeft in de 60-er jaren milieumanager ir. J. Wotte aan gesteld, die onder meer in 1989 een lezing heeft gehouden over het onderwerp milieuproblematiek in de grafische industrie (zie o.m. memorie van grieven, pag. 8) . Ook de Gemeente moet op voormeld gebied als deskundig worden aangemerkt. Niet al leen was de Gemeente uitvoerder van de Hinderwet, ook wijst het hof onder meer op de reeds in 1975 ontplooide activiteiten tot opname van een milieuparagraaf in inkoopcontracten en de berichten/waarschuwingen van de werkgroep Chemisch Afval en VROM. Indien de deskundigheid omstreeks mei 1987 bij de Ge meente feitelijk niet aanwezig was zal zulks voor haar reke ning en risico dienen te komen. Het hof gaat ervan uit dat de Gemeente (in mei 1987) wist of behoorde te weten dat in verrolnunirner 661/02 13 band met het gebruik door [ X ] van het [ X ]-complex, gedurende enkele eeuwen, tot aan het moment van aankoop toe, aan het [ X ]-complex gevaren van (ernstige) bodemveront reiniging waren verbonden. 3.9. Eveneens volgt uit de opsomming onder 3.5 dat niet is ko men vast te staan dat [ X ] de wetenschap had van een bo venmatige verontreiniging, waaronder het hof — met de recht bank — verstaat dat het [ X ]-complex meer verontreinigd was dan op grond van de historie van het complex mocht worden verwacht. In dit verband is van belang dat [ X ] gemoti veerd heeft betwist (de stelling van de Gemeente) dat [ X ] in strijd met de Lozingsvergunning van 1980 gechioreerde ver binden in het riool zou hebben gestort. De Gemeente heeft haar stelling niet verder toegelicht en ook bewijs ervan is niet aangeboden. Ook moet ervan worden uitgegaan dat de Gemeente bekend was dat [ X ] in haar bedrijfsvoering tri gebruikte. In de memorie van grieven (pag. 18) erkent de Gemeente dat het trihok haar bekend was in verband met de toenmalige Hinderwet. Onbetwist is door [ X ] aangevoerd (memorie van antwoord, nr. 8) niet alleen dat de Gemeente in 1965 een bouwvergunning voor de tri-installatie heeft afgegeven maar ook dat in de lo zingsvergunning van 1980 tri expliciet is verboden. 3.10. Het hof concludeert uit het onder 3.9 overwogene dat, nu ervan moet worden uitgegaan dat [ X ] zelf niet wist van een bovenmatige verontreiniging, nu geen sprake was van rele vante bijzonderheden in haar bedrijfsvoering die onbekend wa ren bij de Gemeente (en waarvan [ X ] de Gemeente derhalve op de hoogte had moeten brengen) en nu [ X ] mocht uitgaan van bij de Gemeente aanwezige deskundigheid, door [ X ] rolnuinmer 661/02 14 geen mededelingsplicht is geschonden. Hiertoe overweegt het hof tevens dat, gezien de deskundigheid van de Gemeente en de haar ten dienste staande middelen, in de gegeven omstandighe den, waaronder ook de onduidelijkheid omtrent de aan het com plex te geven bestemming, redelijkerwijs van [ X ] niet kon worden verwacht dat zij, alvorens het [ X ]-complex aan de Gemeente te leveren, een bodemonderzoek had laten verrichten. 3.11. Ook concludeert het hof uit het onder 3.8 en 3.9 overwo gene dat aan de Gemeente verweten kan worden dat zij in het overleg met [ X ] een eventuele verontreiniging van de bo dem, in verband met mogelijke toekomstplannen met het complex, niet aan de orde heeft (durven te) gesteld (stellen), daarom trent (ondanks alle waarschuwingen) geen beding heeft opgeno men (integendeel: de uitsluiting van verborgen gebreken heeft geaccepteerd) en geen onderzoek heeft gedaan. Het hof verwerpt dat [ X ] een dergelijk onderzoek zou hebben verhinderd. De stelling van de Gemeente dat de toegang tot het bedrijf van [ X ], in de jaren vôér de koopovereenkomst, vanwege de be drijfsgeheimen van [ X ] niet ongehinderd en zelfs zeer be perkt mogelijk was, is naar het oordeel van het hof irrele vant. De Gemeente heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom de bedrijfsgeheimen van [ X ] eraan in de weg zouden hebben gestaan dat zij omstreeks mei 1987 in verband met een te nemen aankoopbesluit een bodemonderzoek zou hebben uitgevoerd. 3.12. Tegen de achtergrond van het vorenoverwogene, en mede gezien het feit dat partijen zijn overeengekomen dat de Ge meente het complex aanvaardde in de staat waarin het zich be vond met alle lusten en lasten, zichtbare en onzichtbare (aan de verkoper onbekende) gebreken, falen de klachten tegen het rolnummer 661/02 15 oordeel van de rechtbank dat van aansprakelijkheid van Ensche dé slechts sprake kan zijn indien (aan het verkochte het ge brek kleeft dat) de grond bovenmatig is verontreinigd, Op deze grond hebben de grieven 1, 3 en 4 geen succes. 3.13. Laatgenoemde grieven falen ook omdat het hof, gezien de vermelding in het vonnis waarvan beroep en bij gebreke van ge gevens die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, ervan heeft uit te gaan dat de (advocaat van) de Gemeente de door de rechtbank weergegeven uitlating heeft gedaan. 3.14. Ook in hoger beroep heeft de Gemeente geen maatstaf aan gereikt om te kunnen beoordelen of van bovenmatige verontrei niging sprake is. Daarom kan ook niet worden geoordeeld dat [ X ] grond heeft geleverd die bovenmatig is verontreinigd en dat zij derhalve wanprestatie heeft gepleegd. Om deze reden kan evenmin worden geoordeeld dat sprake is van een verborgen gebrek. Het hof neemt over — en maakt tot het Zijne — hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen. Het hof voegt hier aan toe dat het beroep op de aanwezigheid van een verborgen gebrek ook afstuit op het tussen partijen overeengekomen be ding waarin deze aansprakelijkheid wordt uitgesloten en het (geldige) beroep daarop door [ X ]. 3.15. In de grieven 5 en 7 verdedigt de Gemeente dat de recht bank heeft miskend dat het enkele feit dat in (de grond onder) het [ X ]-complex tri is aangetroffen al meebrengt dat En schedé, als enig mogelijke veroorzaker van die verontreini ging, aansprakelijk behoort te zijn. 3.16. De grieven falen. [ X ] heeft (van omstreeks 1950) ro1nunmer 661/02 16 tot 1980 tri gebruikt. Dit gebruik was in die periode gebrui kelijk en was aan de Gemeente bekend (zie 3.9). Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat de enkele aanwezig heid van tri de verontreiniging bovenmatig doet zijn. Dat meer tri aanwezig was dan mocht worden verwacht is — mede wegens het ontbreken van een duidelijke maatstaf — gesteld noch ge bleken. 3.17. Aan het beroep van de Gemeente op het bepaalde in arti kel 6:99 BW (memorie van grieven, pag. 16) gaat het hof voor bij omdat niet is komen vast te staan dat [ X ] voor de verontreiniging aansprakelijk is. 3.18. Het oordeel van de rechtbank dat de tussen partijen overeengekomen contractuele regeling van verborgen gebreken geacht moet worden de aansprakelijkheid van [ X ] wegens de aanwezigheid van bodemverontreiniging uitputtend te hebben willen regelen zodat die regeling een beroep op aansprakelijk heid wegens onrechtmatige daad uitsluit, is juist. Feiten of omstandigheden die tot een andere oordeel moeten leiden zijn gesteld noch gebleken. De tegen dit oordeel gerichte grief 8 treft geen doel. 3.19. Zoals onder 3.3 werd weergegeven heeft de rechtbank het beroep van de Gemeente op dwaling afgewezen. Het hof neemt over — en maakt tot het zijne — hetgeen de rechtbank daarom trent heeft overwogen. Het hof voegt toe dat een beroep op dwaling ook afstuit op het niet instellen door de Gemeente van onderzoek waar dat, in de omstandigheden van het geval, wel had gemoeten. Het hof verwijst naar het overwogene onder 3.11. De conclusie moet zijn dat grief 9 geen doel treft. rolnuinrner 661/02 17 3.20. Ter zake van de asbestverontreiniging in de grond van het [ X ]-complex overweegt het hof als volgt. Partijen zijn het er over eens dat de asbestverontreiniging het gevolg is van een ten tijde van de bouw van de opstallen gebruikelij ke en rechtmatige bouwwijze. Tegen die achtergrond en hetgeen hierboven reeds is overwogen ten aanzien van de gronden waarop de Gemeente verhaal zoekt voor de saneringskosten van de ver ontreiniging van het [ X ]-complex, moet geoordeeld worden dat [ X ] jegens de Gemeente niet aansprakelijk is voor de gevolgen van de asbestverontreiniging. 3.21. Grief 10 komt op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van de Gemeente voorzover deze betrekking heeft op de omliggende terreinen. De rechtbank oordeelde dat deze vordering door de Gemeente onvoldoende is onderbouwd. 3.22. Voorzover de grief betrekking heeft op de verontreini ging van de percelen van derden en de in dat kader door de Ge meente geleden schade faalt de grief. Indien de Gemeente be doelt te stellen dat de aansprakelijkheid van [ X ] voor de hier bedoelde schade berust op dezelfde grondslagen als de Ge meente heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar vordering met betrekking tot de kosten van sanering van het [ X ] complex, dat wil zeggen wanprestatie, onrechtmatige daad, ver borgen gebreken en/of dwaling met betrekking tot de koop van het complex, volgt uit hetgeen het hof hierboven heeft overwo gen dat deze grondslagen ontoereikend zijn. Voor het overige heeft de Gemeente onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit kan volgen dat [ X ] jegens de Gemeente aansprakelijk is voor de mogelijk door de gemeente te lijden schade als gevolg rolnuminer 661/02 18 van de verontreiniging van omliggende percelen van derden. 3.23. Voorzover de vordering van de Gemeente betrekking heeft op de verontreiniging van omliggende, aan de Gemeente in ei gendom toebehorende gronden, moet bij de beoordeling van de grief moet uitgangspunt zijn — een ander standpunt is door En schedé ook niet verdedigd — dat het ernstig verontreinigen van omliggende percelen, toebehorend aan een derde (de Gemeente), jegens die derde onrechtmatig is. Onvoldoende betwist is dat omliggende percelen aan de Gemeente in eigendom toebehoren en dat die gronden (en het zich daaronder bevindende grondwater) onder meer met tri zijn vervuild. Alvorens te beslissen over de toewijsbaarhejd van de te dien aanzien gevorderde verkla ring voor recht behoeft het hof nadere informatie van partij en, omdat het debat tussen partijen op dit punt nog onvoidra gen is. In het bijzonder wenst het hof te vernemen naar aan leiding van onderstaande vraagpunten: welke onderzoeken hebben inmiddels plaatsgevonden naar de beweerdelijk van het Ensched-complex afkomstige tri vervuiling van de grond onder de Bakenessergracht en even tuele andere in eigendom van de gemeente zijnde percelen? beschikt de Gemeente inmiddels over nadere gegevens waaruit de aard en omvang van de vervuiling, alsmede de herkomst van de vervuiling blijkt (vergelijk memorie van grieven pag. 16 en pleitnotities van mr. Romijn onder 16)? heeft de Gemeente inmiddels besloten tot het treffen van saneringsmaatregelen ten aanzien van de hier bedoelde ver ontreinigingen? bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de Gemeente, in reactie op het verweer van [ X ] op dit rolnummer 661/02 19 punt (zie memorie van antwoord pag. 13 en 16-17), aang-e voerd dat de hier bedoelde tri-vex-v-uiling niet is veroor zaakt door andere bedrijven dan [ X ] (zie pleitnotities mr. Romijn onder 16) . Beschikt [ X ] over nadere gege vens waaruit kan blijken dat de door haar genoemde andere bedrijven de tri-verontreiniging hebben veroorzaakt? Heeft [ X ] hieromtrent advies ingewonnen van de door haar in geschakelde milieudeskundige Oranjewoud? 3.24. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten en verzoekt partijen om, indien zij ter gelegenheid van de comparitie nadere stukken in het geding wensen te brengen, die stukken, voorzien van een beknopte toelichting, uiterlijk veertien dagen voorafgaand aan de comparitie aan de raadsheer commissaris, met een afschrift aan de wederpartij, toe te zen den. Met betrekking tot dit onderdeel van de door de Gemeente ingestelde vordering zal iedere verdere beslissing worden aan gehouden. 3.25. Het hof ziet aanleiding te bepalen dat tegen dit tus senarrest cassatie kan worden ingesteld. 4. Beslissing Het hof: gelast partijen, vergezeld van hun raadslieden, tot het on der 3.23 omschreven doel, te verschijnen voor mr. G.J. Vis ser, daartoe als raadsheer-comjssarjs benoemd, in het Parolnuri- uiier 661/02 20 leis van Justitie, Prinsengracht 436 te Pmsterdam, op woensdag 6 september 2006 des voormiddags om 9.30 uur; - gelast partijen om, indien zij op het zojuist genoemde tijdstip verhinderd zijn, dat binnen drie weken na heden schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof mee te de len, onder gelijktijdige opgaaf van de verhinderdata van beide partijen in de maanden september, oktober en november 2006; - bepaalt dat tegen dit tussenarrest cassatie kan worden in gesteld; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door rnrs. G.J. Visser, C.A. Joustra en G.C. Makkink en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2006.