ECLI:NL:GHAMS:2008:BD5795

arrestnummer:

parketnummer: 23-006637-07

datum uitspraak: 29 mei 2008

TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsman)

ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Haarlem van 1 november 2007 in de strafzaak onder parketnummer 15-800853-07 van het openbaar ministerie

tegen

[verdachte],

geboren te [plaats] [land] op [geboortedatum],

niet ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens,

en zonder bekende feitelijke woon- of verblijfplaats.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 1 november 2007 en op de terechtzitting in hoger beroep van 15 mei 2008.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden met aftrek van voorarrest. Voorts vordert de advocaat-generaal dat alle inbeslaggenomen voorwerpen verbeurd worden verklaard en dat de bij de verdachte aangetroffen bollen cocaïne worden ontrokken aan het verkeer..

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is tenlastegelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hiertoe als volgt:

Verdachte is, toen zij op 24 juli 2007 vanuit [land] op Schiphol was aangekomen, door de douane aldaar onderworpen aan lijfsvisitatie. Tijdens de lijfsvisitatie van verdachte voelde de opsporingsambtenaar een verdikking ter hoogte van het kruis van verdachte. Verdachte werd vervolgens verzocht haar onderkleding te laten zakken. Hierop zag de opsporingsambtenaar het uiteinde van een condoom uit haar vagina steken. De verdachte werd hierop verzocht het condoom, welke cocaïne bleek te bevatten, uit haar vagina te halen. Tijdens de voorgeleiding bij de hulpofficier van Justitie bekende de verdachte een aantal bollen cocaïne anaal geduwd te hebben.

De douane handelde op grond van de hem in artikel 17 van de Douanewet gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie. Vast staat dat verdachte toen zij aan dit onderzoek werd onderworpen nog geen verdachte was in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (Sv), laat staan dat er ernstige bezwaren tegen haar waren gerezen. Naar het oordeel van het hof is bij voormelde wijze van onderzoek sprake geweest van het uitwendig schouwen van een holte/opening van het lichaam.

De vraag die zich voordoet is of deze uitwendige schouw, valt onder de in artikel 17 van de Douanewet aan de inspecteur gegeven bevoegdheid tot lijfsvisitatie.

Tot de op 1 maart 2002 in werking getreden wet van 1 november 2001 (Stbl. 532) werd onder lijfsvisitatie verstaan het in artikel 56 Sv genoemde onderzoek aan het lichaam, waaronder sinds het arrest van de Hoge Raad van 8 november 1988 (NJ 1989, 667) mede werd begrepen een onderzoek van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam.

Bij voormelde wet is evenwel artikel 56 Sv gewijzigd in die zin dat naast de bestaande regeling voor een onderzoek aan het lichaam thans onder strikte voorwaarden een regeling wordt gegeven voor onderzoek in het lichaam, waarbij tevens een opsomming wordt gegeven van hetgeen onder een dergelijk onderzoek moet worden verstaan. Zo valt blijkens deze opsomming onder een onderzoek in het lichaam niet alleen het inwendig manueel onderzoek van openingen en holten van het lichaam maar ook het uitwendig schouwen van de holten en openingen van het onderlichaam.

Het voorgaande betekent dat een onderzoek zoals in het onderhavige geval heeft plaatsgevonden, indien de betrokkene een verdachte was geweest tegen wie ernstige bezwaren waren gerezen, aan strikte voorwaarden zoals die thans in artikel 56 Sv zijn neergelegd had moeten voldoen. Vergelijkbare strikte voorwaarden met het oog op het recht tot eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en de onaantastbaarheid van het lichaam, zoals neergelegd in de artikelen 10 en 11 Grondwet en artikel 8 EVRM zijn niet terug te vinden in de Douanewet.

Het hof is van oordeel dat niet aanvaard kan worden dat aan douanecontrole onderworpen personen, met betrekking tot de bescherming van de voormelde rechten, in een slechtere positie verkeren dan personen tegen wie ernstige bezwaren zijn gerezen en die worden verdacht van het plegen van strafbare feiten.

Nu het wetsvoorstel strekkende tot algehele herziening van de douanewetgeving (Kamerstuk 30580), waarin beoogd wordt de bescherming van deze rechten een wettelijke basis te geven, nog aanhangig is, moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat een dergelijke ruime bevoegdheid aan de douane niet toekomt.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat onder de in artikel 17 van de Douanewet genoemde lijfsvisitatie niet kan worden begrepen de schouwing zoals die in de onderhavige zaak heeft plaatsgevonden. Het door deze schouwing aan het licht gekomen bewijs dat door betrokkene een strafbaar feit werd gepleegd is derhalve onrechtmatig verkregen.

Aangezien de bekentenis van verdachte niet anders beschouwd kan worden dan als een vrucht van het onrechtmatig verkregen bewijs, staat reeds thans vast dat onvoldoende bewijs voor een veroordeling voorhanden is.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan en spreekt haar daarvan vrij.

Dit arrest is gewezen door de 30e meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Gonggrijp-van Mourik, mr. W.J.B. Zeijl en mr. J. Bevaart, in tegenwoordigheid van mr. M. ter Riet, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 mei 2008.

Mr. Zeijl en mr. Bevaart zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.