ECLI:NL:GHAMS:2008:BD8149

arrestnummer:

parketnummer: 23-002638-06

datum uitspraak: 13 juni 2008

TEGENSPRAAK

VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 maart 2006 in de strafzaak onder parketnummer 13-409024-05 van het Openbaar Ministerie

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [1957],

ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens op het adres

[adres], [woonplaats].

Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep van de verdachte en het Openbaar Ministerie is kennelijk niet gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep opgenomen beslissing ten aanzien van het onder feit 3 tenlastegelegde. Evenmin is in hoger beroep aan de orde gekomen de behandeling van het onder feit 1 tenlastegelegde nu ter terechtzitting in eerste aanleg op 8 december 2005 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is verklaard in de vervolging van de tenlastgelegde feiten die zouden zijn gepleegd in de periode van 9 september 1999 tot en met 10 oktober 1999, in welke periode het tenlastegelegde onder feit 1 valt. Blijkens de appelaktes van 7 respectievelijk 11 april 2006 is het appel niet gericht tegen ter terechtzitting genomen beslissingen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 9 maart 2006, 15 maart 2006 en 16 maart 2006 en

op de terechtzittingen in hoger beroep van 21 mei 2007, 24 mei 2007, 25 oktober 2007, 29 oktober 2007, 1 november 2007, 15 november 2007, 24 januari 2008, 7 februari 2008, 18 februari 2008, 13 maart 2008, 16 mei 2008 en 30 mei 2008.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding. Van die dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd.

De daarin vermelde tenlastelegging, voorzover in hoger beroep nog aan de orde, wordt hier overgenomen.

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep -voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen- kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Opbouw arrest

De opbouw van dit arrest is hierna als volgt:

1. Vaststelling van de feiten

2. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

3. Juridisch kader

4. Bewezengeachte

5. Nadere bewijsoverwegingen

6. Overige verweren

7. Strafbaarheid van het bewezengeachte

8. Strafbaarheid van de verdachte

9. Oplegging van straf

10. Toepasselijke wettelijke voorschriften

11. Beslissing

1. Vaststelling van de feiten

Bij de beoordeling gaat het hof uit van de volgende feiten.

1.1 In 1999 was [medeverdachte] ([medeverdachte]) als directeur van Veer Palthe Voûte N.V. (VPV), sinds april 1999 onderdeel van de Dresdner Bank, verantwoordelijk voor het beleggingsbeleid van VPV en tevens belast met de directie van de aan de Amsterdam Exchanges (AEX) genoteerde beleggingsfondsen Theodoor Gilissen Petroleumhaven (TGP) en Theodoor Gilissen Oliehaven (TGO). TGP en TGO zijn respectievelijk in 1994 en 1995 opgericht en belegden voornamelijk, naast obligaties, in aandelen van navolgende beursgenoteerde houdstervennootschappen: a) de Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (Dordtsche), die enkel aandelen Koninklijke Olie bezat, b) N.V. Petroleum-Maatschappij ‘Moeara Enim’ (ME), die eveneens uitsluitend aandelen Koninklijke Olie had, en c) Maxwell Petroleum Holding N.V. (Maxwell), die een belang had in Dordtsche. TGO en TGP hadden een belang van tenminste 5% in Dordtsche die op haar beurt weer een belang van meer dan 5% in Koninklijke Olie had. Met een dergelijk belang was de zogenoemde deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969) van toepassing en konden dividenden belastingvrij aan deze vennootschappen worden uitgekeerd. Naast VPV was ook TG Fund Management BV van Theodoor Gillissen Bankiers N.V. bestuurder van TGO en TGP.

De eveneens aan de AEX genoteerde houdstervennootschap ‘Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft N.V.’ (Calvé) kende een vergelijkbare activiteit als de reeds genoemde houdstervennoot-schappen Dordtsche, ME en Maxwell: zij belegde uitsluitend in aandelen van één onderliggend beursgenoteerd fonds. In het geval van Calvé betrof dit Unilever. Deze vier houdstervennootschappen werden ook wel ‘dakpanfondsen’ genoemd.

Per mei 1999 bestond het bestuur van VPV naast [medeverdachte] uit [verdachte] ([verdachte]) en [medebestuurder].

1.2 De beurskoers van de aandelen van de in 1.1 genoemde houdstervennootschappen was structureel lager dan de beurskoers van de onderliggende aandelen van de fondsen waarin zij belegden. Dit koersverschil (de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstervennootschappen en een latente belastingclaim die zich zou formaliseren bij liquidatie van de desbetreffende houdstervennootschappen. Met name voor particuliere beleggers was liquidatie van de houdsters daarom geen begaanbare weg, omdat dit op grond van artikel 31, derde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) bij hen zou leiden -ongeacht de door hen voor de desbetreffende aandelen betaalde subjectieve verkrijgingsprijs- tot heffing van inkomstenbelasting over het verschil tussen de liquidatie-uitkering en het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal. Bij Dordtsche en ME bedroeg het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal in 1999 minder dan 1% van de beurswaarde, zodat bij liquidatie vrijwel de gehele liquidatie-uitkering bij particuliere aandeelhouders (niet-ondernemers) zou worden onderworpen aan 45% inkomstenbelasting. Met name om deze reden was een scenario waarin voor de toepassing van de Wet IB 1964 sprake zou zijn van liquidatie van de houdstervennootschappen commercieel geen begaanbare weg.

Het bestaan van de genoemde discount was algemeen bekend in de financiële markt. Het verzilveren van het waardeverschil borg een groot potentieel financieel voordeel in zich wanneer dit op een voor de fiscus en de aandeelhouders acceptabele wijze zou plaatsvinden. Begin 1999 waren verschillende marktpartijen op zoek naar mogelijkheden daartoe.

1.3 Begin 1999 ontwikkelde de koers van de houdstervennootschappen zich ongunstig ten opzichte van de beurskoers van Koninklijke Olie en nam het verschil tussen beide, de reeds genoemde discount, toe. Ook het verschil tussen de koersen van Dordtsche, Moeara Enim, Maxwell en Calvé enerzijds en TGO/TGP anderzijds nam in die periode toe. Dit betekende dat ter zake van de beleggingsfondsen TGO en TGP sprake was van een dubbele discount, namelijk én ten opzichte van de houdsters én ten opzichte van de onderliggende aandelen.

Klanten van VPV hadden op advies van VPV in de aandelen van TGO/TGP en de houdstervennootschappen belegd. [medeverdachte] heeft vanaf het begin van 1999 de mogelijkheden onderzocht teneinde de discount te verzilveren.

In mei 1999 is [medeverdachte] gestart met de inventarisatie van een mogelijke overname van ME en Dordtsche door VPV, teneinde de discount te kunnen realiseren. Hij werd vanaf dat moment steeds bijgestaan door de belastingadviseur van VPV, [adviseur] van KPMG Meijburg.

1.4 Op 1 juli 1999 heeft [medeverdachte] de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2], bestuursleden van respectievelijk ME en Dordtsche, gevraagd op welke problemen een overname zou stuiten. [betrokkene 1] heeft verklaard daarbij als standpunt van ME kenbaar te hebben gemaakt -aan VPV, evenals aan andere partijen die zich kwamen oriënteren op een mogelijke overname van ME- dat vooraf duidelijk moest zijn welk bedrag aan de fiscus afgedragen zou moeten worden (D/4, D/6). Zonder zekerheid vooraf, bijvoorbeeld in de vorm van een ruling (fiscale vaststellings-overeenkomst) met het Ministerie van Financiën (verder: Financiën) over de fiscaalrechtelijke consequenties van een openbaar bod voor de houders van de effecten ME wilde deze houdstervennootschap niet in onderhandeling gaan met VPV over een mogelijke overname.

1.5 Op 7 juli 1999 hebben [medeverdachte], [verdachte] en [adviseur] een schriftelijk plan opgesteld voor de overname van Dordtsche en ME (D/90). Dit in het Engels opgestelde memo is door [medeverdachte] voorgelegd aan de Managing Director van Dresdner Luxemburg, ([betrokkene 3]), die een kopie van dit memo bij brief van 8 juli 1999 heeft toegezonden aan een directeur van Dresdner Kleinwort Benson (D/108, p. 1-4). In het genoemde memo zijn de volgende (vetgedrukte) slotzinnen opgenomen:

‘This document is strictly confidential. This document can only further distributed prior to approval of VPV, which keeps a record of involved persons. This group of persons can not enter into any other transactions with RD and its holding companies regarding this issue. We advise to avoid actively trading in the aforementioned securities.’

Met dagtekening 23 juli 1999 is een Engelstalig document opgesteld met de titel ‘Holding Companies Royal Dutch (RD)’. Als bewerkers van nieuwe versies van deze door [betrokkene 3] in een e-mailbericht van 10 augustus 1999 (D/101, p. 1) als ‘working paper on the holding issue in the Netherlands’ aangeduide notitie worden [betrokkene 3], [adviseur] en [medeverdachte] vermeld (D/101, p. 2). Aan het slot van dit document zijn dezelfde slotzinnen opgenomen als hiervoor geciteerd (D/101, p. 11).

1.6 Ter inventarisatie van de fiscale kant van de mogelijke overname van ME en Dordtsche heeft [adviseur] namens VPV op 13 juli 1999 gesproken met twee onderhandelaars van Financiën, die duidelijk maakten dat een overname van ME en Dordtsche zonder erkenning en afrekening van een fiscale claim onbespreekbaar was.

1.7 Op 11 augustus 1999 hebben [medeverdachte] en [adviseur], bijgestaan door de juridisch adviseur van VPV ([betrokkene 7]), besloten het overnameplan door te zetten en daartoe een stappenplan op te stellen. In verband met de vertrouwelijkheid heeft het plan toen de codenaam Eclips gekregen. Het eerste stappenplan diende alleen ter overname van ME en is met Financiën besproken op 18 augustus 1999. Die bespreking resulteerde in de afspraak dat [medeverdachte] een overallplan zou opstellen voor de overname van vier houdstervennootschappen. Dit betrof, naast ME, Dordtsche en Maxwell, ook Calvé. Deze vier houdstervennootschappen worden hierna ook ‘de houdsters’ genoemd.

1.8 [adviseur] heeft Financiën op 6 september 1999 een notitie gezonden met de hoofdlijnen van een voorgenomen bod van de ‘Dresdner Bank Groep (Veer Palthe Voûte)’ op alle aandelen van de houdsters met de relevante kerncijfers, gevolgd door een raming van de financiële/budgettaire gevolgen (D/25). De notitie vermeldde tevens de beurswaarde van de houdsters, die op 31 augustus 1999 in totaal ongeveer NLG 24 miljard bedroeg tegenover een gezamenlijke beurswaarde, van ruim NLG 30 miljard van de onderliggende beursfondsen. De raming van de belastingopbrengst was éénmalig NLG 1,725 miljard en meerjarig NLG 71,2 miljoen. In de notitie staat ook het voornemen vermeld dat in september/oktober 1999 een openbaar bod op alle aandelen van de houdsters zal worden gedaan en dat dit bod in beginsel zal worden uitgebracht door Dresdner Bank Luxembourg SA, dan wel een 100% deelneming daarvan (een ‘Special Purpose Vehicle’). Dit overallplan is op 9 september 1999 tussen enerzijds Financiën en anderzijds onder meer [medeverdachte] besproken. Financiën bleek zich toen op hoofdlijnen te kunnen vinden in het plan, maar met name nog niet akkoord te kunnen gaan met de fiscaal-technische uitwerking daarvan. Cruciaal was dat de wijze waarop de overname zou worden vormgegeven geen formele of materiële liquidatie van de houdsters zou betekenen, in welk geval de fiscale afdracht volgens Financiën aan een bedrag van NLG 5 miljard gedacht zou moeten worden. De onderhandelaars van Financiën hadden tijdens de bespreking van 18 augustus 1999 al duidelijk gemaakt dat bij liquidatie alleen al voor Dordtsche NLG 5 miljard aan de fiscus zou moeten worden afgedragen.

1.9 Na 9 september 1999 heeft [medeverdachte] de mogelijkheid onderzocht van een gedifferentieerd bod. Dat bod hield in dat voor de drie categorieën aandeelhouders van de houdsters drie verschillende fiscale heffingspercentages zouden gelden. De verdachte deed dit geheel op eigen initiatief in de hoop dat het zou leiden tot een snellere acceptatie van het bod door de aandeelhouders. Voor Financiën maakte het niet uit of er al dan niet een gedifferentieerd bod zou komen.

1.10 Op 14 september 1999 werd de Invoeringswet IB 2001 openbaar gemaakt, met daarin opgenomen de zogenoemde surtaxregeling. Deze surtaxregeling zou gevolgen hebben voor beleggingsfondsen, waaronder de houdstervennootschappen. Deze surtaxregeling zou -kort samengevat- namelijk tot gevolg hebben dat bij opheffing van de houdstervennootschappen in 2006 de fiscale claim van Financiën, zoals die gedurende de onderhandelingen onderwerp van discussie was, (grotendeels) zou komen te vervallen. De surtaxregeling voorzag tevens gedurende een overgangsperiode (2001-2005) in een additionele heffing van 20% vennootschapsbelasting over winstuitdelingen die een bepaalde jaarlijkse limiet te boven gingen.

Op 17 september 1999 hebben [adviseur] en [medeverdachte] opnieuw een bespreking gevoerd op het Ministerie van Financiën. Tijdens deze bespreking is met name gesproken over de gevolgen van de Invoeringswet IB 2001, waaronder de surtaxregeling. [adviseur] en [medeverdachte] hebben toen aangegeven verder te willen onderhandelen over een fiscale vaststellingsovereenkomst.

1.11 Op 27 september 1999 heeft de juridisch adviseur van VPV per brief het voorgenomen gedifferentieerde bod ter kennis gebracht van de Sociaal Economische Raad (SER) en Amsterdam Exchanges (AEX). Daarin deelde hij mede dat in het kader van het voorgenomen bod overleg was gepleegd met Financiën en dat bij deze stand van zaken Financiën bereid was een ruling af te geven. Op 28 september 1999 heeft [medeverdachte], samen met de juridisch adviseur van VPV, een gesprek gevoerd met de commissaris voor de notering van de AEX (de heer Vastenhouw) over de grote lijnen van het plan. De genoemde brief van 27 september 1999 (D/15) vermeldt onder meer het volgende:

“1. Met u beiden besprak ik de gelijktijdige biedingen die de Dresdner Bank en/of haar dochtervennootschap Veer [verdachte] [medeverdachte] N.V. overweegt uit te brengen op alle uitstaande aandelen in de hierboven vermelde Fondsen. Daarmee is een totaalbedrag gemoeid van circa f. 30 miljard. De beurskoers van deze Fondsen is 20% tot 35% beneden de beurswaarde van de aandelen die deze Fondsen houden.

(…)

4. Om die reden heeft Dresdner Bank overleg gepleegd met het Ministerie van Financiën die bereid is de navolgende ruling af te geven.

In de ruling gericht aan de bieder en de Fondsen wordt opgenomen wat het voornemen is van de bieder (verkoop van alle activa van de Fondsen en de grote dividenduitkering) en wat de mogelijke consequenties zijn voor de Verkopers van de aandelen in de Fondsen en voor de Fondsen zelf.

Ter voorkoming van iedere belastingheffing bij de Fondsen en bij de Verkopers wil het Ministerie van Financiën een lump sum afdracht ontvangen van f. 1,5 miljard à f. 2 miljard die op voorhand door de bieder wordt gegarandeerd en die gerelateerd is aan de volgende uitgangspunten. De Verkopers worden in drie groepen verdeeld. Iedere Verkoper die in één groep valt moet per aandeel een deel van de lump sum dragen, welke bijdrage door de bieder namens de Verkopers ingehouden wordt op de biedprijs en door de bieder namens de Verkopers moet worden afgedragen aan Financiën, te weten;

Van de groep particulieren (incl. pensioenfondsen) 2% à 3%

Van de groep buitenlanders 5% à 7,5%

Van de groep Vpb plichtige vennootschappen 10% à 12,5%

De exacte omvang van de lump sum en de daarmee gerelateerde afdracht van de groepen moet nog nader uitonderhandeld worden met Financiën.”

1.12 Bij brief van 29 september 1999 (D/17, blz. 1) heeft [medeverdachte] bestuurders van de Dordtsche ([betrokkene 2]) en ME ([betrokkene 4] en [betrokkene 1]) uitgenodigd voor een bespreking op 1 oktober 1999 ten kantore van ME. In deze brief schrijft [medeverdachte] onder andere:

“Op deze bijeenkomst wil VPV/Dresdner Bank samen met haar fiscaal adviseur de heer [adviseur] van kpmg Meijburg u een toelichting geven over de plannen die zij heeft ten aanzien van de diverse houdstermaatschappijen. Bijgaande notitie gaat in op de fiscale aspecten van de plannen. Hoewel wij van u geen enkele toezegging vragen, los van de vertrouwelijkheid rondom deze zaak, zijn wij met name geïnteresseerd in de vraag of er van uw kant geen onoverkomelijke, blokkerende obstakels zijn ten aanzien van de door ons gekozen fiscale route.”

In de bij deze brief gevoegde, door [adviseur] opgestelde notitie van 28 september 1999 met de titel ‘Betreft: Houdstermaatschappij Koninklijke Olie’ (D/17, blz. 2 en 3) is onder andere het volgende opgenomen:

“In de vroege zomer van 1999 is een plan besproken en uitgewerkt om te komen tot een openbaar bod op alle gewone aandelen (…) in (…) ME, uitgaande van verkoop van het belang in Koninklijke Olie (hierna: RD) aan deze maatschappij zelf (inkoop van aandelen). In verband met de gekozen route voor het zonder belastingheffing kunnen afwikkelen van de meerwaarde op het RD-pakket sinds de verkrijging daarvan, was gekozen voor de inschakeling van een buitenlandse bank die het bod zou uitbrengen (en de vennootschap op enigerlei wijze zou continueren, met een herziene doelstelling).

Een nader uitgewerkt plan met daarin een “marsroute” is op het Ministerie van Financiën (hierna: MvF) besproken. Men toonde zich “niet gecharmeerd” en kondigde aan de opzet te zullen bestrijden met bijzondere rechtsmiddelen (…).

Aan het slot van de desbetreffende bespreking kreeg het gesprek een onverwachte wending, toen positief werd gereageerd vanuit MvF op de gedachte om een nader plan uit te werken voor alle AEX-genoteerde RD-houdstermaatschappijen (…).

Als gevolg is een plan in hoofdlijnen gepresenteerd, per houdstermaatschappij nader uitgewerkt, dat uitging van een openbaar bod op DPM 50/50 in contanten/aandelen RD. (…) Nadat dit vrij ingewikkelde stappenplan niet op fiscaal-theoretische bezwaren leek te stuiten, kwam een verrassende wending door het voorstel uit MvF om de fiscale consequenties van beleidsmatige aarzeling af te komen door middel van een lumpsum. Daarin zou moeten worden verwerkt:

(…)

Dit zou betekenen dat voor alle aandeelhouders de transactie belastingvrij zou geschieden!

De nadere uitwerking vereist een gedifferentieerd bod, dat de goedkeuring behoeft van SER en AEX.”

1.13 Volgens [medeverdachte] was hij in oktober 1999 drie weken met vakantie en zijn de onderhandelingen met Financiën toen op een laag pitje gezet.

1.14 Medio november 1999 is er een discussie ontstaan tussen de onderhandelaars van VPV en Financiën over met name de door VPV gewenste financiering en de wijze van betaling van de overname. De oplossing voor dit probleem werd enkele dagen later gevonden in een voor beide partijen acceptabele nieuwe betalingsconstructie. Op 2 december 1999 hebben VPV en Financiën mondeling overeenstemming bereikt over de fiscale afdracht door VPV in het kader van een openbaar bod op de houdsters. Die overeenstemming is schriftelijk vastgelegd op 10 december 1999. Op basis van deze overeenkomst kwam het totaalbedrag van de fiscale afdracht, wanneer een en ander volgens plan zou lopen, in ieder geval qua omvang, neer op een bedrag dat weinig verschilde van het bedrag dat werd genoemd in het onder meer op 9 en 17 september 1999 besproken overallplan van 6 september 1999. Het totaalbedrag van de fiscale afdracht bleef daarmee ook binnen de in de brief van de juridisch adviseur van VPV aan de SER en de AEX van 27 september 1999 genoemde bandbreedte van NLG 1,5 à 2 miljard (D/15). Op de Amsterdamse effectenbeurs is de handel in de houdsters en TGO en TGP op 6 december 1999 geschorst, nadat Financiën de beurs over de overeenstemming met VPV had ingelicht. Een week later, na openbaarmaking van dit bericht, is de handel hervat.

1.15 De onderhandelingen die VPV met Financiën heeft gevoerd, hebben geleid tot fiscale vaststellingsovereenkomsten van 10 december 1999 ten behoeve van Calvé, ME, Dordtsche, Maxwell (en TGO en TGP). Na deze datum heeft nog een aantal besprekingen tussen VPV en Financiën plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze besprekingen is op 22 december 1999 een aanvulling tot stand gekomen op de fiscale vaststellingsovereenkomsten van 10 december 1999 ten aanzien van Dordtsche en Maxwell (en TGO en TGP). Dresdner/VPV heeft uiteindelijk op Dordtsche en Maxwell een geslaagd bod gedaan.

De aandeelhouders van Calvé hebben het bod door Dresdner/VPV niet geaccepteerd. Hierna is de betrokkenheid van Dresdner/VPV in dezen met betrekking tot deze houdstervennootschap geëindigd. Later hebben Fortis en de Zwitserse bank UBS Warburg, nadat zij met Financiën een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten, een bod gedaan op Calvé, welk bod ook is geëffectueerd.

ME heeft via een bijzondere vergadering van aandeelhouders beslist dat zij, indien op basis van de afgesloten fiscale vaststellingsovereenkomst door Dresdner/VPV een openbaar bod zou worden gedaan, met dat bod niet akkoord zouden gedaan. Dresdner/VPV heeft vervolgens geen bod uitgebracht op de effecten van ME.

ME is uiteindelijk van de beurs gehaald nadat Fortis op 21 december 2001 een openbaar bod had gedaan op ME. Fortis had hieromtrent geen fiscale vaststellingsovereenkomst met Financiën gesloten. Het bod werd, ondanks het ontbreken van een dergelijke vaststellingovereenkomst, geaccepteerd mede omdat Fortis had aangegeven zekerheid te willen bieden voor een eventuele claim van de fiscus zodat de aandeelhouders gevrijwaard bleven van een belastingclaim.

De houdstervennootschappen Dordtsche en Maxwell accepteerden het eerste bod dat werd gedaan door Dresdner/VPV niet. Hierop is door VPV opnieuw met Financiën onderhandeld. Naar aanleiding van deze onderhandelingen zijn nieuwe vaststellingsovereenkomsten gesloten. Vervolgens is een hernieuwd bod gedaan op Dordtsche en Maxwell door Dresdner/VPV, nu tezamen met ABN Amro via de speciaal daarvoor opgerichte rechtspersoon Groothoofdspoort N.V.. Dit bod is vervolgens door de aandeelhouders van Dordtsche en Maxwell geaccepteerd en vervolgens ook gestand gedaan.

2. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Door de verdediging zijn drie verweren gevoerd die haars inziens moeten uitmonden in een niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging van de verdachte. Bij de bespreking van deze verweren stelt het hof het volgende voorop. Niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging komt als in artikel 359a Wetboek van Strafvordering voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

2.1 Verplichtingen en bevoegdheden van de toezichthouders

Door de raadslieden van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat, naar het hof begrijpt, het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE, inmiddels: Autoriteit Financiële Markten (AFM)), de AEX en de top van het Ministerie van Financiën de verdachten en VPV -kort gezegd- niet naar behoren hebben geïnformeerd terwijl zij dat op grond van hun verplichtingen en bevoegdheden wel hadden behoren te doen.

De verdediging is van oordeel dat de autoriteiten, op het moment dat de vermoedens van handel met voorwetenschap ontstonden, minst genomen VPV actief van dit vermoeden op de hoogte hadden moeten stellen en hadden moeten waarschuwen niet met voorwetenschap te handelen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Voor zover is betoogd dat (de top van) het Ministerie van Financiën de verdachten en VPV niet heeft geïnformeerd of heeft gewaarschuwd niet met voorwetenschap te handelen mist dit verweer feitelijke grondslag. Een medewerker van Financiën die betrokken was bij de onderhandelingen, [Onderhandelaar Financiën 1], schrijft op 22 oktober 1999 aan de Minister en Staatssecretaris (D/47, p 2): “Afwijzing van vooroverleg onder verwijzing naar koersgevoeligheid is geen goed denkbare route omdat dat opgeld doet voor het meeste vooroverleg met beursgenoteerde ondernemingen. Overigens zij vermeld dat partijen bij herhaling is gewezen op hun verantwoordelijkheid in deze.” [Onderhandelaar Financiën 1] heeft gedurende diens verhoor verklaard (G-8/2, p. 3 en 4): “Ik heb [adviseur] en [medeverdachte] er wel op gewezen dat zij een verantwoordelijkheid hadden waar het gaat om koersgevoelige informatie. Die verantwoordelijkheid zou zich onder andere moeten uiten in het contact leggen met de SER en de AEX (…)” en “[Onderhandelaar Financiën 2] en ik hebben [adviseur] en [medeverdachte] reeds vanaf het begin van de besprekingen er meerdere malen op gewezen dat zij in verband met de fusiecode de AEX en de SER tijdig moeten informeren.” De inhoud van deze verklaringen kan naar het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan als verband houdend met het risico van handel met voorwetenschap. Deze door [Onderhandelaar Financiën 2] en [Onderhandelaar Financiën 1] tegenover [adviseur] en [medeverdachte] gedane uitlatingen moeten daarom worden gezien als een meermalen geuite inlichting / waarschuwing afkomstig van het Ministerie van Financiën gericht aan VPV en aan haar onderhandelaars. Een andersluidende verklaring is niet aannemelijk geworden. Het verweer wordt daarom in zoverre verworpen. Deze inlichting / waarschuwing heeft ook ten aanzien van verdachte te gelden nu hij feitelijk leidinggaf aan VPV. Hierbij betrekt het hof de omstandigheid dat de verdachte, zoals elders in het arrest is toegelicht, niet alleen formeel -als leidinggevende van VPV- op de hoogte werd gehouden, maar tevens wetenschap had van specifieke feiten en omstandigheden. Het verweer wordt daarom in zoverre verworpen.

Ten aanzien van het verweer met betrekking tot de verplichtingen en bevoegdheden van de STE/AFM en AEX overweegt het hof als volgt.

Uit het dossier komt naar voren dat de genoemde autoriteiten in de periode van 17 september 1999 tot en met begin december 1999 meermalen onderling contact hebben gehad. De gevoerde contacten hadden betrekking op met name de eerder genoemde houdstervennootschappen. Er waren vermoedens dat sprake zou zijn van handel met voorwetenschap in deze houdstervennootschappen. Dit vermoeden werd gewekt doordat een toename werd gesignaleerd in de handel in deze fondsen, de inhoud van een brief van 27 september 1999 van de juridisch adviseur van VPV aan de AEX en de SER (D/15) en de op 28 september 1999 gevolgde bespreking tussen [medeverdachte] en de advocaat van VPV enerzijds en vertegenwoordigers van SER en AEX anderzijds, waarin melding werd gemaakt van een op handen zijnde overeenkomst met Financiën betreffende de fiscale gevolgen van de overname van enkele houdstervennootschappen. Hieruit ontstond de zorg dat de niet openbare koersgevoelige informatie niet tijdig openbaar gemaakt zou worden. Door de AEX is navraag gedaan bij Financiën, maar dit Ministerie heeft geen nadere informatie verschaft omdat de betrokken medewerkers van Financiën, gelet op artikel 67 Algemene wet inzake rijksbelastingen, zich hebben beroepen op hun fiscale geheimhoudingsverplichting. De top van het Ministerie van Financiën zou de AEX en de STE inlichten als tijdens de onderhandelingen met VPV de aanmerkelijke kans zou ontstaan dat een vaststellingsovereenkomst met Financiën zou worden gesloten. Dat gebeurde op 6 december 1999, waarop de handel in de fondsen TGO en TGP voor een week is stilgelegd.

Dat VPV in de periode van september tot en met begin december 1999 niet is geïnformeerd over deze vermoedens staat vast.

Naar het oordeel van het hof had het inderdaad op de weg van de toezichthouders gelegen om, op grond van hun taakuitoefening, [medeverdachte], de verdachte en/of VPV te waarschuwen niet met voorwetenschap te handelen. Hierbij merkt het hof echter op dat deze autoriteiten een volstrekt andere informatiepositie hadden dan de verdachten die immers zelf het best van de stand van zaken van de onderhandelingen tussen VPV en het Ministerie van Financiën op de hoogte waren.

Naar het oordeel van het hof heeft het handelen van de genoemde autoriteiten geen invloed op de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van de vervolging van dit feit. De enkele omstandigheid dát de verdachten niet zijn geïnformeerd door de genoemde autoriteiten brengt niet mee dat het vervolgingsrecht van het Openbaar Ministerie is komen te vervallen. De genoemde autoriteiten hebben een eigen toezichtstaak en staan los van het onafhankelijk van hen opererende Openbaar Ministerie. In het handelen van de autoriteiten ziet het hof derhalve geen beletsel op grond waarvan het Openbaar Ministerie niet tot vervolging van dit feiten had mogen overgaan. Het verweer op niet ontvankelijkheid wordt in zoverre verworpen.

2.2 Onderzoek naar een ‘lekincident’

Door de raadslieden van verdachte is gesteld dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging omdat het Openbaar Ministerie inbreuk heeft gemaakt op de beginselen van een goede procesorde, waarbij de belangen van de verdachten op grove wijze zijn veronachtzaamd. De raadslieden hebben hiertoe aangevoerd dat het Openbaar Ministerie een onderzoek naar het ‘lekken’ naar de pers van stukken die betrekking hebben op deze zaak opzettelijk zou hebben gefrustreerd, dan wel dat het Openbaar Ministerie met een aan voorwaardelijk opzet gelijkstaande laksheid deze kwestie zou hebben behandeld.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De raadsman heeft bij brief van 31 januari 2008 de correspondentie tussen het Openbaar Ministerie (J.H. Tonino en G. Th. Hofstee) enerzijds en de voormalig raadsman van de verdachte (J.M. Sjöcrona) anderzijds aan het hof doen toekomen. Deze correspondentie is ter terechtzitting in hoger beroep besproken. Zowel mr. Tonino als mr. Hofstee is ter terechtzitting als getuige gehoord. Uit de correspondentie en de afgelegde verklaringen is het volgende naar voren gekomen.

Bij brief van 21 november 2002 heeft mr. Sjöcrona aan mr. Tonino verzocht onderzoek te doen naar het ‘lekken’ van processtukken naar de pers. Er is toen verzocht door de Rijksrecherche een onderzoek te laten instellen om te achterhalen door wie stukken zijn ‘gelekt’. Na correspondentie over en weer heeft mr. Hofstee bij brief van 10 januari 2003 aan mr. Sjöcrona bericht dat “gelet op het grote aantal betrokkenen aan wie in deze zaak stukken ter beschikking zijn gesteld (…) nog geen sprake is van verdenking van opzettelijke schending van wettelijke geheimhoudingsplicht / beroep- of ambtsgeheimen”. Voorts wordt in deze brief een onderzoek aangekondigd naar de haalbaarheid van een succesvol Rijksrecherche onderzoek. Mr. Hofstee heeft ter terechtzitting in hoger beroep toegelicht dat inhoudelijke onderzoeken naar ‘lekken’ in de regel geen resultaat opleveren en dat eerst een ‘haalbaarheidsonderzoek’ pleegt te worden gedaan. De laatste brief in de correspondentie is een brief van mr. Hofstee van 28 december 2004 waarin deze aan mr. Sjöcrona bericht dat “een inventarisatie heeft plaatsgevonden van alle stukken die door de FIOD aan anderen zijn verstrekt”. Deze inventarisatie heeft opgeleverd “dat reeds tijdens het opsporingsonderzoek (…) een aantal verklaringen aan de betreffende getuigen ter inzage of afschrift is afgegeven, en er stukken aan een deskundige zijn verstrekt, alsmede aan de AFM en in latere instantie aan DNB”. Hieraan wordt de volgende conclusie verbonden: “de kring van personen die bekend was met de inhoud van de zaak, en die over bepaalde stukken hebben beschikt, (was) reeds dermate groot, dat een Rijksrechercheonderzoek een te grote inspanning zou opleveren, gelet op het te verwachten geringe resultaat”.

Uit de op de terechtzitting afgelegde verklaringen van mrs. Tonino en Hofstee heeft het hof geconcludeerd dat het Openbaar Ministerie ruime ervaring had met onderzoeken naar ‘lekincidenten’. Het was gebruikelijk dat voordat tot een inhoudelijk onderzoek werd overgegaan eerst een haalbaarheidsonderzoek werd uitgevoerd. Met een haalbaarheidsonderzoek wordt getracht inzicht te krijgen in de verspreiding van de relevante stukken. Bij een grote verspreidingsgraad wordt een inhoudelijk onderzoek niet uitgevoerd omdat de mogelijkheid van een positief resultaat van een dergelijk onderzoek -naar de ervaring leerde- miniem zou zijn. Deze praktijk is naar het oordeel van het hof begrijpelijk en niet op voorhand als onzorgvuldig aan te merken. Onderzoeken naar ‘lekincidenten’ zijn naar hun aard ingewikkeld, immers: vermoedelijk zal niemand bevestigen dat hij of zij degene is geweest die heeft ‘gelekt’. Een hoge verspreidingsgraad van de relevante stukken maakt een dergelijk onderzoek vrijwel onmogelijk.

De raadsman van verdachte heeft de grote verspreiding van de stukken betwist en heeft daarbij met name verwezen naar een memo van 16 januari 2003 aan [betrokkene 5] die belast was met dit onderzoek. Uit dit memo komt, naar de raadsman stelt, de beperkte verspreiding van de relevante stukken naar voren. Naar het oordeel van het hof brengt de opsomming in dit memo, die inderdaad van beperkte omvang is, niet mee dat kan worden vastgesteld dat de verspreidingsgraad dermate klein was dat een inhoudelijk onderzoek gerechtvaardigd zou zijn. Het memo betreft immers slechts een opsomming van de personen aan wie door de FIOD stukken zijn verstrekt. Enige verdere verspreiding kan aan de hand van dit memo niet worden uitgesloten. De hierboven weergegeven conclusie zoals verwoord in de brief van 28 december 2004 is onder deze omstandigheden naar het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

Het is niet aannemelijk geworden dat het ‘lekken’ waarvan naar het oordeel van het hof vaststaat dat dit heeft plaatsgevonden, valt toe te rekenen aan het Openbaar Ministerie. Noch is vast kunnen worden gesteld door wie informatie is ‘gelekt’ en of dit opzettelijk is gebeurd. Het hof heeft voorts niet vast kunnen stellen welke informatie daadwerkelijk is gelekt. Niet kan worden uitgesloten dat is ‘gelekt’ door één of meer personen behorende bij het Openbaar Ministerie of de verdediging, dan wel enige andere betrokken instantie of persoon. Het onderzoek dat hiernaar is uitgevoerd heeft geen resultaat opgeleverd, anders dan de constatering dat de groep mensen die de beschikking had over de stukken inmiddels te groot was geworden en dat het de verwachting was dat inhoudelijk onderzoek geen resultaat zou opleveren. Het is niet aannemelijk geworden dat het gehouden onderzoek ontoereikend is geweest. De berichtgeving van het Openbaar Ministerie over een en ander aan de verdediging is echter onvoldoende duidelijk geweest en, gezien de grote tijdsspanne, onvoldoende adequaat geweest. Dit doet echter niet af aan het voorgaande. De indruk die bij de verdediging is ontstaan dat zij met een kluitje in het riet is gestuurd is naar het oordeel van het hof weliswaar niet onbegrijpelijk, maar onterecht. De conclusie van het Openbaar Ministerie dat een inhoudelijk onderzoek geen resultaat op zou leveren getuigt naar het oordeel van het hof -ook in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd- niet van onzorgvuldigheid gelet op de eerdere ervaringen met onderzoeken naar ‘lekincidenten’ waarbij telkens geen resultaat werd geboekt. Er is naar het oordeel van het hof bij deze stand van zaken derhalve in dezen reeds om die reden geen sprake van een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde op grond waarvan het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk verklaard zou moeten worden. Het verweer op niet ontvankelijkheid wordt in zoverre verworpen.

2.3 Gelijkheidsbeginsel

Door de raadslieden van verdachte is gesteld dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging omdat het Openbaar Ministerie het gelijkheidsbeginsel zou hebben geschonden en -naar het hof begrijpt- in strijd met het verbod op willekeur zou hebben gehandeld. De raadslieden hebben hiertoe aangevoerd dat het Openbaar Ministerie een (oud-) bestuurder van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) niet heeft vervolgd terzake van handel met voorwetenschap en dat het Openbaar Ministerie, blijkens een door de AFM uitgebracht persbericht, zelf aan de AFM heeft laten weten dat in dat geval het zeer aannemelijk wordt geacht dat “de voorwetenschap geen enkele rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de gewraakte transactie” en “zou in dit of een vergelijkbaar geval aangifte worden gedaan, dan zou dat niet leiden tot enige vorm van vervolging”. Volgens de raadslieden heeft het Openbaar Ministerie door op deze manier te handelen inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, aangezien hun cliënten in een, zo stelt de verdediging, vergelijkbare zaak wel zijn vervolgd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de door de advocaat-generaal ter terechtzitting van 16 mei 2008 overgelegde stukken en de daarop door hem gegeven toelichting moet naar ’s hofs oordeel worden afgeleid dat het Openbaar Ministerie -anders dan lijkt te moeten worden opgemaakt uit het door de verdediging overgelegde persbericht van de AFM- om redenen van opportuniteit heeft afgezien van vervolging in het door de verdediging bedoelde geval; daarbij heeft het Openbaar Ministerie zich kennelijk in het bijzonder laten leiden door een inschatting van de ernst van het feit en is in aanmerking genomen dat in die zaak volgens het Openbaar Ministerie sprake was van een ‘beperkt financieel belang’ van betrokkene, terwijl geen sprake leek te zijn van ‘enig integriteitsprobleem, mogelijk wel van een (beperkte) slordigheid’. Tegen deze achtergrond beschouwd valt niet in te zien waarom deze beslissing, waarvan de juistheid hier niet ter discussie staat, meebrengt dat het gelijkheidsbeginsel dan wel het verbod van willekeur in de weg staat aan vervolging in de onderhavige zaak, die een geheel ander feitencomplex betreft. De enkele omstandigheid dat de verdachte zelf van oordeel is integer te hebben gehandeld is -hoezeer hem ook als de verdachte het voordeel van de twijfel moet worden gegund- onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Het verweer op de niet ontvankelijkheid faalt derhalve ook in dit opzicht.

3. Juridisch kader

Het hof stelt ten aanzien van het toe te passen recht het volgende voorop.

3.1 Aan de verdachte is onder meer ten laste gelegd het handelen in strijd met het bepaalde in artikel 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), alsmede het geven van opdracht tot en/of feitelijke leiding aan dergelijk handelen door VPV. Dit artikel luidde ten tijde van de ten laste gelegde feiten (eind 1999) (voor zover hier van belang) als volgt:

1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:

a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende effectenbeurs (…) of

b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.

2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:

a. die niet openbaar is gemaakt; en

b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers.

(…)

3.2 Deze bepaling, die per 1 januari 1999 in werking was getreden, strekte -evenals de bepaling waarvoor zij in de plaats was gekomen en het daar weer aan voorafgegane artikel 31a Wte (ingevoegd bij Wet van 1 juli 1992, Stb 1992, 378)- tot uitvoering van Richtlijn 89/592/EEG inzake transacties door ingewijden (Pb EG 1989, L 334/30). Van belang is dat met deze richtlijn geen totale harmonisatie werd beoogd. Dit volgt met name uit de totstandkomingsgeschiedenis, alsmede uit de in artikel 6 van de Richtlijn omschreven bevoegdheid van de lidstaten om strengere of aanvullende voorschriften vast te stellen. Richtlijn 89/592/EEG bepaalde (voor zover hier van belang) het volgende:

Artikel 1

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. voorwetenschap: niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die betrekking heeft op een of meer emittenten van effecten of op een of meer effecten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, aanwijsbare invloed zou kunnen hebben op de koers van dat effect of van die effecten; (…)

Artikel 2

1. Elke lid-staat verbiedt personen die

- vanwege hun hoedanigheid als lid van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de emittent,

- vanwege hun deelneming in het kapitaal van de emittent, of

- omdat zij toegang hebben tot deze informatie vanwege de uitoefening van hun werk, hun beroep of hun functie

over voorwetenschap beschikken, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk, effecten van de emittent of van de emittenten op wie deze voorwetenschap betrekking heeft, te verwerven of te vervreemden met gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap.

2. Indien de in lid 1 bedoelde personen vennootschappen of andere rechtspersonen zijn, is het in dat lid vervatte verbod eveneens van toepassing op de natuurlijke personen die meewerken aan de beslissing de transactie voor rekening van de rechtspersonen in kwestie uit te voeren. (…)

3.3 Met ingang van 12 april 2003 is deze Richtlijn ingetrokken. Daarvoor in de plaats getreden is Richtlijn 2003/6/EG, betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (Pb EU 2003, L 339/70, hierna ook: Richtlijn Marktmisbruik). Deze nieuwe Richtlijn luidt (voor zover in dit verband van belang) als volgt:

Artikel 1

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. ‘voorwetenschap’: niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer emittenten van financiële instrumenten of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.

(…)

Artikel 2

1. De lidstaten verbieden de in de tweede alinea bedoelde personen die over voorwetenschap beschikken om gebruik te maken van deze voorwetenschap door, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk de financiële instrumenten waarop deze voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden, of te trachten deze te verwerven of te vervreemden.

De eerste alinea is van toepassing op iedere persoon die in het bezit van die informatie is:

a. vanwege zijn hoedanigheid als lid van de bestuurs-, leidinggevende of toezichthoudende organen van de emittent, of

b. vanwege zijn deelneming in het kapitaal van de emittent, of

c. vanwege het feit dat hij toegang heeft tot de informatie vanwege de uitoefening van zijn werk, beroep of functie, of

d. vanwege criminele activiteiten.

2. Indien de in lid 1 bedoelde persoon een rechtspersoon is, is het in dat lid vervatte verbod tevens van toepassing op de natuurlijke personen die deelnemen aan de beslissing de transactie voor rekening van de rechtspersoon in kwestie uit te voeren.

3. Dit artikel is niet van toepassing op transacties die worden verricht ter nakoming van een opeisbaar geworden verplichting tot verwerving of vervreemding van financiële instrumenten als deze verplichting voortvloeit uit een overeenkomst die werd gesloten voordat de voorwetenschap werd verkregen.

(…)

(Artikel 3)

(…)

Artikel 4

De lidstaten dragen er zorg voor dat de artikelen 2 en 3 ook toegepast worden op iedere andere persoon dan de in die artikelen bedoelde persoon die over voorwetenschap beschikt en weet of zou moeten weten dat het om voorwetenschap gaat.

3.4 De Richtlijn Marktmisbruik strekt naar het oordeel van het Hof -anders dan de oude Richtlijn 89/592/EEG- tot totale harmonisatie, in ieder geval met betrekking tot de verbodsnormen die effectentransacties met voorwetenschap moeten tegengaan en de daarbij behorende definities. Aan de nationale wetgever wordt geen enkele vrijheid gelaten het bereik van de verbodsbepalingen ruimer of enger te bepalen dan uit de Richtlijn voortvloeit. Inmiddels is deze nieuwe Richtlijn in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd, aanvankelijk door middel van de Wet Marktmisbruik (Stb. 2005, 346) en met ingang van 1 januari 2007 door middel van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). De artikelen 5:53 en 5:56 Wft luiden thans (voor zover hier van belang) als volgt:

Artikel 5:53

1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder voorwetenschap : bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een uitgevende instelling (…) waarop de financiële instrumenten betrekking hebben of omtrent de handel in deze financiële instrumenten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de financiële instrumenten of op de koers van daarvan afgeleide financiële instrumenten. (…)

Artikel 5:56

1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie personen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:

a. in of vanuit Nederland (…) in financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend (…);

(…)

2. De in het eerste lid bedoelde categorieën zijn:

a. personen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij het dagelijks beleid bepalen of mede bepalen dan wel toezicht houden op het beleid en de algemene gang van zaken van de uitgevende instelling, bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, waarop de voorwetenschap betrekking heeft;

b. personen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij beschikken over een gekwalificeerde deelneming in de uitgevende instelling, bedoeld in artikel 5:53, vierde lid, onderdeel a, of die financiële instrumenten heeft uitgegeven als bedoeld in het eerste lid, onderdeel c waarop de voorwetenschap betrekking heeft;

c. personen die toegang hebben tot informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie; en

d. personen die over voorwetenschap beschikken uit hoofde van betrokkenheid bij strafbare feiten.

3. Het is een ieder die niet behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie en die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt, verboden om gebruik te maken van die voorwetenschap door:

a in of vanuit Nederland of een staat die geen lidstaat is een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in financiële instrumenten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a;

(…)

4. (…)

5. Het eerste en derde lid zijn niet van toepassing op het verrichten of bewerkstelligen van transacties in financiële instrumenten:

a ter nakoming van een opeisbare verbintenis die reeds bestond op het tijdstip waarop degene die de transactie verrichtte of bewerkstelligde kennis kreeg van informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, eerste volzin, met betrekking tot de uitgevende instelling (…) waarop die financiële instrumenten betrekking hebben;

(…)

3.5 In de periode waarop de ten laste gelegde feiten betrekking hebben, was de Richtlijn Marktmisbruik (2003/6/EG) nog niet in werking getreden. Reeds om die reden komt in de onderhavige zaak directe werking van de bepalingen van deze latere Richtlijn, dan wel interpretatie van het destijds geldende voorschrift van artikel 46 (oud) Wte conform deze Richtlijn niet aan de orde; het rechtskarakter van een richtlijn verzet zich daartegen. In beginsel heeft artikel 46 (oud) Wte 1995, zoals dit luidde in de periode waarop de tenlastelegging betrekking heeft, hier dan ook als uitgangspunt te gelden, zij het dat die bepaling uiteraard in overeenstemming met het destijds geldende Europese recht (in het bijzonder Richtlijn 89/592/EEG) moet worden uitgelegd.

3.6 Anders dan in de casus van het arrest HR 31 mei 2005, NJ 2005, 458, op welke arrest de verdediging zich onder andere beroept, is de Richtlijn Marktmisbruik inmiddels, zoals hiervoor al is aangegeven, in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Nu op dit vlak geen specifiek overgangsrecht voorhanden is, brengt het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) mee dat de vraag rijst of sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging en zo ja, welk complex van bepalingen in dat geval het gunstigst is voor de verdachte: artikel 46 (oud) Wte 1995, dat in het licht van de oude Richtlijn moet worden begrepen, dan wel de artikelen 5:53 en 5:56 Wft, die overeenkomstig de Richtlijn Marktmisbruik moeten worden uitgelegd. Deze kwestie is door de verdediging opgeworpen ten aanzien van drie onderwerpen: de koersgevoeligheid, het vereiste van causaal verband en het onderscheid tussen primaire en secundaire insiders.

3.7 Koersgevoeligheid

Het begrip ‘voorwetenschap’ in artikel 1, eerste lid, Richtlijn 89/592/EEG betrof (blijkens de Nederlandse versie van de tekst) informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, aanwijsbare invloed zou kunnen hebben op de koers. Artikel 1 van de huidige Richtlijn Marktmisbruik rept in dit verband, kort gezegd, van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 2005 (NJ 2005, 458, r.o. 5.4) naar aanleiding van dit verschil in terminologie geoordeeld dat ‘niet voor redelijke twijfel vatbaar’ is dat deze beide Richtlijnen ‘voor wat betreft de strafbaarstelling van handelen met voorkennis een aanzienlijke (significante) mate van invloed op de koers vereisen, terwijl op dat punt ook het ter implementatie van eerstgenoemde Richtlijn strekkende artikel 46 (oud) Wte 1995 in die zin moet worden uitgelegd’. Het hof neemt deze beslissing dan ook als uitgangspunt en het voegt er aan toe dat naar zijn oordeel evenmin voor redelijke twijfel vatbaar is dat het bepaalde in artikel 5:53 Wft, dat immers de implementatie behelst van hetgeen in de laatstbedoelde Richtlijn is neergelegd, in dezelfde zin moet worden begrepen. In zoverre wijkt het in de Wte neergelegde verbod van handel met voorwetenschap derhalve niet af van het in de Wft neergelegde verbod dienaangaande.

3.8 Causaal verband (gebruik maken van)

3.8.1 Blijkens artikel 2, eerste lid, van Richtlijn 89/592/EEG betrof het toenmalige verbod gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap. In artikel 46 lid 1 (oud) Wte is dit geïmplementeerd als een verbod om beschikkende over voorwetenschap een transactie te verrichten of te bewerkstelligen. Uit de preambule van de Richtlijn kan worden opgemaakt dat de Richtlijn uitsluitend betrekking heeft op misbruik van voorwetenschap. De ‘activiteiten van market makers, van instellingen die gemachtigd zijn als wederpartij op te treden of van effectenmakelaars die over voorwetenschap beschikken en waarvan de eerste twee zich beperken tot respectievelijk het kopen en verkopen van effecten in het kader van de uitoefening van hun normale werkzaamheden en laatstgenoemden zich beperken tot het uitvoeren van orders’ vallen daar op zichzelf bijvoorbeeld niet onder. Het derde lid van het Nederlandse artikel 46 (oud) Wte zondert die (en enkele andere) gevallen dan ook uitdrukkelijk uit van het in het eerste lid neergelegde verbod. Daarnaast biedt het vierde lid van deze Nederlandse bepaling de mogelijkheid om bij algemene maatregel van bestuur nog meer categorieën van transacties uit te zonderen. Voor het overige geldt echter dat volgens artikel 46 lid 1 (oud) Wte geen causaal verband tussen het verrichten of bewerkstelligen van een transactie en het beschikken over voorwetenschap bewezen hoeft te worden. De door de verdediging gevoerde verweren in dit verband die uitgaan van een te bewijzen causaal verband worden dan ook door het hof verworpen. Afgezien van een mogelijk beroep op een schulduitsluitingsgrond is dus het enkele verrichten of bewerkstelligen van een transactie door degenen die over voorkennis beschikken en niet binnen de termen van het derde of vierde lid van artikel 46 (oud) Wte 1995 vallen reeds strafbaar.

3.8.2 Artikel 2 van de Richtlijn Marktmisbruik uit 2003 betreft een verbod voor degenen die over voorwetenschap beschikken om van deze voorwetenschap gebruik te maken door de financiële instrumenten (bijvoorbeeld: effecten) waarop deze voorwetenschap betrekking heeft te verkrijgen of te vervreemden, of te trachten deze te verwerven of te vervreemden. In vergelijking met de Richtlijn uit 1983 valt op dat de toevoeging ‘welbewust’ is komen te vervallen. De totstandkomingsgeschiedenis wijst erop dat getracht is te voorkomen dat hier een causaliteitseis werd gesteld. De delictsomschrijving van artikel 5:56, eerste lid, Wft vereist in aansluiting hierop eveneens het ‘gebruik maken van’ voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen. De Richtlijn Marktmisbruik geeft, zoals hiervoor is aangegeven, geen aanleiding te veronderstellen dat aldus is overgegaan tot het invoeren van een causaliteitseis. Ook de kamerstukken die aan de totstandkoming van artikel 5:56 Wft vooraf zijn gegaan, wijzen niet in die richting. In de Nota naar aanleiding van het Verslag (kamerstuk 29 827, nr. 7) is hierover het volgende opgemerkt:

‘In de memorie van toelichting wordt ten aanzien van het nieuw geïntroduceerde bestanddeel «gebruik maken van» opgemerkt dat er een «instrumenteel verband» moet bestaan tussen de kennis (i.e. de voorwetenschap) waarover een persoon beschikt en de transactie die hij verricht. De leden van de fracties van het CDA en de VVD vragen waarom hier geen gebruik is gemaakt van het juridisch gebruikelijke begrip «causaal verband».

Het bestanddeel «gebruik maken van» was reeds opgenomen in richtlijn nr. 89/592/EEG. Bij implementatie van deze richtlijn is er toen niet voor gekozen om dit bestanddeel in de verbodsbepaling van de wet op te nemen. Dit heeft tot gevolg dat in het huidige artikel 46 van de Wte 1995 het louter verrichten van transacties door een persoon die over voorwetenschap beschikt strafbaar is gesteld. Aangezien aan de harmoniserende werking van de richtlijn Marktmisbruik de nodige betekenis toekomt is ervoor gekozen om het bestanddeel «gebruik maken van» thans wel op te nemen in de verbodsbepaling. Een persoon die een transactie pleegt, maakt gebruik van voorwetenschap indien deze zich bewust is of behoort te zijn van het feit dat er sprake is van een niet openbare bijzonderheid die bij openbaarmaking een significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten. Uitgangspunt is derhalve dat met het bewijs van «bewustheid» het bestanddeel «gebruik maken van» bewezen kan worden verklaard, maar daarmee wordt niet gedoeld op een causaal verband. Er hoeft derhalve niet bewezen te worden dat de transactie voorkomt uit de betreffende voorwetenschap.

Tot slot kan nog vermeld worden dat het vereiste van «bewustheid» de facto thans ook wordt gehanteerd in de strafrechtpraktijk. Iemand die een transactie verricht zonder zich er bewust van te zijn dat hij over voorwetenschap beschikt, zou zich immers onder de huidige wetgeving kunnen beroepen op een strafuitsluitingsgrond (denk aan avas) en daarmee eveneens straffeloos blijven.’

Ook overigens ziet het hof geen aanleiding om uit de woorden ‘gebruik maken van’ af te leiden dat thans -in afwijking van artikel 46 (oud) Wte- een causaliteitseis is ingevoerd. Voor het bewijs van het bestanddeel “gebruik maken van” is derhalve voldoende dat de verdachte een transactie heeft verricht of bewerkstelligd terwijl hij op dat moment over voorwetenschap beschikte.

Waar de preambule van de Richtlijn Marktmisbruik voorts enkele omstandigheden vermeldt waarin ‘het loutere feit’ dat personen die zich op de markt bewegen over voorkennis beschikken ‘op zichzelf niet beschouwd (kan) worden als gebruik van voorwetenschap’ en de artikelen 7 en 8 van deze Richtlijn daarnaast bepalen dat in de daar genoemde gevallen het verbod van artikel 2 niet van toepassing is, verschilt de wijze waarop een en ander in de Nederlandse wetgeving (in het bijzonder de artikelen 5:53 en 5:56 Wft) is geïmplementeerd niet van de voorheen in de Wte 1995 gehanteerde systematiek. De eerste drie leden van artikel 5:56 Wft behelzen -kort gezegd- voor degene die (redelijkerwijs moet vermoeden dat hij) over voorkennis beschikt het verbod om van die voorwetenschap gebruik te maken door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen, terwijl in het vijfde lid van deze bepaling enkele specifieke transacties worden genoemd waarop het verbod niet van toepassing is; tenslotte bepaalt artikel 5:56 lid 6 Wft dat bij algemene maatregel van bestuur ook andere categorieën transacties kunnen worden aangewezen waarop het eerder bedoelde verbod niet van toepassing is (waar inmiddels gestalte aan is gegeven in de vorm van artikel 2 van het Besluit marktmisbruik Wft). Afgezien van een mogelijk beroep op een schulduitsluitingsgrond geldt derhalve ook thans dat het enkele verrichten of bewerkstelligen van een transactie door iemand die (redelijkerwijs moet weten dat hij) over voorkennis beschikt reeds strafbaar is, tenzij sprake is van een wettelijke of een bij AMVB aangegeven uitzonderingsgrond.

Het hof komt hiermee in zoverre terug van zijn opvatting zoals die eerder is verwoord in zijn arrest van 1 maart 2007 (LJN BC9108).

3.9 Primaire en secundaire insiders

De raadsman heeft voorts nog betoogd dat de verdachte is aan te merken als secundaire insider in de zin van 5:56, derde lid Wft. Ten aanzien van de groep secundaire insiders geldt ten aanzien van het verbod van handel met voorwetenschap de extra eis dat zij moeten weten of redelijkerwijs moeten vermoeden dat zij over voorwetenschappen beschikken. Volgens de verdediging brengt dit met zich dat de verdachte, bij gebrek aan bewijs voor dit bewustzijnscriterium, moet worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In richtlijn 89/592/EEG werd het onderscheid tussen primaire en secundaire insiders reeds gemaakt. In de Wte 1995 was dit onderscheid niet opgenomen. In artikel 5:56 Wft is wel een onderscheid gemaakt tussen primaire en secundaire insiders. In het tweede lid zijn de categorieën personen weergegeven die als primaire insiders hebben te gelden. Dit betreft een limitatieve opsomming. Uit het derde lid blijkt de omvang van de groep van secundaire insiders. Dit zijn namelijk alle personen die niet zijn aan te merken als primaire insiders.

De reden om dit onderscheid op te nemen in de nieuwe wetgeving is blijkens de memorie van toelichting (kamerstuk 29 827, nr. 3, p. 8) gelegen in het harmonisatiedoel van richtlijn 2003/6/EG. De oude richtlijn beoogde slechts minimale harmonisatie waardoor er meer ruimte was voor de nationale wetgever om in de nationale wetstekst af te wijken van de bewoordingen in de richtlijn. Uit het enkele feit dat het onderscheid in de voorheen geldende wetgeving ontbrak, maar later wel is opgenomen in de nieuwere wetgeving volgt naar het oordeel van het hof niet noodzakelijkerwijs dat de wetgever hiermee blijk heeft gegeven van een gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van dit feit. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet dat een zodanige inhoudelijke wijziging van de delictsomschrijving in dezen is beoogd. In de wetsgeschiedenis ziet het hof geen reden om van het tegengestelde uit te gaan. In zoverre wijkt het in de Wte 1995 neergelegde verbod van handel met voorwetenschap derhalve evenmin af van het in de Wft neergelegde verbod dienaangaande.

Het hof volgt de raadsman bovendien niet in zijn betoog dat verdachte is aan te merken als secundaire insider en overweegt daaromtrent als volgt.

Bij de beoordeling van de vraag of de verdachte is aan te merken als primaire of secundaire insider dient, gezien de tekst van de tenlastelegging, feiten 2 en 4, te worden gekeken naar de positie van VPV.

In de opsomming van de groep primaire insiders in artikel 5:56, tweede lid, Wft is onder c opgenomen: “ personen die toegang hebben tot informatie als bedoeld in artikel 5:53, eerste lid, uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie”. In artikel 5:53, eerste lid Wft waarnaar wordt verwezen is de definitie van voorwetenschap opgenomen. Blijkens artikel 1:1 Wft worden onder personen zowel natuurlijke als rechtspersonen verstaan.

Ten aanzien van de feiten 2 en 4 geldt dat VPV als rechtspersoon toegang had tot kennis die geen ander in de markt bezat. De rechtspersoon VPV beschikte over informatie door toedoen van namens de rechtspersoon handelende natuurlijke personen, in de persoon van de medeverdachte [medeverdachte], die als mededirecteur van VPV, leiding gaf aan de rechtspersoon. Diens wetenschap is dan ook de rechtspersoon toe te rekenen, nu het handelen in effecten (door medeverdachte) tot de normale bedrijfsuitoefening van VPV behoorde. De rechtspersoon VPV had daarom toegang tot informatie uit hoofde van de functie van deze rechtspersoon. Dit brengt dan ook met zich dat verdachte niet is aan te merken als secundaire insider; hij gaf immers, evenals [medeverdachte], feitelijk leiding aan VPV.

Dit brengt met zich mee dat zowel bij toepassing van het artikel 5:56 Wft als artikel 46 (oud) Wte tegen de achtergrond van de Richtlijn uit 1989 een beroep op dit onderscheid faalt en de verdachte niet baat.

3.10 Conclusie

Voor de door de verdediging aangevoerde stelling dat de artikelen 5:53 en 5:56 Wft blijk geven van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de gedraging kan, gelet op het bovenstaande, geen sprake zijn. Op de onderhavige zaak is derhalve het artikel 46 (oud) 1995 in volle omvang Wte van toepassing. Alle verweren die van een andere opvatting uitgaan moeten dan ook worden verworpen.

4. Bewezengeachte

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 2 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat

Ten aanzien van feit 2:

Veer Palthe Voûte N.V. (VPV) in de periode van 11 oktober 1999 tot en met 3 december 1999 te Amsterdam, telkens beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, transacties heeft bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Amsterdam Exchanges (AEX),

immers heeft VPV toen en daar in de hierna genoemde fondsen, welke fondsen telkens genoteerd stonden aan de AEX, voor rekening van cliënten van VPV de volgende aandelen aangekocht:

- met betrekking tot het beleggingsfonds TG Oliehaven (TGO):

* op 19 oktober 1999 15830 aandelen en

* op 20 oktober 1999 679 aandelen en

* op 25 oktober 1999 875 aandelen en

* op 26 oktober 1999 500 aandelen en

* op 5 november 1999 137 aandelen en

* op 8 november 1999 1000 aandelen en

* op 12 november 1999 4800 aandelen en

* op 15 november 1999 4000 aandelen en

* op 25 november 1999 9100 aandelen en

* op 1 december 1999 2535 aandelen en

* op 3 december 1999 1000 aandelen en

- met betrekking tot het beleggingsfonds TG Petroleumhaven (TGP):

* op 12 oktober 1999 1180 aandelen en

* op 15 oktober 1999 680 aandelen en

* op 29 oktober 1999 49960 aandelen en

* op 3 november 1999 8328 aandelen en

* op 3 december 1999 1000 + 4988 aandelen en

- met betrekking tot het fonds Beleggingsmaatschappij Calvé Delft N.V. (Calvé):

* op 22 november 1999 2000 aandelen en

- met betrekking tot het fonds Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (Dordtsche):

* op 25 november 1999 4000 aandelen,

zulks terwijl VPV telkens bekend was met een bijzonderheid omtrent deze fondsen te weten:

- dat VPV het plan had opgevat om via een groepsvennootschap een overnamebod uit te brengen op alle uitstaande aandelen Dordtsche en Maxwell Petroleum Holding N.V. (Maxwell) en N.V. Petroleum Maatschappij Moeara Enim (Moeara) en Calvé en

- dat VPV daartoe een concreet stappenplan had opgesteld en

- dat VPV teneinde zekerheid te krijgen voor de aandeelhouders van laatstgenoemde fondsen met betrekking tot de waarde van een dergelijk overnamebod, contact had gezocht met het Ministerie van Financiën teneinde te trachten meer duidelijkheid te krijgen over de omvang van een fiscale claim en

- dat het Ministerie van Financiën bereid was te overleggen over een fiscale vaststellingsovereenkomst waarbij reeds vooraf voornoemde duidelijkheid verschaft zou kunnen worden en

- dat het Ministerie van Financiën bereid was tot het afspreken van betaling van een lumpsum door de overnemende partij te voldoen, ter finale kwijting van alle met deze voorgenomen transactie samenhangende fiscale claims en

- dat het Ministerie van Financiën bereid was een afdracht van rond de 2 miljard gulden te accepteren, in ieder geval een bedrag lager dan hetgeen volgens de berekeningen van het Ministerie van Financiën zelf als (theoretische) fiscale claim gezien kon worden,

terwijl die bijzonderheid niet openbaar was gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheid naar redelijkerwijs te verwachten viel telkens invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten in de fondsen TGP en TGO en Calvé en Dordtsche, ongeacht de richting van de koers;

zulks terwijl hij, verdachte, toen en daar telkens feitelijk leiding gaf aan de hierboven omschreven strafbare gedragingen;

Ten aanzien van feit 4:

VPV in de periode van 11 oktober 1999 tot en met 3 december 1999 te Amsterdam, telkens beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, transacties heeft bewerkstelligd in hieronder te noemen effecten die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de AEX,

immers heeft VPV toen en daar in de hierna genoemde fondsen, welke fondsen telkens genoteerd stonden aan de AEX, de volgende aandelen aangekocht:

voor rekening van TGO

* 3 transacties in aandelen TGO en

* 5 transacties in aandelen Dordtsche en

* 10 transacties in aandelen ME en

voor rekening van TGP

* 1 transactie in aandelen TGP en

* 6 transacties in aandelen Dordtsche en

* 6 transacties in aandelen ME en

* 1 transactie in aandelen Maxwell

zulks terwijl VPV telkens bekend was met de hiervoor onder feit 2 omschreven bijzonderheid,

zulks terwijl hij, verdachte, toen en daar feitelijk leiding gaf aan de hierboven omschreven strafbare gedragingen.

Hetgeen onder 2 en 4 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezengeachte heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

5. Nadere bewijsoverwegingen

5.1 Algemeen

Voor zover door de verdediging verweren zijn gevoerd die hun weerlegging vinden in hetgeen eerder in dit arrest is overwogen, zal het hof daarop niet opnieuw ingaan.

5.2. Het toepasselijke criterium van artikel 46 (oud) Wte 1995

Van voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid, (oud) Wte 1995 is sprake bij (kort gezegd) bekendheid met een niet openbaar gemaakte, koersgevoelige bijzonderheid. Een ‘bijzonderheid’ in de zin van de genoemde bepaling bestaat uit een concreet feit en zij kan bijvoorbeeld niet worden gevormd door een op pure speculatie gebaseerde verwachting (zie kamerstuk, 25 095, nr. 5, p.15). Voorts is van belang dat een dergelijke bijzonderheid kan bestaan uit verschillende in samenhang te beschouwen omstandigheden (vgl. HR 31 mei 2005, NJ 2005, 458, r.o. 3.5).

Zoals reeds in paragraaf 3 (Juridisch kader) is overwogen, dient bij de beoordeling van het begrip ‘koersgevoeligheid’ als bedoeld in artikel 46 (oud) Wte 1995 te worden beoordeeld of sprake is van informatie die, indien zij openbaar zou worden gemaakt -naar redelijkerwijs is te verwachten- een aanzienlijke mate van invloed zou kunnen hebben op de koers. Voor deze vaststelling moet bij gebruik van de in casu geldende wetgeving een objectieve toets worden uitgevoerd. Deze toets houdt in dat moet worden beoordeeld “of de niet-openbare informatie, naar de ervaring leert, van het soort is dat voor beleggers relevant is bij het nemen van beslissingen” (kamerstuk, 25 095, nr. 5, p. 8).

Voor de strafbaarheid is niet het feitelijke koersverloop, maar het redelijkerwijs te verwachten koersverloop bij openbaarmaking van de bijzonderheid doorslaggevend (kamerstuk, 25 095, nr. 8, p. 14). De daadwerkelijke koersontwikkeling na openbaarmaking van de bijzonderheid is daarom bij de beoordeling van de vraag naar de koersgevoeligheid van de bijzonderheid in beginsel niet relevant. Wanneer echter na openbaarmaking van de bijzonderheid daadwerkelijk een (aanzienlijke) koersverandering optreedt, kan dit bevestigen dat inderdaad sprake is geweest van koersgevoelige informatie.

5.3 Bijzonderheid

5.3.1 Het hof is van oordeel dat bijzonderheid in de onderhavige zaak wordt gevormd door de in samenhang te beschouwen stukken zoals deze tot en met 17 september 1999 waren uitgewisseld tussen de onderhandelaars namens Dresdner/VPV ([medeverdachte] en [adviseur]) en de onderhandelaars van Financiën ([Onderhandelaar Financiën 2] en [Onderhandelaar Financiën 1]), met name het door [adviseur] opgestelde ‘stappenplan’ van 6 september 1999, alsmede de tussenstand per 17 september 1999 van de op basis van die documenten gevoerde onderhandelingen die zouden moeten leiden tot een openbaar bod op de houdstervennootschappen. Naar het oordeel van het Hof bevonden de onderhandelingen met Financiën zich op 17 september 1999 zich in een zodanig concreet en vergevorderd stadium, dat de contouren van een overname van de houdstervennootschappen zichtbaar waren. Het hof baseert dit oordeel met name op de volgende omstandigheden.

5.3.2 Diverse marktpartijen hebben vanaf begin 1999 de mogelijkheden onderzocht om de discount in de aandelen van de houdstervennootschappen te realiseren. Zo was bijvoorbeeld tijdens een aandeelhoudersvergadering van Dordtsche in mei 1999 medegedeeld dat verschillende partijen onderzoek deden naar de mogelijkheden om de discount in de aandelen Dordtsche op te heffen. Zoals reeds aangegeven in paragraaf 1.2 was de meest voor de hand liggende weg om de discount te verzilveren (overname en vervolgens liquidatie van de houdsters) vanwege de fiscale gevolgen ervan commercieel geen begaanbare weg; vandaar dat door diverse marktpartijen werd gezocht naar een oplossing waarin deze fiscale consequentie (vervreemding in het zicht van liquidatie en ook de formalisering van andere latente belastingclaims) kon worden vermeden. Dat gegeven was, zoals ook de verdediging heeft aangegeven, eveneens in de markt bekend.

Hiermee is reeds gegeven dat het verkrijgen van zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een eventuele overname een essentiële voorwaarde was voor een commercieel levensvatbaar overnameplan van de houdsters. [betrokkene 1] -bestuurder van de houdstervennootschap ME- had daarom ook uitdrukkelijk medegedeeld aan diverse partijen die zich kwamen oriënteren op een eventuele overname (waaronder VPV) dat door het bestuur van ME niet zou worden meegewerkt aan een overnamebod indien geen volstrekte zekerheid vooraf kon worden verschaft over de fiscale gevolgen van dat overnamebod voor de verschillende aandeelhouders; [betrokkene 1] heeft het daarbij over ‘een ruling met Financiën’ (zie getuigenverklaring [betrokkene 1], G21/01, blz. 3 en 5). Ook [betrokkene 2], destijds bestuurder van Dordtsche, heeft verklaard dat zekerheid vooraf over de fiscale gevolgen van een overnamebod op Dordtsche (“een afspraak met Financiën over de fiscale gevolgen”) essentieel was voor het kunnen uitwinnen van de discount in de aandelenkoers van Dordtsche (zie G20/1, blz. 3).

5.3.3 De verschillende partijen die met Financiën in gesprek gegaan om een en ander te onderzoeken zijn -op VPV na- vrijwel direct de deur gewezen omdat zij niet bereid waren de in de ogen van Financiën bestaande (latente) belastingclaims te erkennen en daarom in de opvatting van Financiën slechts bezig waren met ‘fiscale grensverkenning’. Alleen VPV bleek bereid wél de fiscale claims te erkennen, waardoor inhoudelijke onderhandelingen op gang kwamen over de hoogte van deze fiscale claims in verschillende overnamescenario’s. Deze onderhandelingen (en de voortgang daarin) waren niet openbaar.

Het hof verwerpt dan ook het standpunt van de verdediging (onder verwijzing naar deskundigenrapport [deskundige 4]) dat geen sprake kon zijn van een ‘bijzonderheid’, nu algemeen bekend was dat men op zoek was naar verzilvering van de discount en dat ook [medeverdachte] niet wist of een eventueel bod door de aandeelhouders zou worden geaccepteerd. Geen enkele andere marktpartij was er immers mee bekend dat Financiën bereid was op deze wijze te onderhandelen over de voldoening van een bedrag dat lager lag dan het bedrag van de latente belastingschuld van NLG 5 miljard dat zou moeten worden betaald bij formele of materiële liquidatie. Ook in dit opzicht was derhalve sprake van een koersgevoelige bijzonderheid.

5.3.4 Naar het oordeel van het hof moet in casu het specifieke karakter van de houdstervennootschappen worden meegewogen. Deze vennootschappen waren niet meer dan -kort gezegd- houders van aandelenpakketten. De enige echte stakeholders van de houdstervennootschappen waren dan ook de effectenhouders in die vennootschappen. Of een bod op een houdstervennootschappen zou worden geaccepteerd hing er dus bij uitstek van af of het bod voor die effectenhouders financieel acceptabel was. Formele dan wel materiële liquidatie was voor de effectenhouders in verband met de fiscale gevolgen (namelijk de afdracht van de dan verplichte hoge belastingschuld) niet acceptabel. Dit maakte zekerheid vooraf over de exacte fiscale gevolgen van een overnamebod noodzakelijk. Deze zekerheid kon door middel van een fiscale vaststellingsovereenkomst worden verkregen. Als een vaststellingsovereenkomst kon worden gesloten tussen Financiën en de overnemende partij was daarmee de kans op een (commercieel) succesvol bod vele malen groter geworden. Deze omstandigheden maken dat er in het onderhavige geval sprake is van een zeer specifieke casus.

Het verweer dat het sluiten van een fiscale vaststellingsovereenkomst geen conditio sine qua non was voor een succesvolle overname en dat reeds op die grond de vaststellingsovereenkomst geen (koersgevoelige) bijzonderheid kon vormen, wordt door het hof dan ook verworpen. De verdediging heeft hierbij verwezen naar het uiteindelijk door Fortis uitgebrachte bod op Calvé, dat zonder dat een vaststellingsovereenkomst was gesloten met Financiën toch werd geaccepteerd. Deze stelling miskent dat, zoals eerder in dit arrest is vermeld, door Fortis zekerheid werd geboden voor de fiscale claim. Hiermee kon, ondanks dat een vaststellingsovereenkomst onbrak, toch een voor alle betrokken partijen een acceptabel bod worden gedaan. Het ging er immers met name om dat de exacte fiscale gevolgen voor de effectenhouders van de houdstervennootschappen voorafgaand aan een overnamebod bekend moesten zijn. De kwestie van de claim van Financiën moest voor die effectenhouders op een acceptabele wijze worden opgelost. Dat dit door een zekerheidstelling, zoals Fortis die bereid was te geven, later ook mogelijk bleek te zijn doet daaraan niet af. Weliswaar was de fiscale vaststellingsovereenkomst op zichzelf geen conditio sine qua non voor een succesvolle overname, dat er een oplossing nodig was voor de claim van Financiën was dat wel. De stelling van de verdediging dat de vaststellingsovereenkomst in strijd is met de goede zeden is niet aannemelijk geworden.

5.3.5 Het door [adviseur] op 6 september 1999 opgestelde ‘stappenplan’ bevatte een gedetailleerd overnamescenario. In dit plan was een concreet tijdpad en een beschrijving van de te nemen stappen opgenomen om nog hetzelfde jaar te komen tot een openbaar bod op de houdsters. In het stappenplan was een onderscheid gemaakt per houdstervennootschap.

5.3.6 Dit stappenplan is op 9 september 1999 door [medeverdachte] en [adviseur], namens VPV, besproken met de onderhandelaars van Financiën. Deze onderhandelaars, [Onderhandelaar Financiën 2] en [Onderhandelaar Financiën 1], waren bevoegd om namens Financiën onderhandelingen te voeren en konden Financiën rechtsgeldig binden. Uit het dossier komt immers naar voren dat zij in nauw contact stonden met hun superieuren en zij niet opereerden buiten de grenzen van de wet en de jurisprudentie. Het hof wijst in dit verband op dossierstukken D/43 en D/45. [adviseur] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg op 22 september 2004 over deze onderhandelingen verklaard. Deze onderhandelaars vonden dit concrete stappenplan een ‘belangrijk uitgangspunt’ voor de verdere onderhandelingen en dit hebben zij op 9 september 1999 ook aan [medeverdachte] en [adviseur] medegedeeld (vgl. G3/01, p. 4). De vervolgonderhandelingen tot aan de uiteindelijke vaststellingsovereenkomst van 10 december 1999 hadden dit stappenplan ook als basis. Naar het oordeel van het hof kunnen deze onderhandelingen niet anders worden begrepen dan als gevoerd namens VPV en daarmee ook namens Dresdner, die immers als moedermaatschappij van VPV betrokken was en ook vanaf een vroeg stadium (zie paragraaf 1.5) op de hoogte werd gebracht van het plan tot verzilvering van de discount. Het hof gaat er daarom van uit dat de onderhandelingen in elke geval met medeweten van Dresdner plaatsvonden.

5.3.7 Tijdens de bespreking op 9 september 1999 van het overallplan werd de bandbreedte van het af te dragen bedrag duidelijk. Hierin is geen fundamentele wijziging opgetreden tot aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst op 10 december 1999. De in het stappenplan ingevulde ‘lumpsum’ (met deels inverdieneffecten) was echter voor de onderhandelaars van Financiën niet aanvaardbaar omdat dit voor Financiën deels feitelijk ‘een sigaar uit eigen doos’ zou betekenen. Uiteindelijk is tijdens de onderhandelingen afgesproken dat het af te dragen bedrag op een andere wijze zou worden samengesteld. Het bedrag bleef qua omvang echter binnen de bandbreedte zoals die op 9 september 1999 duidelijk was geworden. Het hof wijst hieromtrent met name op de volgende bewijsmiddelen.

Over het stappenplan verklaart [Onderhandelaar Financiën 2] (G3/01, p. 4): “[adviseur] kwam in deze brief van 6 september tot een aan Financiën af te dragen totaal biedingsbedrag van ruim 1,7 miljard gulden.

Financiën kon zich niet vinden in de onderbouwing van het bedrag van 1,7 miljard zoals die door [adviseur] is gedaan. Niet zozeer de hoogte van het bedrag was niet acceptabel voor Financiën, maar met name de wijze waarop [adviseur] tot dit bedrag was gekomen was volgens Financiën niet verenigbaar met het standpunt van Financiën.”

Voorts wijst het hof op de verklaring van [Onderhandelaar Financiën 2] (G3/01, p. 6/7), waarin hij kort samengevat en voorzover hier relevant mededeelt dat de brief van de juridisch adviseur van VPV (D/15) een voortzetting is van de brief van 6 september 1999 en de bespreking van 17 september 1999, waarin is gesproken over een gedifferentieerd bod aan de aandeelhouders. Het hof wijst voorts in dit verband naar de inhoud van deze brief van de adviseur van VPV van 27 september 1999 (D/15), waarvan de onderhandelaars van Financiën hebben medegedeeld dat deze in grote lijnen juist was. De stelling van de verdediging dat slechts sprake is geweest van een zogenoemde blufbrief moet dan ook worden verworpen.

Uit de verklaringen van de onderhandelaars van Financiën ([Onderhandelaar Financiën 2] G3/01, p. 3) komt naar voren dat Financiën geïnteresseerd was in een afdracht binnen de grenzen van wet en jurisprudentie. De hoogte deed er minder toe.

Gevoegd bij de brief van [adviseur] van 28 september 1999 (D17, p. 2/3) en het emailtje van [medeverdachte] aan [betrokkene 6] van 8 oktober 1999 (met een cc’tje aan [verdachte]) en de verklaring van [adviseur] (G10/02, p. 5) waarop hij niet is teruggekomen, brengen het hof er toe bewezen te achten dat reeds op 17 september 1999 sprake was van een koersgevoelige bijzonderheid, inhoudende dat de vaststellingsovereenkomst tussen VPV en Financiën van essentieel belang was voor de bepaling van de omvang van de fiscale claim, de bandbreedte van de lumpsum en het gedifferentieerde bod, zodat de contouren van overeenstemming met Financiën op dat moment zichtbaar waren.

5.3.8 Daarbij voegt zich dat de onderhandelaars van Financiën gedurende de onderhandelingen hebben gewezen op de Invoeringswet IB 2001 die er aankwam en die potentieel belangrijke gevolgen kon hebben voor de fiscale behandeling van de houdstervennootschappen (en daarmee voor het overnamebod). ([Onderhandelaar Financiën 2] G3/01, p. 5) Op 14 september 1999 is deze invoeringswet gepubliceerd. Onderdeel van deze invoeringswet was de zogenaamde surtaxregeling zoals de kern hiervan hiervoor en voor zover hier relevant is beschreven. Op de bespreking die plaatshad op 17 september 1999 zijn de gevolgen van deze Invoeringswet besproken en hebben [medeverdachte] en [adviseur] medegedeeld verder te willen onderhandelen. Ook was op deze datum de inhoud van het vernieuwde (gedifferentieerde) bod duidelijk geworden.

5.3.9 Zoals reeds is aangegeven zijn er nadien nog weliswaar wijzigingen gekomen die hebben geleid tot vernieuwde vaststellingsovereenkomsten, maar de uiteindelijk overeengekomen lumpsum is telkens (zoals omschreven in paragraaf 1.14) binnen de eerder duidelijk geworden bandbreedte gebleven.

5.3.10 Door de verdediging is aangevoerd dat verdachte noch VPV in staat was een openbaar bod uit te brengen van de omvang als hier in het geding is. Van voorwetenschap kan daarom geen sprake zijn, waar overname -kort gezegd- onmogelijk was. Het hof verwerpt ook dit verweer. Voor een bevestigend antwoord op de vraag of verdachte over voorwetenschap beschikte, behoeft immers niet beslissend te zijn dat VPV zélf in staat en van plan was het bedoelde bod uit te brengen. In het onderhavige geval geeft de doorslag dat de door VPV ontwaarde modus, indien deze openbaar zou zijn gemaakt, het soort informatie betrof dat voor beleggers relevant is bij het nemen van beslissingen.

5.3.11 De slotsom van het bovenstaande moet zijn dat vanaf 17 september 1999 (gelet op het hiernavolgende) sprake was van een bijzonderheid in de zin van artikel 46 (oud) Wte 1995, die gelet op het hiernavolgende bovendien koersgevoelig was.

5.4. Koersgevoeligheid

5.4.1 Door de raadsman van de verdachte is betoogd dat de veronderstelde voorwetenschap niet koersgevoelig is en is gesteld dat moet worden beoordeeld of openbaarmaking van de vermeende bijzonderheid op 9 september 1999 -en, naar het hof begrijpt, op enig ander tijdstip in de tenlastegelegde periode- naar redelijkerwijs was te verwachten tot een relevante koersreactie zou hebben geleid. Naar het oordeel van de verdediging moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Hierbij heeft de verdediging verwezen naar rapporten van [deskundige 1], [deskundige 2] en [deskundige 3].

Zoals reeds is opgenomen in hoofdstuk 1 (vaststelling van de feiten) bestond er een onderwaardering van de beurskoers van de aandelen in de houdstervennootschappen Dordtsche, ME, Maxwell en Calvé ten opzichte van de onderliggende aandelen waarin de houdstervennootschappen belegden. Dit waardeverschil (de discount) werd met name veroorzaakt door de moeilijke verhandelbaarheid van de aandelen in de houdstervennootschappen en een claim van de belastingdienst. Het verzilveren van het waardeverschil borg een groot potentieel financieel voordeel in zich wanneer dit op een voor de fiscus en aandeelhouders acceptabele wijze zou plaatsvinden. Op 17 september 1999 bestond uiteindelijk (zoals hierboven reeds vermeld) over alle bestanddelen van een in principe haalbare geachte modus tot (gedeeltelijke) verzilvering van de discount duidelijkheid, en kon op die basis verder worden onderhandeld over de precieze invulling van een en ander. Deze modus was op dat moment buiten de onderhandelende partijen niet bekend. Naar ’s hofs oordeel was de hiervoor onder 5.3 vastgestelde bijzonderheid reeds op 17 september 1999 in aanzienlijke mate koersgevoelig. Hiermee staat vast dat vanaf dat moment elke transactie in de doelwitvennootschappen en TGO en TGP tot de openbaarmaking van deze bijzonderheid verboden was. Deze koersgevoeligheid heeft zich dan ook voortdurend voortgedaan gedurende de bewezen verklaarde periode (waarover nader in paragraaf 5.5). Op de vraag of openbaarmaking van de stand van de onderhandelingen op 17 september 1999 in aanzienlijke mate invloed zou kunnen hebben op de koers van de betreffende effecten wordt door het hof bevestigend beantwoord. Een belegger zal de informatie immers relevant hebben gevonden bij het nemen van beslissingen. Hiermee is de koersgevoeligheid gegeven. Het hof betrekt bovendien in dit oordeel dat als feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt dat bij openbaarmaking van berichten over een mogelijke overname van een beursgenoteerde vennootschap, de koers van de doelvennootschap in de regel (in aanzienlijke mate) zal stijgen. Het hof gaat in zijn oordeel voorbij aan de inhoud van de over dit onderdeel uitgebrachte rapporten van [deskundige 1], [deskundige 2], [deskundige 3] en [deskundige 4].

De datum van aanvang van de bewezenverklaarde periode is gezien het bovenstaande, en in verband met het feit dat, voor zover het betreft feiten begaan voor 11 oktober 1999, het Openbaar Ministerie, in verband met verjaring, niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn vervolging: 11 oktober 1999.

5.4.2 De koersgevoelige bijzonderheid heeft mede betrekking op de fondsen TGO en TGP, omdat de waarde van de aandelen van deze fondsen, zoals eerder omschreven, vooral wordt bepaald door de waarde van de aandelen van de houdstervennootschappen.

5.4.3 In twee omstandigheden die uit het dossier naar voren komen ziet het hof de bevestiging van de (aanzienlijke mate van) koersgevoeligheid van de bijzonderheid: de omstandigheid dat zowel [adviseur] van KPMG Meijburg als [Onderhandelaar Financiën 2] en [Onderhandelaar Financiën 1] van Financiën op de hoogte waren van de koersgevoeligheid van deze bijzonderheid en het feitelijke koersverloop na de openbaarmaking van de bijzonderheid.

5.4.5 [adviseur] is van mening dat al in een heel vroeg stadium sprake was van koersgevoelige informatie. Hij verklaart op de vraag of de plannen van Dresdner/VPV om een openbaar bod uit brengen op de effecten van beursgenoteerde houdstervennootschappen als koersgevoelig was aan te merken (G-10/1 p. 7): “Ja, natuurlijk is deze informatie koersgevoelig. Toen [medeverdachte] begin 1999 voor het eerst vroeg hoe de discount te verzilveren vond ik al dat ik met deze informatie niet meer kon handelen, omdat het informatie betreft met betrekking tot beursgenoteerde fondsen die koersgevoelig is. (…) Iedereen die werkzaam is binnen dit aan de beurshandel gerelateerde vakgebied weet dat je zorgvuldig moet zijn met dergelijke informatie. Als je dit werk doet moet je ervan doordrenkt zijn dat er sprake is van koersgevoeligheid als je plannen heb om beursgenoteerde fondsen uit de markt te halen.

[Onderhandelaar Financiën 2] verklaart (G-3/2 p. 7): “Het bestaan van de ruling zal zeker koersgevoelige informatie zijn (…)”.

[Onderhandelaar Financiën 1] verklaart (G-8/2 p. 4) dat hij en [Onderhandelaar Financiën 2] “van mening waren dat het besprokene tussen Financiën en [adviseur] en [medeverdachte] al vanaf het begin koersgevoelig van aard was”. Tevens verklaart hij dat [adviseur] en [medeverdachte] er door hem en [Onderhandelaar Financiën 2] vanaf het begin van de besprekingen meermalen op zijn gewezen dat zij in verband met de fusiecode de AEX en de SER tijdig moesten informeren.

Het hof overweegt bovendien dat in de hiernavolgende passage die onder diverse documenten afkomstig van VPV, en verbandhoudende met de onderhandelingen met Financiën, is gezet, blijk kan worden gezien dat ook bij VPV het begrip bestond dat de onderhandelingen koersgevoelig zouden kunnen zijn, dan wel zouden kunnen worden.

‘This document is strictly confidential. This document can only further distributed prior to approval of VPV, which keeps a record of involved persons. This group of persons can not enter into any other transactions with RD and its holding companies regarding this issue. We advise to avoid actively trading in the aforementioned securities.’

5.4.6 De koersen van de aandelen van de houdstervennootschappen en van TGO en TGP zijn, na stillegging van de handel in de periode van 6 december 1999 tot 13 december 1999, alle gestegen. In diezelfde periode zijn de koersen van de onderliggende aandelen, Koninklijke Olie en Unilever, gedaald (AH 57A). Deze stijging van de koersen van de houdsters en TGO en TGP enerzijds en de daling van de koersen van Koninklijke Olie en Unilever anderzijds zijn van belang omdat daaruit blijkt dat het eigenlijke koerseffect groter is geweest dan de enkele stijging van de koersen in de houdstervennootschappen en TGO en TGP doet vermoeden. Deze beweging van de koersen vormt naar het oordeel van het hof een indicatie dat (redelijk handelende) beleggers de geopenbaarde informatie kennelijk relevant hebben gevonden bij het nemen van beslissingen. Die openbaarmaking kwam in de kern neer op de melding van de mogelijkheid tot verzilvering van de discount. Dat in verzilvering van de discount een potentieel financieel voordeel voor beleggers school moet als algemeen bekend worden verondersteld. Dat de koersen zijn gestegen acht het hof dan ook een rechtstreeks gevolg van de openbaarmaking van de bijzonderheid. In het koersverloop ziet het hof derhalve in casu bevestiging dat sprake is geweest van koersgevoelige informatie.

5.5 Periode handel met voorwetenschap. Betekenis van de ‘novemberdip’

De verdediging heeft nog aangevoerd dat de onderhandelingen tussen enerzijds VPV, vertegenwoordigd door verdachte, en anderzijds de ambtenaren van Financiën op 17 september noch op een latere datum, gelegen vóór 10 december -de datum waarop de vaststellingsovereenkomst werd getekend- duidelijk uitzicht hebben gegeven op de totstandkoming van een overeenkomst, met name niet gelet op de memo’s die zich in de stukken van het geding (0/AH/156, en D/42) bevinden met betrekking tot de zogenaamde ‘novemberdip’. Daaruit zou moeten worden afgeleid ‘dat het verschil van mening over de grondslag en de daarover te betalen belasting nog te groot leek om te kunnen worden overbrugd’. Op grond hiervan was geen sprake van gerechtvaardigde verwachtingen omtrent een te sluiten vaststellingsovereenkomst en bestond voor de verdachte geen reden om aan te moeten nemen dat hij niet mocht handelen in aandelen van de houdstervennootschappen.

Het hof verwerpt dit verweer. Zelfs al zou sprake zijn van een zogenaamde ‘novemberdip’, dan nog doet dat niet af aan de omstandigheid dat tussen VPV, in de persoon van de verdachte, en de ambtenaren van Financiën, halverwege september in zoverre overeenstemming was bereikt dat de verdachte en zijn adviseur uitgenodigd waren met deze ambtenaren verder te komen onderhandelen over de details van het ‘stappenplan’ waarvan de contouren van de regeling van de fiscale claim en de uitwerking daarvan voor de aandeelhouders eerder die maand waren gepresenteerd aan de ambtenaren van Financiën. In dat licht beschouwd kan de bedoelde ‘novemberdip’ worden begrepen als een fase in een lopend onderhandelingsproces dat nog niet is afgerond; hetgeen hiervoor is overwogen en de omstandigheid dat vervolgens op 10 december 1999 overeenstemming is bereikt, lijkt die zienswijze te bevestigen. Feiten of omstandigheden, zoals de drie weken vakantie van [medeverdachte] in oktober 1999, nu de contouren reeds op 17 september 1999 zichtbaar waren geworden, die tot afwijzing van deze zienswijze nopen zijn niet aannemelijk geworden.

De startdatum van de bewezenverklaarde periode (18 september 1999) is zoals hierboven omschreven bepaald door de stand van zaken op 17 september 1999. De einddatum van de bewezenverklaarde periode (3 december 1999), betreft de laatste handelsdag voordat de betreffende handel op 6 december 1999 werd geschorst.

6. Overige verweren

6.1 Voor zover hiervoor niet reeds in is gegaan op betogen van de verdediging en aldaar zijn besproken en weerlegd, zullen hierna nog enkele verweren nader onder ogen worden gezien.

6.2 De onderhandelingen als bijzondere situatie

De verdediging heeft aangevoerd en sterk benadrukt dat in casu sprake was van een (bijzondere) overnamesituatie waarin lange tijd nog niet vaststond dat door of namens VPV een overname bod op de doelvennootschappen zou worden uitgebracht. Deze onzekerheid omtrent het definitieve bod dient met zich te brengen dat gedurende al die tijd niet gesproken kon worden van een koersgevoelige bijzonderheid in de zin van artikel 46 van de Wte 1995. De verdediging heeft daartoe onder meer naar de Nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsontwerp 25 095, nummer 8, p. 8, onder f. verwezen. De wetgever zou juist in deze situatie een uitzondering voor een strikt begrip omtrent voorkennis hebben bepleit. De verdediging heeft voorts verwezen naar de opvatting van de AFM dat ‘sprake was van een bijzonderheid op het moment dat de verwachting was gewettigd dat er overeenstemming zou worden bereikt tussen de bieder en de doelvennootschap met betrekking tot dat bod’. De verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken van de tenlastelegging.

Het hof verwerpt dit standpunt voor zover het steunt op de opvatting dat een minder strikt begrip omtrent voorkennis dient te worden te toegepast. Het hof kan aan de conclusie die de verdediging aan deze passage in de genoemde Nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsontwerp voorbij gaan, nu de situatie in casu een geheel andere is geweest dan in deze passage wordt besproken. Een aantal doel(wit)vennootschappen is reeds medio 1999 benaderd door VPV/Dresdner. Van een direct overnamebod kon echter toen -zie de brieven van de doelvennootschappen (D/4, D/6, D/8)- geen sprake zijn omdat deze afhankelijk was van overeenstemming tussen VPV/Dresdner en een derde, te weten Financiën met betrekking tot de fiscale aspecten van de discount. Deze bijzonderheid ziet de verdediging over het hoofd. Voor overnameonderhandelingen was dan ook essentieel het bestaan van zekerheid vooraf omtrent de fiscale gevolgen van een bod. Elke partij -ook de doelvennootschappen- begreep dat. Die onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst en dat moment leverden een koersgevoelige bijzonderheid op. Zoals hiervoor door het hof reeds is opgemerkt, heeft het hof deze datum vastgesteld op 17 september 1999. Vanaf dat moment was handelen door de overnemende partij verboden.

Het hof verwerpt dit verweer, voorzover het steunt op de opvatting dat de AFM een ander, en naar de oordeel van de verdediging juist, voorwetenschapcriterium hanteerde, reeds omdat, wat er verder ook van zij, aan de opvattingen die namens de bedoelde instantie tot uitdrukking wordt gebracht geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend bij de bewijsvoering in het strafproces. Dit oordeel wordt niet anders nu het College van beroep voor het bedrijfsleven in zijn beslissing van 12 september 2006 (LJN AY7979) geoordeeld heeft dat naar zijn opvatting geen sprake is geweest van handelen met voorwetenschap in de zin van de wet; het hof wijst er in dit verband op dat het toetsingskader van het College van beroep voor het bedrijfsleven een ander is geweest dan het toetsingskader van de strafrechter. Overigens wijkt de door het hof bewezen verklaarde periode af van de tijdsbepaling waar de uitspraak van het College betrekking op heeft.

6.3 Artikel 28h Fondsenreglement

De raadsman heeft -kort samengevat- aangevoerd dat nu op 3 december 1999 nog geen publicatie had plaats gevonden, als bedoeld in de artikelen 28h van het Fondsenreglement (FR) en artikel 9 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (het Besluit) en aan welke term in deze artikelen dezelfde betekenis toekomt als in artikel 46 Wte 1995, vóór die datum geen sprake is geweest van voorkennis als bedoeld in laatstgenoemd artikel.

Artikel 28h van FR luidde ten tijde van de tenlastegelegde feiten voor zover relevant als volgt:

“De uitgevende instelling waarvan de aandelen, of certificaten hiervan, zijn toegelaten, is verplicht:

(…)

h. terstond een publikatie te doen omtrent elk feit of elke gebeurtenis betreffende de uitgevende instelling waarvan moet worden aangenomen dat hiervan een aanmerkelijke invloed op de koers zal uitgaan. Dit betreft in het bijzonder belangrijke nieuwe feiten op haar arbeidsterrein die niet algemeen bekend zijn, en die gezien hun gevolgen voor de vermogens- en financiële situatie en de algemene zaken bij de uitgevende instelling tot een aanzienlijke koerswijziging van haar aandelen kunnen leiden. De verplichting tot kennisgeving aan AEX geldt niet ten aanzien van uitgevende instellingen met betrekking tot de toepassing van artikel 24 van de Wet toezicht kredietwezen en de artikelen 34, 55 en 57 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf en artikel 22 van de Wet toezicht beleggingsinstellingen.

AEX kan ontheffing van deze verplichting tot publikatie verlenen op grond van het feit dat bekendmaking van bepaalde gegevens de rechtmatige belangen van de uitgevende instelling zou kunnen schaden;

(…)

Artikel 9 van het Besluit luidt:

“Een uitgevende instelling maakt zo spoedig mogelijk elk belangrijk nieuw feit betreffende de uitoefening van het bedrijf dat niet reeds openbaar is en waarvan een aanzienlijke invloed op de koers van de door die instelling uitgegeven effecten kan uitgaan, openbaar. Een afschrift van de openbaarmaking wordt terstond aan de toezichthoudende autoriteit overgelegd.”

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. In artikel 28h Fondsenreglement respectievelijk artikel 9 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 wordt aan de vennootschap die aandelen uitgeeft, de verplichting opgelegd melding te doen van informatie waarvan zij meent dat hiervan een aanmerkelijke invloed op de koers zal uitgaan. Het hof is van oordeel dat aan de in deze artikelen voorkomende omschrijving van het begrip koersgevoeligheid dezelfde betekenis kan worden toegekend als -gelet op de wetsgeschiedenis (kamerstuk 25 059, nummer 3, p. 8)- aan de term ‘koersgevoelig’ in artikel 46 Wte 1995. Alledrie de artikelen beogen immers transparantie van de markt en gelijktijdige informatie voor allen die zich op dezelfde markt begeven. Daargelaten of uit de wetsgeschiedenis die heeft geleid tot de Wet toezicht effectenverkeer 1995 valt af te leiden of er verschil in betekenis aanwezig is in bovengenoemde bepalingen ten aanzien van de term ‘koersgevoelig’, is het desalniettemin heel wel denkbaar dat het feitelijk niet zo behoeft te zijn dat elke koersgevoelige informatie op hetzelfde moment tot publicatie/meldingsplicht moet leiden. Het hof overweegt dat de wetgever de afwezigheid van samenval ook onder ogen heeft gezien: “er zal altijd een zeker tijdsverloop bestaan tussen het tijdstip waarop een gegeven dient te worden aangemerkt als koersgevoelig feit in de zin van de strafbepaling en het tijdstip waarop openbaarmaking volgens de regels daadwerkelijk plaatsvindt” (kamerstuk 25 095, nummer 163b, p. 3 in fine). Het hof is dan ook van oordeel dat het achterwege laten van publicatie geen betekenis toekomt met betrekking tot de beantwoording van de vraag of sprake is van voorwetenschap, nog daargelaten dat de informatiepositie van VPV/Dresdner veel verder reikte op 3 december 1999 dan die van de doel(wit)vennootschappen, die niet waren geïnformeerd, waardoor deze in de onmogelijkheid waren tot publicatie over te gaan. Het verweer wordt dan ook verworpen.

6.4 De exceptie van eigen wetenschap

De verdediging heeft -kort gezegd- aangevoerd dat toepassing gegeven moet worden aan de ‘exceptie van eigen wetenschap’, nu deze ‘eigen wetenschap’ in de eerste plaats bij de (potentiële) bieder, zo begrijpt het hof in casu Dresdner, aanwezig geacht moet zijn geweest. Mocht het hof dat standpunt verwerpen dan is subsidiair aan de orde dat de eigen wetenschap aanwezig was bij VPV aan het handelen waarvan verdachte feitelijk leidinggaf, die -bij monde van [medeverdachte]- de onderhandelingen met het Financiën voerde. Ook in dat geval was er geen strafbaar handelen met voorwetenschap door de verdachte, nu VPV ‘als (potentiële) bieder in beginsel aandelen in het kapitaal van de doelvennootschap mag kopen tot het moment van openbaarmaking van het bod’. Het betoog betreft de positie van VPV als rechtspersoon die over voorkennis beschikt waaraan de verdachte leiding heeft gegeven.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. In de Nota naar aanleiding van het nader verslag behorende bij het wetsontwerp 25095 (nummer 8, p. 4) merkt de minister van financiën op:

‘Aan de toelaatbaarheid van het met het oog op een overname opbouwen van een positie in aandelen van de over te nemen vennootschap wordt met dit wetsontwerp niet getornd. (…) De gedane suggestie dat het wetsvoorstel een belemmering voor overnames zou vormen is onjuist. Zij gaat uit van de veronderstelling dat de overnemende partij per definitie over voorwetenschap beschikt. Ervan uitgaande dat de overnemende partij echter slechts kennis van eigen voornemen (namelijk: om een overname te plegen) draagt, is geen sprake van voorwetenschap in de zin van de wet. Dit is (…) thans niet anders.’

Voorts:

‘Het aankopen van aandelen in het zicht van een bieding door de aspirant koper levert geen verboden gedraging op, zolang de aspirant koper slechts kennis draagt van eigen voornemens, hetgeen niet als voorwetenschap is te beschouwen. Indien echter de aspirant-koper op het tijdstip van de aankoop, naast kennis van het eigen voorgenomen handelen, tevens beschikt over voorwetenschap in de zin van de wet, dient het verbod vanzelfsprekend onverkort van toepassing te zijn.’ (kamerstuk 25 095, nota naar aanleiding van het nader verslag, nummer 8, p. 8)

In zijn arrest van 6 februari 2007, LJN, AY713 heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk in de lijn van deze wetgeschiedenis beslist dat de degene die beschikt over bijzonderheden die door hem zelf in het leven zijn geroepen omtrent zijn eigen voorgenomen effectentransacties niet handelt met (strafbare) voorwetenschap in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995.

Het hof is van oordeel dat een dergelijke situatie zich in casu niet heeft voorgedaan. Strafbaar is indien door de overnemende partij wordt gehandeld in de betreffende aandelen terwijl zij beschikt over koersgevoelige informatie en daardoor een kennisvoorsprong bezit ten opzichte van anderen die in dezelfde markt opereren. Dit is juist wat de wetgever beoogt te voorkomen. Daarvan is in casu sprake geweest nu VPV, (mede) namens Dresdner, bij monde van [medeverdachte] heeft onderhandeld en informatie heeft verkregen -de contouren van een vaststellingsovereenkomst- waarover geen enkele ander partij beschikte en kon beschikken (ook de doelwitvennootschappen niet). Dat deze informatie koersgevoelig was, is hiervoor aan de orde geweest, immers vanwege het effect van deze informatie op de discount van de doelwitvennootschappen.

Voorts voorweegt het hof dat VPV geen posities op heeft gebouwd ten behoeve van zichzelf, maar ten behoeve van haar eigen cliënten. Uit de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis volgt eveneens dat het verweer van de ‘exceptie van eigen wetenschap’ niet opgaat voor de gedragingen van de verdachte, handelende in de houdsters en TGO en TGP. Dit heeft ook te gelden voor verdachte, nu hij feitelijk leiding heeft gegeven aan VPV voor zover het betrof het handelen in effecten ten behoeve van de clientèle van VPV. Daarbij voegt zich dat de verdachte in detail wetenschap had van de bewezenverklaarde koersgevoelige bijzonderheid. Het vorenstaande brengt het hof tot de conclusie dat de zogenaamde exceptie van eigen wetenschap niet opgaat voor de verdachte [verdachte]. Het verweer dient dan ook in al zijn onderdelen te worden verworpen.

6.5 Rol [verdachte]

Voorzover de raadsman van de verdachte heeft willen betogen dat [verdachte] geen voorwetenschap bezat als bedoeld in artikel 46 Wte gaat dit verweer, gelet op de te bezigen bewijsmiddelen niet op. [verdachte] was in vroegtijdig stadium bij de overname plannen van de houdstermaatschappijen betrokken. Het hof verwijst hiervoor naar een intern document van VPV van 7 juli 1999 (D/90) betreffende een door [adviseur], de adviseur van VPV opgesteld plan waarin een voorstel wordt gedaan de discount bij Dortdsche en Moeara Enim te verzilveren, welk stuk door [medeverdachte], [verdachte] en [adviseur] is ondertekend. Het hof wijst voorts in dit verband opnieuw naar de slotclausule van deze tekst ‘We advise to avoid activly trading in the aformentioned securities’ (het hof begrijpt: Koninklijke Olie, Enim Moeara en Dordtsche). De verdachte verklaart hierover zelf dat hij op de hoogte was van deze tekst. Hij heeft verklaard vertalingen in het Engels te hebben gemaakt van Nederlandse stukken. Voorts wijst het hof op het emailverkeer waarin [verdachte] ‘cc’ op de hoogte werd gehouden van de stand van zaken met betrekking tot de onderhandelingen over de plannen van Dresdner/[medeverdachte] en [adviseur] enerzijds en de ambtenaren van het Ministerie van Financiën anderzijds, waaruit zijn wetenschap is af te leiden (D/98, een email van [medeverdachte] aan onder anderen de verdachte van 21 september 1999), gelezen in verband met D/150 en D/89 (een email van 8 oktober 1999 van [medeverdachte] aan onder anderen de verdachte betreffende de in het geding zijnde bedragen en waarin het verzoek aan een familielid van de verdachte [medeverdachte] en toenmalig kamerlid om minister Zalm terloops op de hoogte te stellen van de gang van zaken van deze onderhandelingen).

De verdachte werd dan ook, naar het oordeel van het hof, niet alleen formeel - als leidinggevende van VPV - op de hoogte gehouden, maar tevens had hij wetenschap van specifieke feiten en omstandigheden. [verdachte] had, naar het oordeel van het hof, vanaf 11 oktober 1999 deze wetenschap.

6.6 Feitelijk leidinggeven

Voorzover de raadsman nog heeft willen betogen dat [verdachte] geen feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen in de periode van 11 oktober tot en met 3 december 1999 overweegt het hof het volgende.

Het hof verwerpt dat verweer. Zoals hiervoor werd opgemerkt is sprake van ‘bewustheid’ bij de verdachte van de verboden gedragingen. Hij wist bovendien dat VPV in aandelen van de houdsters handelde. Desalniettemin heeft hij niet verhinderd dat de transacties voor rekening van VPV en voor rekening van TGO en TGP plaatsvonden. De verdediging heeft hier nog aangevoerd dat ingrijpen van de verdachte in het bestendige beleggingspatroon van VPV enorme (civiel en strafrechtelijke) aansprakelijkheidsrisico’s met zich kon brengen en daarom niet van hem kon worden gevergd. Het hof verwerpt deze stelling nu de verdachte zelf, als leidinggevende van en mededirecteur van VPV betrokken is geweest bij het ontstaan van de verboden gedraging. Van hem had verlangd mogen worden deze verboden gedragingen -handelen met voorwetenschap- te voorkomen door (tijdig) maatregelen te nemen, zeker nu sprake was van zogeheten vrije hand-rekeningen. Gelet op zijn positie als bestuurslid van VPV en het feit dat hij in die functie in het bijzonder verantwoordelijk was voor ‘compliance’, was hij bij uitstek bevoegd en dus redelijkerwijs gehouden maatregelen te nemen deze handel met voorwetenschap door VPV te voorkomen. Dat heeft de verdachte niet gedaan. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte als leidinggevende van VPV mede feitelijk leiding aan de verboden gedragingen heeft gegeven.

6.7 Onbruikbaarheid van de eigen verklaringen voor het bewijs

De verdediging heeft betoogd dat de verklaringen die [verdachte] kort na zijn aanhouding heeft afgelegd niet bruikbaar zijn voor het bewijs, aangezien de verhorende ambtenaren niet dan wel onvoldoende hebben medegedeeld over welke periode zij de verdachte wilden ondervragen. De verdachte heeft in de veronderstellingverkeerd dat hij werd ondervraagd over de periode nà januari 2000. Hierdoor is bij de verdachte verwarring ontstaan en heeft hij zich niet adequaat kunnen verweren op de tegen hem ingebrachte beschuldigingen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De verdachte is uitgebreid gehoord door de FIOD-ambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 17 oktober 2002 van 12.00 uur ’s middags tot 21.00 uur ’s avonds. (V-50/1), door [verbalisant 1] en J. van Stek op 18 oktober van 14.10 uur tot 18.45 uur (V-50/2) en door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] op 20 mei 2003 vanaf 09.10 uur tot 13.35 uur (V-50-3). Het verweer richt zich op de eerste twee verhoren.

Ter terechtzitting van het hof heeft [verbalisant 1] gehoord op 24 januari 2008. Bij die gelegenheid heeft hij -zakelijk weergegeven en voor zover hier relevant- verklaard dat hij bij het verhoor van [verdachte] over ‘specifieke data beschikte’. Voorts verklaarde hij: “Met betrekking tot het verhoor heb ik mij ingelezen in specifieke dingen.(…) Er is door het onderzoeksteam -waartoe ik toen behoorde- geen mededeling gedaan over een specifieke datum waarnaar moest worden gevraagd”. Getuige [verbalisant 1] heeft voorts nog verklaard dat de verhoren in een zakelijke sfeer verliepen, op één incident na.

Ook is verbalisant [verbalisant 2] die dag door het hof gehoord. Hij heeft verklaard dat de verhoren in een goede sfeer zijn verlopen. Voorts verklaarde hij “Ik kan mij niet herinneren of gezegd is op welke periode de vragen betrekking hadden”. De verbalisanten Van Stek en Klein zijn eveneens gehoord. Van Stek heeft verklaard dat bij het stellen van de vragen aan de verdachte rekening is gehouden met periode. Mogelijk is niet verteld om welke periode het exact ging. Hij verklaarde voorts: “Ik was op de hoogte van de chronologie van de zaak en wist wat er voorgevallen was in het najaar van 1999. Ik heb het plan van aanpak gemaakt voor dit onderzoek”. Verbalisant Klein heeft verklaard dat hij stukken heeft getoond en naar aanleiding daarvan vragen heeft gesteld.

Uit deze verklaringen leidt het hof niet af dat de verbalisanten de verdachte niet op de hoogte hebben gesteld van de periode waarover zij hem wilden horen. Met name pagina 7 van het eerste verhoor is in dit opzicht zeer duidelijk. Dit wordt nog versterkt door de tekst van de verhoren zelf. De vraagstelling in het eerste verhoor acht het hof zodanig opgebouwd aan de hand van de chronologie van het bestaan VPV en de plaats van verdachtes handelen daarin, dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte niet zou hebben begrepen over welke gebeurtenissen -mede aan de hand van getoonde bescheiden- en over welke periode hij werd ondervraagd. Dat de verdachte ‘dacht’ dat hij slechts over de periode nà januari 2000 werd ondervraagd is dan ook niet aannemelijk. Nu de verbalisanten desgevraagd verklaren dat de verhoren in een zakelijke sfeer verliepen en in de processen-verbaal slechts datgene is opgenomen wat ook daadwerkelijk aan de orde is gekomen (verbalisant Van Stek ter terechtzitting bij het hof op 24 januari 2008), acht het hof evenmin aannemelijk dat de verhoren zoals zij zijn geverbaliseerd zouden zijn gemanipuleerd.

Het verweer moet dan ook verworpen worden.

7. Strafbaarheid van het bewezengeachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezengeachte uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezengeachte levert op:

ten aanzien van het onder feit 2 en 4 bewezengeachte

overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.

8. Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De verdediging heeft aangevoerd dat zowel de Minister van Financiën als de STE (thans AFM) alsmede Euronext ‘toentertijd’ -waarmee bedoeld is begin oktober 1999 (zie D/46)- reeds volledig op de hoogte waren van de door VPV verrichte transacties tijdens de onderhandelingen over een vaststellingsovereenkomst. De raadsman van de verdachte stelt zich in dit verband op het standpunt dat deze autoriteiten [medeverdachte] en/of VPV hadden moeten waarschuwen voor de kans dat [medeverdachte] en/of VPV strafrechtelijk zou worden verweten dat door verdachte en/of VPV gehandeld werd met voorwetenschap in de zin van de wet.

Voor zover bedoeld is hiermee een beroep te doen op afwezigheid van alle schuld, verwerpt het hof dit verweer. Verdachte heeft als verantwoordelijke voor ‘compliance’ binnen VPV bij uitstek een eigen verantwoordelijkheid om in overeenstemming met de vigerende regelgeving te handelen en zich rekenschap te geven van het gevaar met voorwetenschap te handelen. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan moet worden aangenomen dat verdachte in het onderhavige geval niet op ongeoorloofde handel met voorwetenschap verdacht behoefde te zijn. Hetgeen hiervoor onder de nadere bewijsoverwegingen in de rubriek ‘koersgevoeligheid’ is overwogen, wijst op het tegendeel. De omstandigheid dat VPV in 1999 als vermogensbeheerder formeel nog niet onderworpen was aan de wettelijke voorschriften tot het oprichten van ‘Chinese walls’ doet daaraan niet af.

Het hof overweegt voorts dat voorzover de raadsman heeft willen betogen dat sprake is geweest van verontschuldigbare rechtsdwaling dit verweer wordt verworpen. Voor zover het betreft de verwijzingen in het pleidooi van de raadsman naar de autoriteiten die door de raadsman zijn opgevoerd als personen die een specifiek oordeel hebben gegeven over de vraag of, en zo ja wanneer sprake is geweest van strafbare voorwetenschap moet het verweer worden verworpen, reeds omdat uit het dossier en uit hetgeen is verhandeld ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat en wanneer de verdachte personen heeft geraadpleegd aan wie zodanig gezag valt toe te kennen dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen.

9. Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft bepaald dat aan de verdachte -voor het onder feit 2 en 4 tenlastegelegde- met toepassing van artikel 9a Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte en door het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte -voor het onder feit 2 en 4 tenlastegelegde- zal worden veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uur, een geldboete van € 25.000,- waarvan € 10.000,- voorwaardelijk, subsidiair 2 jaar hechtenis.

Overwegingen van het hof

Algemeen

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte.

Feiten, achtergrond

De medeoprichter, medeverdachte J.[medeverdachte], van Veer Palthe Voûte (VPV), -vanaf april 1999 onderdeel van de Dresdner Bank-, heeft in de loop van 1999 het plan opgevat een openbaar bod uit te brengen op een aantal beursgenoteerde houdstermaatschappijen (ook wel ‘dakpanfondsen’ genaamd), te weten: de Beleggingsmaatschappij Calvé-Delft N.V. (Calvé), de N.V. Petroleum maatschappij Moeara Enim B.V. (Moeara), de Maxwell Petroleum Holding N.V. (Maxwell) en de Dordtsche Petroleum-Industrie Maatschappij N.V. (Dordtsche). De opzet was door aldus te handelen deze houdstermaatschappijen ‘uit de markt te halen’.

VPV bezat indirect door middel van de beleggingsmaatschappijen Theodoor Gillissen Oliehaven (verder: TGO) en Theodoor Gillissen Petroleumhaven (verder: TGP), waarvan VPV 50% van de aandelen bezat, aandelen van deze dakpanfondsen. Deze houdstermaatschappijen belegden slechts in aandelen in één onderliggend fonds (Unilever respectievelijk Koninklijke Olie). In die tijd was in de verhouding van de houdstermaatschappijen ten opzichte van de onderliggende fondsen sprake van een onderwaardering.

De medeverdachte, [medeverdachte], als directeur van VPV belast met het beleggingsbeleid bij VPV, streefde ernaar deze discount te verzilveren. Deze medeverdachte was, zoals hij zelf heeft verklaard, op zoek naar ‘de steen der wijzen’. Niet alleen hij zelf (namens VPV) zou profijt hebben van deze zoektocht en oplossing, ook anderen. Maar VPV behoefde steun, het was immers een klein(ere) financiële instelling, zeker tot april 1999. Door het openbare bod zou VPV de beschikking krijgen over de hoger genoteerde aandelen in de onderliggende fondsen. De intrinsieke waarde van de houdstermaatschappijen werd door de medeverdachte geschat op ongeveer 30 miljard gulden. Bij een geslaagde verzilvering zou de opbrengst (volgens de verklaring van de medeverdachte) voor VPV ongeveer 0,5% bedragen.

Ten einde deze activiteit te doen slagen moest op voorhand vaststaan welke fiscale gevolgen deze handelwijze zou meebrengen: wat zouden de kosten zijn voor VPV en wat de fiscale gevolgen voor de aandeelhouders, tegen welke kosten. De medeverdachte heeft zich ervoor sterk gemaakt in de loop van 1999 met de ambtenaren van het Ministerie van Financiën tot overeenstemming te komen omtrent de fiscale afwikkeling van een dergelijk openbaar bod door VPV op de houdstermaatschappijen. De fiscale overeenstemming werd zowel door VPV, in de persoon van de medeverdachte, als door de ambtenaren van het Ministerie van Financiën als essentieel aangemerkt: het moest tegelijkertijd voor het Ministerie van Financiën reële betekenis hebben -dat wil zeggen de fiscus behoorde geen opbrengsten te missen- en de aandeelhouders dienden voordeel te behalen tegen zo laag mogelijke kosten.

In dat jaar 1999 tekende zich vanaf juli de mogelijkheid af dat de medeverdachte, geassisteerd door een accountant van KPMG Meijburg, handelende namens VPV met de ambtenaren van het Ministerie van Financiën tot overeenstemming zou komen. Vanaf juli 1999 hebben zowel de medeverdachte als de ambtenaren van het Ministerie van Financiën de indruk dat er uitzicht bestaat op vruchtbare onderhandelingen.

Begin september 1999, om precies te zijn op 6 september, diende [adviseur] namens VPV bij het Ministerie van Financiën een plan in op basis waarvan de gesprekken tussen VPV en het Ministerie zouden kunnen worden voortgezet. Dit plan kwam -kort samengevat- in eerste instantie neer op een bedrag dat door de ambtenaren van het ministerie een basis vormde verder te spreken met VPV. In een vervolggesprek kwam een lumpsum ter sprake te betalen als afdracht voor alle vier de houdstermaatschappijen indien geen sprake zou zijn van formele of materiële liquidatie (op dat moment door het Ministerie van Financiën geschat op NLG 2 miljard). Daarop volgde een voorstel van VPV van een gedifferentieerd bod naar type aandeelhouder. De wijze waarop VPV een en ander met de aandeelhouders van de dakpanfondsen zou afwikkelen interesseerde de ambtenaren van het Ministerie van Financiën (vanzelfsprekend) minder.

Tegelijkertijd was nieuwe belastingwetgeving bekend geworden waarin een zogenaamde surtaxregeling was opgenomen die ten doel had te voorkomen dat de dakpanfondsen al in 2001 zouden ‘leeglopen’ en dat geen belasting zou behoren te worden betaald bij de opheffing van deze fondsen. De surtaxregeling voorzag erin dat pas in 2006 bij opheffing van de houdstermaatschappijen geen belasting meer verschuldigd zou zijn. Deze ontwikkelingen weerhielden beide partijen er niet van verder met elkaar te spreken. VPV deed een nieuwsbrief uitgaan eind september waarin wordt opgemerkt dat ‘de aangekondigde belastingsplannen voor de 21e eeuw verstrekkende gevolgen hebben voor houdstermaatschappijen omdat er vanwege de nieuwe wetgeving een definitieve datum in zicht komt (uiterlijk 2006) waarop de intrinsieke waarde van houdstermaatschappijen kan worden uitgekeerd aan aandeelhouders’. De ambtenaren van het Ministerie van Financiën stelden zich in die tijd op het standpunt dat het voor het ministerie van belang was dat de fiscale claims werden erkend en het daarbij behorende beoogde bedrag aan belastingen zou worden binnengehaald. Op 17 september 1999 vond een bespreking plaats op het Ministerie van Financiën tussen de ambtenaren van dit ministerie van medeverdachte [medeverdachte], geassisteerd door [adviseur]. In dat gesprek tekenden zich de contouren van een plan tot verzilvering zich af. Eind september 1999 heeft de juridisch adviseur van VPV een brief aan de SER en de AEX geschreven, waarvan de inhoud onder meer luidde dat VPV van plan is een openbaar bod uit te brengen op de houdstermaatschappijen en VPV overleg heeft gepleegd met het Ministerie van Financiën dat bereid is een zogenaamde ruling af te geven op basis van een door de accountant van VPV gegeven systematiek van het uit te brengen bod. Begin oktober 1999 heeft de medeverdachte, [medeverdachte], naar een familielid van hem, lid van de Tweede Kamer, een email gestuurd, waarin hij haar mededeelde dat hij in een vergevorderd stadium was in zijn onderhandelingen met het Ministerie van Financiën op basis van het begin september ingediende en op 17 september 1999 nader besproken ‘overallplan’ (lumpsum fiscale afdracht van ongeveer 2 miljard (vooraf) en een gedifferentieerd bod voor de aandeelhouders).

In de dan volgende twee maanden zijn door de medeverdachte en de ambtenaren van Financiën nog nadere onderhandelingen gevoerd over de uitwerking van het in de maand september 1999 besproken en als uitgangspunt voor verdere onderhandelingen genomen overallplan. Daarna zijn de onderhandelingen voortgezet die uiteindelijk hebben geleid tot de zogenaamde vaststellingsovereenkomst op 10 december 1999.

Op 2 december 1999 is een email aan alle medewerkers van VPV verstuurd waarin werd medegedeeld dat Dresdner/VPV voornemens waren een bod uit te brengen op de houdstermaatschappijen Calvé, Dordtsche, Moeara Enim en Maxwell. De commissaris van de beursnotering van de AEX heeft van 6 tot en met 10 december 1999 de handel in de dakpanfondsen en TGO en TGP stilgelegd. Na 10 december 1999 zijn openbare aanbiedingen uitgebracht op deze fondsen.

De positie van de verdachte

De verdachte, [verdachte], was in 1999 statutair directeur van VPV. Hij was mede verantwoordelijk voor het beleggingsbeleid dat in hoofdzaak werd bepaald door medeverdachte [medeverdachte].

Tot de taken van de verdachte behoorde mede dat hij verantwoordelijk was -binnen VPV- voor ‘compliance’. Hij diende er derhalve voor te zorgen dat alle medewerkers van VPV, medeverdachte J.[medeverdachte] en hemzelf daaronder begrepen, zich hielden aan de destijds geldende regelgeving ertoe onder meer strekkende dat geen transacties zouden plaatsvinden waarbij de schijn zou kunnen worden gewekt dat sprake was van handelen met voorwetenschap.

Het juridische debat

De juridische vraag waar het hoger beroep zich op heeft toegespitst is de vraag of de verdachte heeft gehandeld met ‘voorkennis’ in de zin van de wet, toen hij mede leiding gaf aan VPV die tijdens de onderhandelingen handelde op de effectenbeurs in aandelen van de dakpanfondsen die VPV, waarvan hij mede bestuurder was. Alvorens aan die vraag toe te komen moest het hof de vraag beantwoorden welk recht van toepassing was: het oude recht zoals dat gold ten tijde van gedragingen (1999) dan het nieuwe recht zoals dat thans geldt volgens de Wet op het financieel toezicht (de artikelen 5:54 e.v.), omat deze bepalingen wellicht gunstiger voor de verdachte zouden zijn. Het hof is tot de conclusie gekomen dat dat niet het geval is en dat de wetgeving zoals deze gold ten tijde van de gedragingen van 1999 van toepassing is. Die opvatting brengt tevens met zich dat die bepalingen moeten worden geïnterpreteerd naar doel en strekking van de toenmalige geldende Richtlijn 89/592/EEG.

De gedragingen van de verdachte nader beschouwd

Uit het hiervoor overwogene met betrekking tot het bewezen geachte heeft het hof vastgesteld dat hij niet alleen formeel -als statutair directeur-, maar ook inhoudelijk op de hoogte is geweest van de gang en stand van zaken omtrent het overallplan dat medeverdachte [medeverdachte] en de accountant van KPMG Meijburg, [adviseur], hadden voorgelegd aan de ambtenaren van het Ministerie van Financiën. Hij was op de hoogte van de eerste plannen van juli 1999, hij bemoeide zich met vertalingen en waarschuwde ook voor het gevaar dat dreigde dat anderen dan VPV er met de systematiek van de plannen vandoor zouden gaan, zodat VPV achter het (fiscale) net zou vissen.

Hij heeft desalniettemin toch in de bewezengeachte periode van 11 oktober 1999 tot en met 3 december 1999 gehandeld in fondsen waarvan hij wist dat zij voorwerp waren van de interesse van VPV en waarvan het hof hiervoor heeft vastgesteld dat deze handelwijze moet worden aangemerkt als handelen met voorwetenschap. Hij heeft immers gehandeld voor cliënten van VPV in TGO en TGP en voor TGO/TGP zelf in eigen aandelen dan wel aandelen Dordtsche en Moeara Enim. Pas op 2 december 1999 is er een email bericht naar alle medewerkers van VPV uitgegaan waarin het hen verboden werd nog te handelen in de hiervoor genoemde fondsen, terwijl het veeleer op verdachtes weg had gelegen in een eerder stadium, te weten op 17 september 1999, het ertoe te leiden dat een dergelijk emailbericht werd verstuurd.

Uit de hiervoor beschreven kort samengevatte gang van zaken komt naar voren dat in de loop van 1999, met name op en na 17 september 1999 duidelijkheid is ontstaan over de marsroute die bewandeld moest worden teneinde te bewerkstelligen dat zowel Financiën zijn fiscale claims bij een bod op de houdstermaatschappijen kon veilig stellen alsmede dat de aandeelhoudster van deze maatschappijen met de laagst mogelijke kosten en hoogst mogelijke opbrengst per aandeel tevreden konden zijn en ook Dresdner/VPV zelf er voordelig zou uitspringen.

Naar voren is tevens gekomen dat de zogenaamde vaststellingsovereenkomst die in zicht was gekomen voor beide partijen -Dresdner/VPV en het Ministerie van Financiën- als dé voorwaarde moest worden beschouwd op basis waarvan de onderhandelingen werden gevoerd. Zowel Financiën als de aandeelhouders als VPV, waarvan de verdachte mede feitelijk leidinggevende was, wilden vooraf zekerheid hebben omtrent de fiscale gevolgen. Uit het voorgaande kan eveneens worden afgeleid dat gedurende de tijd van de onderhandelingen geen gelijkheid in beleggersinformatie bestond.

Vastgesteld kan daartegen wel worden dat de verdachte niet de initiator is geweest van de plannen zoals deze zijn voorgelegd aan de ambtenaren van het Ministerie van Financiën. Hij was zowel formeel als inhoudelijk op de hoogte van de gang en stand van zaken. Onderwijl gaf hij mede feitelijk leiding aan VPV die aandelen in de fondsen kocht waarover de onderhandelingen liepen. Hij greep niet in en liet dit ten minste op zijn beloop. Pas op het laatste moment, december 1999, werden de medewerkers van VPV gemaand niet meer te handelen in genoemde fondsen.

Het hof heeft ten bezware van de verdachte in aanmerking genomen dat hij als ‘compliance officer’ in dergelijke zaken als waarvan hiervan sprake is een bijzondere rol had te vervullen waarbij hij in ernstige mate in gebreke is gebleven.

Gelet op de grote bedragen waarover werd onderhandeld was het redelijkerwijs te verwachten dat het uitzicht op een vaststellingsovereenkomst invloed zou kunnen uitoefenen op de koers van de betreffende effecten. Opgemerkt zij dat dit ook gebeurd is, zodra de zogenaamde vaststellingsovereenkomst openbaar was gemaakt. Voor de strafbaarheid is overigens naar het oordeel van de wetgever niet het feitelijke koersverloop van belang, doch het redelijkerwijs te verwachten koersverloop bij openbaarmaking van de bijzonderheid. De te verwachten invloed op de koersontwikkeling werd ook door de fiscale adviseur van VPV onderkend, wat onder meer tot uitdrukking is gekomen in de codenaam waaronder het gehele plan van de verzilvering van de discount door hem en de directie van VPV is behandeld: ‘Eclips’. Op deze wijze, zo stelde hij, zou kunnen worden voorkomen dat de zaak op straat kwam te liggen.

Toepassing van de norm op de feitelijke gedragingen

Bovengenoemd gedrag is juist hetgeen de (Europese en Nederlandse) wetgeving omtrent voorwetenschap wenst tegen te gaan. Door aldus te handelen heeft de verdachte VPV, waarvan hij mede directeur en feitelijk leidingevende was, een voorsprong verschaft boven andere beleggers in de dakpanfondsen. Op deze wijze heeft hij het door de wetgever beoogde vertrouwen in, en transparantie van de effectenmarkt ernstig gefrustreerd. Of daar nu feitelijk uiteindelijk voordeel mee is behaald, kan buiten beschouwing blijven, nu dat geen eis is die de wet stelt.

De verdachte had als mede feitelijk leidinggevende van VPV als geen ander inzicht in de staat van onderhandelen met het Ministerie van Financiën. Bij die stand van zaken was het hem verboden te handelen in genoemde dakpanfondsen. Sinds de contouren van een vaststellingsovereenkomst zich vanaf 17 september 1999 hadden afgetekend, gold die norm in absolute zin. Deze norm heeft de verdachte overschreden. Hij is immers desondanks doorgegaan met handelen in deze effecten. Dat levert een schending op van de toen geldende toepasselijke regelgeving; aldus heeft hij immers gebruik gemaakt van zijn opgedane kennis en ‘gebruik’ maken staat onder die omstandigheid gelijk aan ‘misbruik maken’ van die kennis.

Het hof kan zich verenigen met het oordeel van de rechtbank dat de verdachte de integriteit van de effectenhandel schade heeft toegebracht.

De keuze van de strafsoorten en strafmodaliteiten

Het hof volgt niet het oordeel van de rechtbank dat kan worden volstaan met het toepassen van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, daarvoor zijn de feiten te ernstig en evenmin volgt het de eis van de advocaat-generaal, dat een (voorwaardelijke) gevangenis straf in de onderhavige voorkenniszaak uitgangspunt zou behoren te zijn. Waar de verdachte zich louter heeft laten leiden door (groot) geldelijk gewin voor hemzelf en anderen, acht het hof het passend een straf op te leggen waardoor de verdachte financieel wordt geraakt. Het hof zal in dit geval dan ook overgaan tot het opleggen van een geldboete van in beginsel aanzienlijke omvang.

Strafbeïnvloedende omstandigheden, ten gunste van de verdachte

Naar aanleiding van de bewezengeachte feiten is de verdachte ontheven van zijn leidinggevende functie bij VPV.

Bovendien laat het hof mee wegen dat ernstig rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de onderhavige veroordelende uitspraak van het hof met zich kan brengen -in verband met de stellingnamen van De Nederlandse Bank en de AEX- dat de verdachte niet meer bevoegd zal zijn leidinggevende functies uit te oefenen in het bank- en effectenwezen. Ook in dit opzicht heeft, naar het oordeel van het hof een (voorwaardelijke) gevangenisstraf geen toegevoegde waarde.

Overschrijding redelijke termijn

Daarbij voegt zich het tijdsverloop. In dit verband stelt het hof vast dat, zoals hiervoor is vastgesteld, de feiten zich hebben afgespeeld in het jaar 1999. Op 17 oktober 2002 is de redelijke termijn naar het oordeel van het hof aangevangen met aanhouding van de verdachte en huiszoeking in verschillende panden. De eerste zitting bij de rechtbank vond op 8 december 2005 plaats. Dit tijdsverloop laat zich verklaren door het omvangrijke onderzoek dat in deze periode heeft plaatsgevonden. Dit bracht tevens met zich dat enkele feiten inmiddels waren verjaard en daardoor buiten de strafrechtelijke afdoening bleven. Het eindvonnis dateert van 30 maart 2006. Het hoger beroep is door de verdachte ingesteld op 11 april 2006. Op 29 november 2006 heeft het hof een aanvang gemaakt met de behandeling in hoger beroep. Heden wordt uitspraak in hoger beroep gedaan. Nader onderzoek door het hof bracht dit met zich. Terwijl de verstreken termijn in eerste aanleg drie jaren en bijna zes maanden maanden bedroeg, heeft deze na instellen van het hoger beroep twee jaren en twee maanden belopen. In beide instanties is derhalve sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Verdrag tot de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), die echter tot op zekere hoogte zeker in eerste instantie maar enigszins in tweede aanleg verklaard wordt door nader onderzoek dat moest worden gedaan. De totale termijn is in elk geval overschreden. Het hof zal bij strafoplegging met deze overschrijding rekening houden in de mate als hierna vermeld.

De verdachte komt niet voor terzake van misdrijven in het hem betreffende uittreksel van het Justitieel Documentatieregister van 16 augustus 2007.

slotsom

Bij deze stand van zaken, en alles afwegende, komt het hof tot de volgende beslissing.

Het hof zou – indien het strafproces zich binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM had afgespeeld - aan de verdachte hebben opgelegd een geldboete van € 40.000,00. Genoemd tijdsverloop brengt evenwel met zich dat het hof deze boete verlaagt tot € 37.500,00.

10. Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 24c, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1 en 6 van de Wet op de economische delicten en de artikelen 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezengeachte.

11. Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk in zijn strafvervolging ter zake van feiten 2 en 4 voorzover het betreft feiten begaan voor 11 oktober 1999.

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 en 4 tenlastegelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezengeachte omschreven.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 en 4 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van EUR 37.500,00 (zevenendertigduizend vijfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 217 (tweehonderdzeventien) dagen.

Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer, tevens belast met economische zaken, van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.C.P. Haentjens, mr. R.E. de Winter en mr. H.E. Kostense, in tegenwoordigheid van mr. M. Bijleveld, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 juni 2008.