ECLI:NL:GHAMS:2009:BH9173

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),

zetelende te 's-Gravenhage,

APPELLANT,

vertegenwoordigd door mr. A.Th.M. ten Broeke, advocaat te 's Gravenhage,

t e g e n

1. X,

2. Y,

beiden wonende te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDEN,

vertegenwoordigd door mr. M.A.R. Schuckink Kool, advocaat te 's-Gravenhage.

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna de Staat en X cs genoemd.

Bij dagvaarding van 16 februari 2009 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in het kort geding tussen partijen (X cs als eisers en de Staat als gedaag¬de) onder zaaknummer/rolnum¬mer 416720/KG ZA 09 11 NB/LO heeft gewezen en dat is uitgesproken op 12 februari 2009. Het appelexploot bevat de grieven.

De Staat heeft overeenkomstig de dagvaarding twee grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van X cs zal afwijzen, met veroordeling van X cs tot terugbetaling van hetgeen de Staat ingevolge het vonnis aan X cs heeft voldaan en met veroordeling van X cs in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander met wettelijke rente.

Daarop hebben X cs geantwoord, de grieven bestreden en geconcludeerd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen.

Partijen hebben de zaak door hun hierboven genoemde advocaten doen bepleiten op 18 maart 2009, de Staat aan de hand van overge¬legde pleitnotities.

Ten slotte hebben partijen recht gevraagd op de stukken van beide instan¬ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. Grieven

Voor de grieven verwijst het hof naar de appeldagvaarding.

3. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1 Woningbouwvereniging Lieven de Key, verder Lieven de Key, is eigenaresse van de woning aan de Oostzaanstraat 195 te Amsterdam. De huurder van de woning heeft de huurovereenkomst op 25 augustus 2008 tegen 25 september 2008 opgezegd en de sleutels op 23 oktober 2008 ingeleverd. Vervolgens heeft Lieven de Key de woning afgedicht met stalen beplating en een stalen deur. In december 2008 heeft een groep personen, onder wie X cs de woning gekraakt. Lieven de Key heeft daarop aangifte van huisvredebreuk gedaan, waarna het openbaar ministerie heeft aangekondigd de woning te doen ontruimen wegens overtreding van artikel 138 dan wel 429 sexies Sr.

Op vordering van X cs heeft de voorzieningenrechter "de Staat, en via haar de officier van justitie te Amsterdam (verboden) op strafrechtelijke gronden tot ontruiming van het pand aan de Oostzaanstraat 195 te Amsterdam over te gaan of te doen gaan".

Tegen deze beslissing en de gronden waarop zij berust richten zich de grieven.

4.2 X cs betwisten op zichzelf niet - zij hebben dat ter terechtzitting in hoger beroep desgevraagd ook bevestigd –

- dat zij artikel 429 sexies Sr overtreden en daarmee een strafbaar feit begaan,

- dat de politie uit hoofde van artikel 2 Politiewet 1993 jo 124 RO in beginsel de bevoegdheid heeft om - in opdracht van het openbaar ministerie - een einde te maken aan (het voortduren van) dit strafbaar feit en

- dat de politie in beginsel de bevoegdheid heeft om uit dien hoofde de woning te ontruimen.

X cs hebben echter aangevoerd dat aan hen het in artikel 12 GW en artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op bescherming van de woning toekomt en dat de voorgenomen ontruiming daarmee in strijd komt en daarom jegens X cs onrechtmatig is.

4.3 Naar het oordeel van het hof moet de op artikel 429 sexies Sr tezamen met artikelen van 2 Politiewet 1993 jo 124 RO gegronde inbreuk op het recht op bescherming van de woning worden aangemerkt als een "geval bij of krachtens de wet bepaald" als bedoeld in artikel 12 GW respectievelijk als een uitzondering op het recht op bescherming van ("respect voor") de woning als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 EVRM. Anders dan X cs menen, gaat het hier om een inmenging bij de wet voorzien (namelijk in voormelde combinatie van bepalingen) en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van het voorkomen van strafbare feiten.

Dit oordeel is niet strijdig met het arrest van de Hoge Raad van de 19 december 1995 (NJ 1996 249). In het in dat arrest berechte geval, een strafzaak, oordeelde de Hoge Raad - voor zover van belang bij vergelijking met de hier aan de orde zijnde zaak - dat een algemeen geformuleerde bepaling als artikel 2 Politiewet 1993 niet voldoet aan de eis dat de bevoegdheid tot het maken van de in dat arrest bedoelde inbreuk op fundamentele rechten van de burger "voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet (moet) zijn omschreven."

Toegegeven moet worden dat de hier aan de orde zijnde door de Staat gestelde bevoegdheid tot ontruiming niet met zoveel woorden in de wet is geregeld. Aangenomen moet echter worden dat de - in de titel "overtredingen betreffende de openbare orde" opgenomen - strafbaarstelling in artikel 429 sexies Sr tezamen met de hierboven bedoelde, uit artikel 2 Politiewet 1993 jo 124 RO voortvloeiende, algemene bevoegdheid van de politie "voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet" omschrijven, dat de politie de bevoegdheid heeft om - in opdracht van het openbaar ministerie - een einde te maken aan (het voortduren van) het hier aan de orde zijnde strafbare feit, des nodig met dwangmiddelen (artikel 8 Politiewet), hetgeen in de praktijk betekent de bevoegdheid om tot ontruiming over te gaan.

4.4 Het voorgaande strookt ook met de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 429 sexies Sr. Zo heeft Staatssecretaris Heerma bij de behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel verklaard dat de politie "straks" iets voor de eigenaar zou kunnen "doen" (Handelingen Tweede Kamer 1991-1992, blz 3727). Anders dan X cs menen moet aangenomen worden, dat het de staatssecretaris hier niet ging om de strafbedreiging als zodanig maar om de - aanmerkelijk effectievere - strafrechtelijke ontruiming.

Ook strookt de hier gegeven uitleg met de rechtspraak tot nog toe van - in ieder geval - dit hof, zoals deze – onder meer - tot uitdrukking komt in de door de Staat overgelegde uitspraken.

5. Slotsom

Het voorgaande brengt mee, dat de grieven slagen. Voorshands kan niet gezegd worden, dat ontruiming in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens X cs is. Dit betekent, dat de gevraagde voorziening - met vernietiging van het vonnis waarvan beroep - geweigerd moet worden. Het hof zal X cs als de in het ongelijk gestelde partij verwijzen in de kosten van de procedure in beide instanties. De gevorderde terugbetaling van hetgeen de Staat ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan X cs heeft voldaan, met rente, is toewijsbaar.

6. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;

wijst de gevraagde voorziening af;

veroordeelt X cs om aan de Staat terug te betalen al hetgeen deze ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan X cs heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de datum waarop de Staat de betaling aan X cs heeft gedaan;

verwijst X cs in de kosten van het geding in beide instan¬ties, aan de zijde van de Staat in eerste aanleg begroot op € 254,- voor verschotten en € 816,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 398,98 voor verschotten en € 2.682,- voor salaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 14 dagen na het uitspreken van dit arrest;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, A.M.A. Verscheure en A.S. Rueb en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2009.