ECLI:NL:GHAMS:2009:BK7544

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.024.853 (zaaknummers rechtbank 254281 / FA RK 08-5273 en 254282 / FA RK 08-5274) beschikking van de familiekamer van 29 september 2009 inzake [verzoekster], wonende te [woonplaats], verzoekster in hoger beroep, verder te noemen "de vrouw", advocaat: mr. P.C. Smit, en [verweerder], wonende te [woonplaats] verweerder in hoger beroep, verder te noemen "de man", advocaat: mr. E. van Asbeck-Plemp van Duiveland. Als overige belanghebbende is aangemerkt: [belanghebbende], wonende te [woonplaats], verder te noemen "[belanghebbende]". 1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 5 november 2008, zoals uitgesproken onder voormelde zaaknummers. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 20 januari 2009, is de vrouw in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De vrouw verzoekt het hof die beschik-king bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking te vernietigen, naar het hof begrijpt ten aanzien van de nihilstelling van de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de na te noemen [kind 2], en opnieuw beschikkende te bepalen dat de beschikking van de rechtbank Utrecht van 21 juni 2000, naar het hof begrijpt wat de alimentatie voor [kind 2] betreft, ongewijzigd van kracht blijft. 2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 maart 2009, heeft de man het verzoek in hoger beroep van de vrouw bestreden. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en het verzoek van de vrouw af te wijzen. 2.3 Op 1 september 2009 is ingekomen ter griffie van het hof een brief van mr. E. van Asbeck-Plemp van Duiveland van 31 augustus 2009 met bijlagen. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 8 september 2009 plaatsgevonden. Allereerst is na te noemen [kind 2] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen door het hof is gehoord. Partijen zijn in persoon verschenen, de vrouw bijgestaan door mr. P.C. Smit, advocaat te Utrecht, en de man bijgestaan door mr. E. van Asbeck-Plemp van Duiveland, advocaat te Driebergen, gemeente Utrechtse Heuvelrug. Na schorsing van de mondelinge behandeling is [belanghebbende], met toestemming van partijen, door het hof als belanghebbende aangemerkt en is haar toegang verleend tot de mondelinge behandeling. 2.5 Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.” 2.6 Desgevraagd heeft mr. P.C. Smit tijdens de mondelinge behandeling meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van de brief van 31 augustus 2009 met bijlagen, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op die bijlagen. 3. De vaststaande feiten Ten aanzien van partijen 3.1 Partijen zijn op 7 mei 1987 met elkaar gehuwd. De rechtbank Utrecht heeft bij beschikking van 21 juni 2000 echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 24 juli 2000 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren: - [kind 1] (verder te noemen “[kind 1]”), op [geboortedatum] 1989, en - [kind 2] (verder te noemen “[kind 2]”), op [geboortedatum] 1993 (tezamen te noemen “de kinderen). Partijen oefenen gezamenlijk gezag uit over de thans nog minderjarige [kind 2]. 3.2 Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover hier van belang, bepaald dat de man ƒ 305,- per kind per maand moet betalen aan de vrouw voor de kinderen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen en vermeerderd met het bedrag van iedere uitkering die de man op grond van geldende wetten en/of regelingen ten behoeve van de kinderen kan of zal worden verleend. 3.3 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 29 augustus 2008, heeft de man de rechtbank verzocht, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de beschikking van de rechtbank Utrecht van 21 juni 2000 te wijzigen en te bepalen dat met ingang van 29 april 2008 of met ingang van de datum die de rechtbank juist acht, de bijdragen die de man aan de vrouw ter zake van de verzorging en opvoeding van [kind 2] en ter zake van levensonderhoud en studie aan [kind 1] zal voldoen, op nihil worden gesteld dan wel op een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht. De vrouw noch [kind 1] is in eerste aanleg verschenen. 3.4 Bij de bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking heeft de rechtbank de beschikking van 21 juni 2000 gewijzigd en de door de man aan de vrouw te betalen bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] en in de kosten van levensonderhoud en studie voor [kind 1] met ingang van 29 april 2008 op nihil gesteld, de beschikking van 21 juni 2000 voor het overige gehandhaafd en bepaald dat partijen hun eigen proceskosten moeten betalen. Ten aanzien van de man 3.5 De man is geboren op 4 december 1958 en heeft de Amerikaanse nationaliteit. Hij woont samen met [belanghebbende], die blijkens de salarisspecificatie van juli 2009 een inkomen heeft van € 2.906,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. Uit deze relatie is op [geboortedatum] 2007 [D.] (verder te noemen “[D.]”) geboren. De man heeft [D.] erkend. De man heeft, blijkens het Rapport Berekening VTLB Calculator van 29 april 2009 een WAO-uitkering van € 1.535,99 netto per maand. Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 11 maart 2008 heeft de rechtbank de toepassing van de schuldsaneringregeling ten aanzien van de man uitgesproken. Het vrij te laten bedrag is door de bewindvoerder bij brief van 29 april 2008 vastgesteld op € 866,54 per maand en bij brief van 29 april 2009 op € 796,58 per maand, met ingang van 1 januari 2009. Ten aanzien van de vrouw 3.6 De vrouw vormt met [kind 2] een gezin. 4. De motivering van de beslissing 4.1 Ingevolge artikel 5 sub 2 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning, en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht terzake van de door de man verzochte nihilstelling van zijn bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2], nu [kind 2] in Nederland haar gewone verblijfplaats heeft. Het hof zal op dit verzoek nihilstelling ingevolge artikel 4 van het Verdrag inzake de Wet die van toepassing is op onderhoudsverplichtingen, gesloten te 's Gravenhage op 2 oktober 1973, Trb. 1974, 86, Nederlands recht toepassen, omdat [kind 2] haar gewone verblijfplaats in Nederland heeft. 4.2 Aan de orde is de vraag of zich een relevante wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan in de zin van het eerste lid van artikel 1:401 BW. Omdat gebleken is dat na de beschikking van 21 juni 2000 de schuldsaneringsregeling op de man van toepassing is verklaard, de man is gaan samenwonen met [belanghebbende] en dat de man vader is geworden van [D.], is er naar het oordeel van het hof in dit geval sprake van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van het eerste lid van artikel 1:401 BW die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draagkracht rechtvaardigt. 4.3 De man betwist niet dat behoefte bestaat aan een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2], zodat die behoefte in rechte vaststaat. 4.4 De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] te betalen. De vrouw betwist dat. 4.5 Bij uitspraak van de Hoge Raad van 14 november 2008 (NJ 2009,52) heeft de Hoge Raad overwogen dat bij de beoordeling van een verzoek van een alimentatieplichtige een vastgestelde uitkering tot levensonderhoud op grond van een wijziging van omstandigheden op een lager bedrag of nihil vast te stellen, de rechter in aanmerking zal kunnen nemen dat ten aanzien van de alimentatieplichte de schuldsaneringsregeling van toepassing is en veelal de in dat verband vastgestelde feiten tot uitgangspunt kunnen nemen (HR 25 januari 2002, NJ 2002, 314 m.nt. SW). In aanmerking genomen voorts dat de saniet gedurende de tijd waarin de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is, slechts kan beschikken over het op de voet van art. 295 lid 2 Fw door de rechter-commissaris vastgestelde vrij te laten bedrag en dit bedrag, gelet op het daarbij van toepassing verklaarde art. 475d Rv, onder het bijstandsniveau is gelegen, tenzij de rechter-commissaris op de voet van art. 295 lid 3 Fw anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat een saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, niet over draagkracht beschikt om onderhoudsbijdragen te betalen. Dit kan anders zijn, indien het vrij te laten bedrag door de rechter-commissaris op een hoger bedrag is bepaald. Indien in een procedure tot wijziging van alimentatie een verweer daartoe aanleiding geeft, dan wel de rechter informatie daaromtrent wenst, zal de saniet kenbaar moeten maken of de rechter-commissaris het vrij te laten bedrag op een hoger bedrag heeft bepaald en, zo niet, of hij deze daarom heeft verzocht. Is dit laatste niet het geval, dan kan de rechter de beslissing aanhouden teneinde de saniet in de gelegenheid te stellen alsnog dat verzoek te doen. 4.6 Naar het oordeel van het hof geldt weliswaar ook in deze zaak als uitgangspunt dat de man geen draagkracht heeft om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] te voldoen, nu de schuldsaneringsregeling op hem van toepassing is verklaard, maar het hof is in de onderhavige zaak van oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in de voormelde uitspraak van de Hoge Raad van 14 november 2008. Deze bijzondere omstandigheden zijn gelegen in het feit dat de man ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft verklaard dat [belanghebbende] en hij de huurkosten delen en dat de kosten van [D.] worden betaald uit de kinderbijslag en het inkomen van [belanghebbende]. Uit het Rapport Berekening VTLB Calculator van 29 april 2009 blijkt echter dat in het vrij te laten bedrag is opgenomen € 1.155,47 ‘90% toepasselijke bijstandsnorm incl. VT’, hetgeen neerkomt op de bijstandsnorm voor een alleenstaande ouder. Daarnaast wordt de huur van € 631,33 in zijn geheel toegerekend aan de man en wordt in het overzicht rekening gehouden met de kosten die de man maakt voor [D.]. Het hof leidt uit deze omstandigheden af dat het voor de man vrij te laten bedrag hoger ligt dan de feitelijk door de man te maken kosten, zodat in het vrij te laten bedrag ruimte aanwezig is voor de litigieuze bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2]. De verklaring van de man dat de bewindvoerder hem naar de rechter stuurde om nihilstelling van de kinderalimentatie te verzoeken, dat hij niet had voorzien welke gevolgen de schuldsanering zou hebben en dat hij anders gehandeld zou hebben als hij dit had geweten, doet hieraan niet af. Voor zover de man stelt dat in het vrij te laten bedrag rekening dient te worden gehouden met deze bijdrage ligt het op de weg van de man dit te verzoeken bij de rechter-commissaris. Gelet op het voorgaande slaagt grief 2, zodat het hof de bestreden beschikking dient te vernietigen. 4.7 Gelet op het voorgaande behoeven de andere grieven van de vrouw geen nadere bespreking. 5. De slotsom Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, te vernietigen en te beslissen als na te melden. 6. De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: vernietigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 5 november 2008, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende: wijst alsnog af het verzoek van de man om de beschikking van de rechtbank Utrecht van 21 juni 2000 te wijzigen in die zin dat zijn bijdrage voor de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2] op nihil wordt gesteld. Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Rijken, J.H. Lieber en S.M. Evers, bijgestaan door mr. M. van Esveld als griffier, en is op 29 september 2009 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.