ECLI:NL:GHAMS:2010:BL5268

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING van 4 februari 2010 in de zaak met rekestnummer 200.032.073 OK van DE ONDERNEMINGSRAAD VAN STICHTING WONEN WELZIJN ZORG, gevestigd te Oegstgeest, VERZOEKER, advocaat: MR. I.A. DE BROUWER, t e g e n (voorheen) de stichting STICHTING WONEN WELZIJN ZORG, gevestigd te Oegstgeest, thans (met ingang van 11 mei 2009) de stichting STICHTING WWZ-MARIËNSTAETE-VALENT als rechtsopvolger onder algemene titel van Stichting Wonen Welzijn Zorg, gevestigd te Katwijk, VERWEERSTER, advocaten: MR. M. MARGADANT en MR. H. KRANS. 1. Het verloop van het geding 1.1Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer ten eerste naar het proces verbaal van de terechtzitting in deze zaak van 18 juni 2009 en naar de beschikking van 24 juni 2009 in deze zaak, waarbij A.J.M. Loogman RA is benoemd tot accountant als bedoeld in het eerder vermelde proces verbaal. 1.2 Het rapport van A.J.M. Loogman RA (hierna de accountant te noemen) is ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 20 oktober 2009. 1.3 Bij op 10 november 20o9 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief heeft verweerster (hierna Stichting WMV of de ondernemer te noemen) verzocht om voortzetting van de onderhavige, ter terechtzitting van 18 juni 2009 aangehouden procedure. 1.4 Bij op 10 november 2009 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen faxbrief heeft verzoeker (hierna de ondernemingsraad te noemen) eveneens verzocht om hervatting van de procedure. 1.5 De behandeling van het verzoek is voortgezet ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 januari 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en wat mr. Krans betreft onder overlegging van - op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van de andere partij toegezonden - nadere producties. 2. De vaststaande feiten 2.1Wat betreft de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar de in het eerder genoemde proces verbaal vermelde punten a) tot en met n) die partijen in aanmerking hebben genomen en in deze procedure vast staan. 2.2 Aan die opsomming kan worden toegevoegd dat het bestreden besluit onder meer inhoudt: “De besparingen die in de adviesaanvraag benoemd zijn, kunnen zeker gerealiseerd worden. Enkele hiervan zijn concreet (…) andere besparingen zijn gebaseerd op conservatieve inschattingen op basis van ervaringen bij andere instellingen of in het verleden. De Raad van Bestuur [van Stichting WMV, mede namens Stichting Wonen, Welzijn Zorg; Ondernemingskamer] vindt het begrijpelijk dat de [ondernemingsraad] vragen [heeft] over de financiële situatie.” 2.3 Voorts houdt het hiervoor in 1.2 bedoelde rapport van de accountant (hierna het rapport te noemen) onder meer de volgende conclusies in: "[Stichting WMV] heeft een meerjarenraming opgesteld waaruit naar voren komt dat de solvabiliteit in de jaren 2009/2010 een dieptepunt bereikt. Door diverse verbeteracties (…) zou vanaf 2010 sprake moeten zijn van een positieve ontwikkeling van het resultaat. De uitgangspunten voor de meerjarenramingen zijn met partijen besproken waarbij is gebleken dat deze uitgangspunten door partijen redelijk worden geacht, maar dat er wel sprake is van significante implementatierisico's (…) en van bouwrisico's en overige risico's die mede worden veroorzaakt door de ontwikkelingen in de sector. (…) Concreet zijn de nog niet door bankkrediet gedekte verplichtingen inzake het project Rustenborchdreef van een zodanige importantie dat de continuïteit van de instelling hierdoor reeds op zeer korte termijn (januari 2010) ernstig wordt bedreigd. Dit risico raakt de gehele gefuseerde instelling en komt voort uit [Stichting Wonen Welzijn Zorg]. (…) Volgens de meerjarenraming blijft de solvabiliteit tot en met 2012 onder het niveau dat momenteel als norm wordt beschouwd. (...) Gelet op het voorgaande moeten wij concluderen dat de huidige financiële positie onvoldoende is om de risico's van de fusie en het fusieproces te dekken. (…) bij de drie [fusiepartners Stichting Wonen Welzijn Zorg, Stichting Valent en Stichting Mariënstaete is] sprake (…) van aanzienlijke risico's en een geprognosticeerd eigen vermogen eind 2009 onder de momenteel door bankiers en [het Waarborgfonds voor de Zorgsector] vereiste 15%. [Stichting Wonen Welzijn Zorg] zou vanwege de verplichting inzake Rustenborchdreef die niet bancair is gedekt, reeds nu een ernstig continuïteitsprobleem hebben, indien geen gebruik gemaakt had kunnen worden van de financieringscapaciteit van het gehele concern. Conclusie Voor elk van de individuele voormalige instellingen (…) kan gesteld worden dat de huidige financiële positie onvoldoende is. Dit geldt het minst voor [Stichting Mariënstaete]. (…) Gesteld kan worden dat de afzonderlijke organisaties waarschijnlijk niet slechter af zijn door de fusie, uitgezonderd het korte termijnrisico van de financiering van Rustenborchdreef waardoor nu niet alleen [Stichting Wonen Welzijn Zorg], maar ook de andere voormalige organisaties in hun continuïteit worden bedreigd. (…)". 3. De gronden van de beslissing 3.1 In het verzoekschrift heeft de ondernemingsraad aangevoerd dat de ondernemer (ten tijde van het besluit: Stichting Wonen Welzijn Zorg, hierna Stichting WWZ te noemen, een der rechtsvoorgangers van Stichting WMV) het besluit van 8 april 2009, om de juridische fusie met Stichting Valent en Stichting Mariënstaete doorgang te doen vinden per uiterlijk 11 mei 2009, bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen nemen, omdat - samengevat - onvoldoende inzicht bestond in de financiële grondslagen van de fusieplannen en de zogenaamde verbeterprogramma's en in de kosten van of ten gevolge van de fusie, terwijl voorts onduidelijk was of de met de fusie beoogde kostenbesparingen haalbaar zouden zijn. 3.2 Stichting WMV heeft er op gewezen dat de ondernemingsraad heeft geadviseerd "negatief, tenzij akkoord wordt gegaan met (…) het inschakelen van een extern onafhankelijk financieel bureau", dat zij aan die voorwaarde van de ondernemingsraad heeft voldaan aangezien zij akkoord is gegaan met het inschakelen van een financieel expert, en dat haar niet kan worden tegengeworpen dat zij niet kan instemmen met het door de ondernemingsraad gekozen financieel bureau. Stichting WMV heeft zich - aanvankelijk - op het standpunt gesteld dat de ondernemingsraad om deze reden niet ontvankelijk is in zijn verzoek. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt voor de goede orde dat het advies van de ondernemingsraad moet worden verstaan als een advies dat negatief luidt, tenzij ten genoege van de ondernemingsraad (financiële) informatie boven water wordt gebracht, waaruit blijkt dat de gepresenteerde fusieplannen in financiële zin haalbaar zijn. Bij dat oordeel heeft de Ondernemingskamer niet alleen acht geslagen op het onderdeel van het advies dat is weergegeven onder het kopje "C. Het advies", maar ook op de onder het kopje "B. Overwegingen" weergegeven inhoud van het advies, beide zoals aangehaald in meergenoemd proces verbaal. 3.4 Partijen hebben ter terechtzitting op 18 juni 2009 aan de Ondernemingskamer verzocht een onafhankelijke accountant te benoemen teneinde het door de ondernemingsraad in zijn advies bedoelde onderzoek uit te voeren, en zij hebben nadere afspraken gemaakt over de informatie waarop dat onderzoek gericht zou moeten zijn. Voorts zijn zij het eens geworden dat Stichting WMV geen onomkeerbare stappen zou zetten terzake van de verkoop van het vastgoed en het automatiseringsproces. Vervolgens heeft de Ondernemingskamer de accountant benoemd bij de hierboven vermelde beschikking van 24 juni 2009. 3.5 De ondernemingsraad heeft zich nader op het standpunt gesteld - samengevat - dat zijn bezwaren gegrond waren nu uit het rapport blijkt dat de financiële positie van de ondernemer onvoldoende is om de risico's van de fusie en het fusieproces te dekken en heeft zijn verzoek gehandhaafd. 3.6 De Ondernemingskamer stelt vast dat, aangezien de ondernemingsraad in de inhoud van het rapport geen aanleiding heeft gezien om terug te komen op het negatieve advies, de vraag aan de orde is of de ondernemer - in weerwil van dat negatieve advies - in redelijkheid tot het besluit van 8 april 2009 heeft kunnen komen. 3.7 De Ondernemingskamer overweegt het volgende. 3.8 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet worden gezegd dat het besluit is genomen op basis van voldoende financiële informatie. Er werd bij de besluitvorming van uit gegaan dat Stichting WWZ zonder maatregelen een onzekere toekomst tegemoet zou gaan, zoals onder meer blijkt uit de vermelding in de adviesaanvraag (proces verbaal onder g) dat sprake was van een verslechterende financiële situatie en van financiële risico's bij de drie fusiepartners. Een voldoende inzicht in de effecten van de fusie ontbrak evenwel. Immers, de adviesaanvraag houdt weliswaar in dat met de fusie beoogd werd “de toegenomen risico’s goed te kunnen beheersen” en er zijn tien verbeterprogramma’s in opgesomd, doch zonder vermelding per programmapunt van de omvang en de haalbaarheid van de verwachte besparing, terwijl het onderdeel “Totaaloverzicht besparingen” evenmin van een (voldoende) gespecificeerde toelichting is voorzien. Ook het hiervoor in 2.2 aangehaalde onderdeel van het bestreden besluit geeft geen blijk van bedoeld inzicht. Bovendien volgt uit het op dat onderdeel volgende fragment, dat is aangehaald in het proces verbaal onder k), dat ook de ondernemer meende dat nader onderzoek nodig was om “de hardheid van de te behalen resultaten te meten en te analyseren”. Ter terechtzitting op 18 juni 2009 is voorts van de zijde van de ondernemer bevestigd dat de financiële consequenties van de fusie, in het bijzonder die op langere termijn, niet onderzocht en bekend zijn. 3.9 Het onderzoek, dat - daarover waren partijen het reeds eens - nodig was ter analyse van de financiële grondslagen van de fusie en dat gericht is geweest op de vraag waarover partijen het eens zijn geworden ter terechtzitting van 18 juni 2009, heeft geresulteerd in het rapport waarin, zoals weergegeven in 2.3, de aandacht is gevestigd op een aantal risico’s voor de nabije toekomst en waarin onder meer is vermeld “dat de huidige financiële positie onvoldoende is om de risico's van de fusie en het fusieproces te dekken ”. 3.10 Nu de ondernemer aldus onvoldoende inzicht had in de financiële uitgangspunten en de financiële gevolgen van de beoogde fusie en evenmin een juist beeld had van de financiële ontwikkeling en risico’s op korte termijn en van de lange termijn verwachting, is de Ondernemingskamer van oordeel dat niet anders kan worden geconcludeerd dan dat Stichting WWZ - in april 2009 - niet in staat kon worden geacht om tot een verantwoorde besluitvorming ter zake van de fusie te komen. Het verzoek om te bepalen dat de ondernemer in redelijkheid niet tot het besluit van 8 april 2009 heeft kunnen komen, kan en zal dan ook worden toegewezen. 3.11 Aan het hiervoor vermelde oordeel doet niet af dat alle personen die ten tijde van het gewraakte besluit deel uitmaakten van het bestuur van Stichting WWZ en van Stichting WMV (de Ondernemingskamer begrijpt dat beide besturen uit dezelfde personen bestonden) niet meer als zodanig in functie zijn, zodat al hetgeen partijen dienaangaande naar voren hebben gebracht geen bespreking behoeft. 3.12 Ten aanzien van de verzoeken om Stichting WMV te gebieden het besluit in te trekken, te verbieden om handelingen of taken te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan, en te gebieden om de gevolgen van de tenuitvoerlegging van het besluit ongedaan te maken, overweegt de Ondernemingskamer het volgende. 3.13 Aan het besluit van 8 april 2009 tot de juridische fusie van Stichting WWZ met Stichting Valent en Stichting Mariënstaete is op 11 mei 2009 uitvoering gegeven. Voorts heeft de accountant in het rapport - door partijen niet weersproken - vermeld dat de afzonderlijke fusiepartners waarschijnlijk niet slechter af zijn door de fusie. Sterker nog, Stichting WWZ zou zonder de fusie "vanwege de verplichting inzake Rustenborchdreef die niet bancair is gedekt, reeds nu een ernstig continuïteitsprobleem hebben", aldus de accountant in het rapport. 3.14 Gelet hierop moet het er voor worden gehouden dat het ‘terugdraaien’ van de fusie dan wel het niet verder uitvoeren daarvan niet in het belang van (de onderneming van) - voorheen - Stichting WWZ zou zijn. De ondernemingsraad, die ter terechtzitting van 18 juni 2009 niet langer bezwaar heeft gemaakt tegen voortgang van het fusieproces, met uitzondering van het door hem gehandhaafde bezwaar ten aanzien van de verkoop van het vastgoed en het automatiseringsproces, waarover partijen hebben afgesproken dat gedurende de onderzoeksperiode geen onomkeerbare stappen zullen worden gezet, heeft dat belang, tegenover de bevindingen van de accountant, ook niet althans onvoldoende nader toegelicht. De enkele stelling dat hij “meer ziet” in - uitsluitend - een bestuurlijke fusie omdat de organisaties dan “beter en flexibeler (kunnen) inspelen op hun afzonderlijke geografische markt en aandachtsgebied” acht de Ondernemingskamer in dit verband geenszins overtuigend. Evenmin wordt uit het betoog dat aan de thuiszorg (kennelijk met name het terrein van de vroegere Stichting Valent) en de centrale productiekeuken (kennelijk met name een bezigheid van de vroegere Stichting Mariënstaete) ook financiële risico’s zijn verbonden, het belang van (de onderneming van) - voorheen - Stichting WWZ bij het ‘terugdraaien’ van de fusie duidelijk. De Ondernemingskamer gaat daarom aan dit betoog verder voorbij. 3.15 De in 3.12 bedoelde verzoeken zullen dan ook niet worden toegewezen. 3.16 De slotsom is dat verzoek van de ondernemingsraad gedeeltelijk, zoals vermeld in 3.10, zal worden toegewezen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: bepaalt dat (voorheen) de stichting Stichting Wonen Welzijn Zorg, thans de stichting Stichting WWZ-Mariënstaete-Valent, gevestigd te Katwijk, bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit van 8 april 2009 heeft kunnen komen; wijst het verzoek van de ondernemingsraad voor het overige af. Deze beschikking is gegeven door mr. Faase, voorzitter, mr. Faber en mr. Nieuwe Weme, raadsheren, prof. dr. Klaassen RA en Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 februari 2010. coll.: