ECLI:NL:GHAMS:2010:BM5016

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER Beslissing van 18 mei 2010 in de zaak onder nummer 200.045.079/01 GDW van: [de gerechtsdeurwaarder], gerechtsdeurwaarder te [plaatsnaam], APPELLANT, gemachtigde: mr. F.H. Eijmaal, tegen BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT, gevestigd te Utrecht, GEÏNTIMEERDE, gemachtigden: mr. A.T.A. Tilleman, A.C.J. Snoeren RA. 1. Het geding in hoger beroep 1.1. Van de zijde van appellant, verder de gerechtsdeurwaarder, is bij een op 8 oktober 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met één bijlage – hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder de kamer, van 8 september 2009, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder het BFT, gegrond is verklaard en de gerechtsdeurwaarders de maatregel van schorsing voor de duur van één maand is opgelegd. 1.2. Van de zijde van het BFT is op 5 november 2009 een verweerschrift – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen. 1.3. Op 22 maart 2010 is een aantal aanvullende stukken van de zijde van de gerechtsdeurwaarder ingekomen. 1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 25 maart 2010, alwaar zijn verschenen de gerechtsdeurwaarder, zijn gemachtigde en de gemachtigden van het BFT. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van pleitnotities. 2. De stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken. 3. De feiten Het hof verwijst voor de feiten naar wat de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Voor zover partijen bezwaar hebben gemaakt tegen de vastgestelde feiten – en zulks relevant is – zal het hof deze bezwaren meenemen in zijn oordeel. 4. Het standpunt van het BFT Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder het volgende: 1. Uit meldingen van de gerechtsdeurwaarder casu quo berekeningen van het BFT blijkt dat sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie op 5 november 2008, 13 mei 2009 ( € 96.767,-) en 18 juni 2009 (€ 93.000,-). De gerechtsdeurwaarder heeft het BFT meegedeeld dat de belangrijkste oorzaak hiervan was gelegen in de ontbinding van de maatschap waarvan de gerechtsdeurwaarder deel uitmaakte, het feit dat voor één opdrachtgever in 2009 een groot aantal procedures is gestart, in korte tijd een aanzienlijk bedrag aan griffierecht is voorgefinancierd (ruim € 150.000,-) en onvolkomenheden in een nieuw softwarepakket. 2. Het BFT heeft de gerechtsdeurwaarder opgedragen om het bewaringstekort binnen vijf dagen aan te vullen. De gerechtsdeurwaarder is hier niet in geslaagd. 5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder 5.1. Bij brief van 5 november 2008 heeft de gerechtsdeurwaarder melding gemaakt van een negatieve bewaringspositie ten gevolge van de nasleep van de ontbinding van de maatschap waarvan de gerechtsdeurwaarder deel uitmaakte. Het BFT heeft toen geen aanleiding gezien om een klacht tegen de gerechtsdeurwaarder in te dienen. Het BFT was er voorts mee bekend dat de gerechtsdeurwaarder in april 2009 een nieuw softwarepakket heeft aangeschaft en dat, tengevolge van de implementatie van dit nieuwe softwarepakket en de onvolkomenheden in de werking van het nieuwe pakket na de installatie, de bewaarpositie niet exact kon worden vastgesteld. De gerechtsdeurwaarder stelt dat het BFT op basis van een onjuiste rapportage van de bewaarpositie tot het indienen van een klacht is overgegaan. Bovendien was op 30 oktober 2009 sprake van een positieve bewaarpositie van € 45.880,-. 5.2. In hoger beroep voert de gerechtsdeurwaarder aan dat de bewaringspositie van de gerechtsdeurwaarder feitelijk altijd als positief aan te merken is geweest. Indien dit anders was geweest, zou de gerechtsdeurwaarder onmiddellijk maatregelen hebben getroffen. Tevens wijst de gerechtsdeurwaarder erop dat hij “first offender” is. 6. De beoordeling 6.1. Het hof ziet geen aanleiding anders te oordelen dan de kamer, voor zover het de beide klachtonderdelen betreft. 6.2 De gerechtsdeurwaarder heeft in hoger beroep aangevoerd dat er in het geheel geen sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie. Het hof is echter van oordeel dat de gerechtsdeurwaarder deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd en dat deze ook niet aannemelijk is geworden. Als al juist zou zijn, zoals door de deurwaarder is gesteld, dat het door hem gebruikte softwarepakket niet optimaal functioneerde, dan komt dit geheel voor zijn rekening en risico. 6.3. Gelet op de omstandigheid dat de gerechtsdeurwaarder op dit gebied klaarblijkelijk “first offender” is, hij de negatieve bewaringspositie zelf gemeld heeft bij het BFT, hij, buiten zijn toedoen, te kampen had met de gevolgen van de ontbinding van de maatschap waarvan hij deel uitmaakte en inmiddels het tekort in de bewaringspositie weer is opgeheven, is het hof van oordeel dat kan worden volstaan met de maatregel van schorsing gedurende een week. 6.4. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 7. De beslissing Het hof: - vernietigt de bestreden beslissing voor zover het de door de kamer opgelegde maatregel betreft, en opnieuw rechtdoende: - legt de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing gedurende een week op, ingaande op dinsdag 25 mei 2010, om 0.00 uur; - bevestigt de bestreden beslissing voor het overige. Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 mei 2010 door de rolraadsheer. KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM Beslissing van 8 september 2009 zoals bedoeld in artikel 43, van de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer 426.2009 ingesteld door: BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT, (hierna ook: het BFT) gevestigd te Utrecht, klager, gemachtigde: A.C.J. Snoeren RA, tegen: [ ], gerechtsdeurwaarder te [ ], beklaagde. Verloop van de procedure Bij brief van 7 juli 2009, ingekomen op 8 juli 2009, heeft het BFT een klacht ingediend tegen beklaagde, hierna de gerechtsdeurwaarder. De gerechtsdeurwaarder heeft bij brief van 26 augustus 2009, ingekomen op 28 augustus 2009 een verweerschrift ingediend. De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 1 september 2009, alwaar de gemachtigde van het BFT is verschenen. Kort voor de zitting is telefonisch bericht ingekomen dat de gerechtsdeurwaarder niet in staat is ter zitting te verschijnen en dat de behandeling doorgang kan vinden. Van deze behandeling is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt. De uitspraak is bij vervroeging bepaald op 8 september 2009. 1. De feiten Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden. a) De gerechtsdeurwaarder heeft op 13 mei 2009 aan het BFT gerapporteerd dat er een negatieve bewaringspositie van € 97.000 bestond. Het BFT heeft vervolgens een al eerder gepland onderzoek ingesteld bij de gerechtsdeurwaarder. Uit het onderzoek is gebleken dat er een bewaringstekort van € 93.000 is ontstaan. b) Aan de gerechtsdeurwaarder is op 10 juni 2009 opgedragen het bewaringstekort binnen 5 werkdagen aan te vullen. c) Uit de bewaringspositie van 18 juni 2009 blijkt dat de gerechtsdeurwaarder het tekort niet heeft aangevuld. Het tekort was op het moment van verzending van de klacht op 7 juli 2009 evenmin opgeheven. 2. De klacht 2.1 Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder, kort samengevat, dat deze in afwijking van het bepaalde in artikel 19, derde lid van de Gerechtsdeurwaarderswet een tekort op de bijzondere bankrekening niet binnen de daartoe gestelde termijn heeft aangevuld. Tijdens het door het BFT uitgevoerde onderzoek is vastgesteld dat de berekening van 13 mei 2009 diverse onjuistheden vertoonde. Een berekening van 18 juni 2009 waarin die onjuistheden waren gecorrigeerd heeft geleid tot een negatieve bewaringspositie van € 93.000. 2.2 De gerechtsdeurwaarder heeft het BFT medegedeeld dat de belangrijkste oorzaak voor het ontstaan van de negatieve bewaringspositie is gelegen in het feit dat de gerechtsdeurwaarder voor één opdrachtgever in 2009 een groot aantal procedures heeft opgestart en in korte tijd een aanzienlijk bedrag aan griffierecht (ruim € 150.000) heeft voorgefinancierd. De liquiditeiten hiervoor ontbraken en de gerechtsdeurwaarder heeft hiervoor gelden van andere opdrachtgevers aangewend. 2.3 Het BFT heeft de gerechtsdeurwaarder op 10 juni 2009 opgedragen het bewaringstekort binnen 5 werkdagen aan te vullen. De gerechtsdeurwaarder is daarin niet geslaagd. 3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder 3.1 De gerechtsdeurwaarder stelt dat het bewaringstekort is ontstaan ten gevolge van de nasleep van de ontbinding van de maatschap waarvan hij deel heeft uitgemaakt. Bij brief van 5 november 2008 heeft de gerechtsdeurwaarder het BFT van zijn negatieve bewaarpositie op de hoogte gebracht. Het BFT heeft die brief voor kennisgeving aangenomen. Het BFT was ook bekend met het feit dat hij in april 2009 een nieuw softwarepakket heeft aangeschaft ter waarde van € 60.000. Die aanschaf was noodzakelijk omdat de gerechtsdeurwaarder anders twee grote klanten kwijt zou raken. Door de implementatie van het softwarepakket en de daarmee gepaard gaande problemen kon ten tijde van het bezoek van het BFT niet exact de bewaarpositie vastgesteld worden. De bewaarpositie is thans weer goed te rapporteren en in elk geval binnen een maand na heden positief, aldus de gerechtsdeurwaarder die ter onderbouwing van zijn verweer een recent overzicht van zijn bewaarpositie in het geding heeft gebracht. Uit dat overzicht blijkt dat de er volgens de berekeningen van de gerechtsdeurwaarder een bewaringstekort bestaat van € 21.586,00. 3.2 De gerechtsdeurwaarder onderschrijft de conclusie van het BFT dat de negatieve bewaarpositie is veroorzaakt door voorfinanciering vanaf de kwaliteitsrekening dan ook niet. De hoofdreden van de negatieve bewaarpositie is gelegen in de ontbinding van zijn maatschap waardoor hij meer dan € 1.000.000 is kwijtgeraakt aan zijn maten. Van die wantoestanden heeft hij het BFT in november 2008 op de hoogte gebracht en het BFT heeft toen geen actie ondernomen en ook geen toezicht gehouden op een eerlijke ontbinding en financiële afwikkeling van de maatschap, aldus de gerechtsdeurwaarder. 4. De beoordeling van de klacht 4.1 Op grond van het bepaalde in artikel 34 van de Gerechtsdeurwaarderswet zijn gerechtsdeurwaarders en kandidaat-gerechtsdeurwaarders onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk gerechtsdeurwaarder of kandidaat-gerechtsdeurwaarder niet betaamt. Ter beoordeling staat of de handelwijze van de gerechtsdeurwaarder een tuchtrechtelijk verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert. 4.2 Bij die beoordeling geldt als uitgangspunt dat een gerechtsdeurwaarder overeenkomstig het bepaalde in artikel 19 van de Gerechtsdeurwaarderswet –samengevat- wordt verplicht één of meer kwaliteitsrekeningen aan te houden die uitsluitend bestemd zijn voor gelden die hij in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich heeft. Gelden die aan de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden worden toevertrouwd, moeten op die rekening worden gestort. Ten laste van die rekening mag hij slechts betalingen doen in opdracht van een rechthebbende. De gerechtsdeurwaarder is verplicht een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond (onmiddellijk toevoeging Kamer), aan te vullen, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem ter zake van het tekort geen verwijt kan worden gemaakt. Uit de memorie van toelichting volgt dat het bepaalde in voormeld artikel er toe strekt derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen. 4.3 Op grond van de stukken en hetgeen ter zitting is besproken staat vast dat de derdenrekening van de gerechtsdeurwaarder in ieder geval vanaf 13 mei 2009 een negatieve bewaarpositie had, op die datum ongeveer € 93.000,-- negatief, en dat de bewaarpostie op 27 augustus 2009 nog steeds negatief was, te weten € 21.586,--. De gerechtsdeurwaarder heeft, nadat hem dat door het BFT op 10 juni 2009 was opgedragen niet voldaan aan de wettelijk voorgeschreven eis het bewaringstekort terstond aan te vullen. 4.4 Naar het oordeel van de Kamer kan niet worden gezegd dat de gerechtsdeurwaarder ter zake van het ontstaan van het tekort geen verwijt treft. De gerechtsdeurwaarder heeft de stelling van het BFT dat er aanzienlijke bedragen zijn voorgefinancierd van de kwaliteitsrekening onvoldoende weersproken. De financieel problematische situatie van de deurwaarder in verband met de afwikkeling van een ontbonden maatschap is een omstandigheid die voor rekening en risico van de gerechtsdeurwaarder komt en die zeker niet opgelost of overbrugd mag worden door voorfinanciering vanaf de kwaliteitsrekening. Of het BFT wel of niet op de hoogte is gesteld van een negatieve bewaringspositie per 5 november 2008 is niet relevant. Per 31 december 2008 heeft de gerechtsdeurwaarder immers een positieve bewaarpositie opgegeven. Bovendien laat dat onverlet dat het ook bij melding van een negatieve bewaringspositie de verantwoordelijkheid van de deurwaarder blijft om geen negatieve bewaarpositie te laten ontstaan en, als dat onverhoopt is gebeurd, de bewaarpositie onmiddellijk aan te zuiveren. Het bewaringstekort valt de gerechtsdeurwaarder dan ook aan te rekenen. 4.5 Het voorgaande leidt ertoe dat de klacht naar het oordeel van de Kamer gegrond dient te worden verklaard. De gerechtsdeurwaarder heeft door te handelen op de wijze als hiervoor omschreven in ernstige mate gehandeld in strijd met de tuchtrechtelijke norm als bedoeld in artikel 34, eerste lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet. 4.6. De Kamer ziet daarom aanleiding over te gaan tot het opleggen van na te melden maatregel. De Kamer heeft hierbij in aanmerking genomen dat in vergelijkbare gevallen vergelijkbare maatregelen zijn opgelegd. 5. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt. BESLISSING De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders: - verklaart de klacht gegrond; - legt aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing op voor de duur van een maand, welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder door de Kamer mee te delen datum. Aldus gegeven door mr. C.M. Berkhout, voorzitter, en mr. H.M. Patijn en mr. A.J.J.J.M. Seuren (plaatsvervangend) leden en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 september 2009 in tegenwoordigheid van de secretaris. Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.