ECLI:NL:GHAMS:2010:BN3263

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.046.340 (zaaknummer rechtbank 265243 / FA RK 09-1927) beschikking van de familiekamer van 22 juni 2010 inzake [verzoeker], wonende te [woonplaats], verzoeker in hoger beroep, verder te noemen “de vader”, advocaat: mr. W.J.L. Zwaan te Utrecht, en [verweerster], wonende te [woonplaats], Turkije, verweerster in hoger beroep, verder te noemen “de moeder”, advocaat: aanvankelijk mr. B. Mor-Yazir te Utrecht, later mr. A.M. Beuwer te Utrecht. 1. Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Utrecht van 17 juni 2009, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. 2. Het geding in hoger beroep 2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 21 augustus 2009, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Hij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad alsnog toe te wijzen zijn verzoek tot het wijzigen van het gezamenlijk gezag in het eenhoofdig gezag. 2.2 De moeder heeft binnen de gestelde termijn geen verweerschrift ingediend. 2.3 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen: - op 1 april 2010 een brief van mr. Mor-Yazir van 31 maart 2010 met bijlage; - op 21 april 2010 een brief van mr. Zwaan van 20 april 2010 met bijlagen; - op 22 april 2010 een brief van mr. Zwaan van diezelfde datum met bijlagen; - op 28 april 2010 een brief van mr. Zwaan van diezelfde datum. 2.4 De mondelinge behandeling heeft op 11 mei 2010 plaatsgevonden. De vader en de moeder zijn in persoon verschenen bijgestaan door hun advocaat. Namens de Raad voor de Kinderbescherming (verder: de raad) is [...] verschenen. 2.5 Het hof heeft kennisgenomen van de stukken van de eerste aanleg. 3. De vaststaande feiten 3.1 Partijen zijn op 19 oktober 1997 te [plaatsnaam], Turkije met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] [het kind], verder te noemen “[het kind]”, geboren. 3.2 Bij beschikking van 12 september 2007 heeft de rechtbank Utrecht echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 17 januari 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [het kind]. 3.3 Bij vonnis van 24 oktober 2008 heeft de rechtbank te Yozgat (Turkije) onder meer de echtscheiding uitgesproken en het gezag over [het kind] aan de vader toegewezen. Dit vonnis is op 12 november 2008 in kracht van gewijsde gegaan. 3.4 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 30 maart 2009, heeft de vader verzocht om bij, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, beschikking te bepalen dat het gezag over [het kind] toekomt aan de vader alleen in plaats van aan partijen gezamenlijk. De moeder is in eerste aanleg niet verschenen. 3.5 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader afgewezen. 4. De motivering van de beslissing 4.1 De vader heeft in hoger beroep (de gronden van) zijn verzoek vermeerderd bij brief van 28 april 2010 van zijn advocaat en het hof verzocht het Turkse echtscheidingsvonnis van 24 oktober 2008 te erkennen, waarbij onder meer het gezag over [het kind] aan de vader is toegekend. De vader heeft gelet op artikel 362 in samenhang met artikel 283 en 130 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het recht als oorspronkelijk verzoeker in eerste aanleg (de gronden van) zijn verzoek in hoger beroep te vermeerderen. De moeder heeft tegen deze vermeerdering van het verzoek geen bezwaar gemaakt. Naar het oordeel van het hof verzetten de eisen van de goede procesorde zich niet tegen deze vermeerdering van (de gronden van) het verzoek. De moeder is daardoor niet onredelijk bemoeilijkt in haar verdediging en dit geding wordt daardoor ook niet onredelijk vertraagd. 4.2 Het hof beoordeelt eerst het verzoek van de vader om voormeld Turks echtscheidingsvonnis, wat de toewijzing van het gezag aan de vader betreft, te erkennen. Op grond van artikel 7 van het hier toepasselijke Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 1961 (ook wel genoemd het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961; verder te noemen: het verdrag) worden gezagsmaatregelen genomen door autoriteiten die krachtens de voorgaande artikelen van dit Verdrag bevoegd zijn erkend in alle Verdragsstaten. Zowel Turkije als Nederland is verdragsstaat. 4.3 Het hof dient aan de hand van de artikelen 1 en 4 van het verdrag te beoordelen of de Turkse rechter bevoegd was een gezagsmaatregel te nemen. 4.4 Artikel 1 van het verdrag bepaalt dat de rechter van de staat waar een minderjarige zijn gewone verblijf heeft bevoegd is een dergelijke maatregel te nemen. Naar het oordeel van het hof was de gewone verblijfplaats van [het kind] ten tijde van het nemen van de gezagsmaatregel in Nederland, ook al verbleef hij destijds in Turkije, aangezien [het kind] zonder uitdrukkelijke toestemming van zijn vader door zijn moeder naar Turkije was meegevoerd en door de Turkse rechter op grond van de bepalingen van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (Haags Kinderontvoeringsverdrag) zijn teruggeleiding naar Nederland was bevolen. Dit blijkt uit de in eerste aanleg door de man overgelegde beschikking van de Turkse rechter te Sahlílí van 25 januari 2006. Deze beschikking is op 12 juni 2006 bekrachtigd bij arrest van het Hof van Cassatie (Turkije) en in kracht van gewijsde gegaan op 18 juli 2006. Niet is gesteld of gebleken dat nadien ten tijde van het nemen van de gezagsmaatregel terugkeer van [het kind] naar Nederland op grond van deze beschikking feitelijk of juridisch onmogelijk was. 4.5 Artikel 4 van het verdrag bepaalt dat de autoriteiten van de Staat waarvan de minderjarige onderdaan is met toepassing van hun interne wet gezagsmaatregelen kunnen nemen, nadat zij het voornemen daartoe aan de autoriteiten van de staat van het gewone verblijf van de minderjarige kenbaar hebben gemaakt. [het kind] bezit zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit en heeft zoals hiervoor onder 4.3 is overwogen zijn gewone verblijf onafgebroken in Nederland gehad. Nu gesteld noch gebleken is dat de Turkse rechter vooraf aan de Nederlandse autoriteiten zijn voornemen om een gezagsmaatregel te nemen kenbaar heeft gemaakt, is het hof niet gehouden de genomen maatregel op grond van artikel 4 van het verdrag te erkennen. Het hof acht het in de gegeven omstandigheden in het belang van [het kind] dat de Nederlandse rechter als de rechter van zijn gewone verblijfplaats voorziet in het gezag. 4.6 Nu de Turkse rechter op grond van artikel 1 van het verdrag niet bevoegd was om een gezagsmaatregel te nemen en het hof oordeelt dat het niet in het belang van [het kind] is op grond van artikel 4 van het verdrag de gezagsmaatregel van de Turkse rechter te erkennen zal het hof het daartoe strekkende verzoek van de vader afwijzen. 4.7 De vader en de moeder hebben beiden zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit. Op grond van artikel 8 van Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese unie van 27 november 2003 (ook wel genoemd Brussel IIbis) is de Nederlandse rechter bevoegd ten aanzien van het verzoek van de vader, nu het kind ten tijde van het indienen van het inleidende verzoekschrift zijn gewone verblijfplaats in Nederland heeft. Op grond van artikel 2 van het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 1961 (ook wel genoemd Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961) is Nederlands recht op het verzoek van de vader van toepassing. 4.8 De vader verzoekt alleen met het ouderlijk gezag over [het kind] te worden belast. De moeder verzet zich tegen dit verzoek. 4.9 Ingevolge artikel 1:251a BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien: a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 4.10 De vader heeft - kort weergegeven - in zijn beroepschrift en ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gesteld dat [het kind] klem en verloren is geraakt en dat het in het belang van [het kind] is dat hij met het eenhoofdige gezag wordt belast, omdat: - de moeder [het kind] twee jaar lang voor hem en de autoriteiten verborgen heeft gehouden in Turkije en de kans dat dit nogmaals gebeurt aanwezig is; - de communicatie tussen hem en de moeder en tussen de moeder en [het kind] moeizaam verloopt en de moeder de afspraken niet nakomt; - de moeder geen instemming verleent voor het verkrijgen van een nieuw paspoort voor [het kind] en zij niet te bereiken is voor het geval haar instemming nodig is zoals het inschrijven van [het kind] op een school of voor bepaalde medische ingrepen. 4.11 De moeder heeft de stellingen van de vader betwist en zich - eveneens kort weergege-ven - op het standpunt gesteld, dat zij niet tekort is geschoten in de uitoefening van het gezag, en dat [het kind] niet klem of verloren is geraakt. Volgens de moeder was de vader ervan op de hoogte dat zij samen met [het kind] naar Turkije zou gaan voor een vakantie. De vader heeft van deze gelegenheid misbruik gemaakt door aangifte van ontvoering te doen en teruggeleidingsprocedure te starten. Zij heeft, behoudens een aantal keren, geen contact gehad met [het kind]. Zij durft vanwege het verleden confrontaties met de vader niet aan. Zij wenst een rol te spelen in het leven van [het kind], maar daaraan moet ook de vader meewerken, aldus de moeder. 4.12 Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de raad geadviseerd het verzoek van de vader af te wijzen. De ouders hebben twee verschillende lezingen over de gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden. Duidelijk is wel dat de vader openstaat voor contact met de moeder en haar wil informeren over [het kind] en dat de moeder eveneens openstaat voor contact met de vader en graag geïnformeerd wil worden over [het kind]. Het probleem is dat de ouders niet communiceren. Zij zullen zich eerst moeten inspannen om hun onderlinge communicatie te verbeteren. Het toewijzen van het verzoek van de vader is daarom op dit moment nog niet aan de orde, aldus de raad. 4.13 Het hof is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat er thans een onaanvaardbaar risico is dat [het kind] klem of verloren zal raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen of dat wijziging van het gezag anderszins in het belang van [het kind] noodzakelijk is. Wel is sprake van communicatieproblemen tussen de vader en de moeder. Dat deze problemen zo ernstig zijn dat [het kind] daardoor wel klem of verloren raakt tussen hen is niet gebleken. Het hof betrekt hierbij nog dat de vader en de moeder ter zitting hebben verklaard open te staan voor contact met elkaar over [het kind]. Dat het in het verleden moeilijk is geweest om toestemming te krijgen van de moeder voor de aanschaf van een paspoort voor [het kind], staat aan handhaving van het gezamenlijk gezag niet in de weg nu is gebleken dat ook dit een gevolg is van de slechte communicatie tussen de vader en de moeder. Tevens heeft de moeder nu wel haar toestemming hiervoor gegeven. Het hof is verder ook niet gebleken dat het feit dat de moeder moeilijk te bereiken was voor de vader voor problemen heeft gezorgd. De vader heeft tot nu toe de belangrijke beslissingen betreffende [het kind] kunnen nemen. De vader en de moeder moeten in staat worden geacht samen afspraken te maken over de wijze van communiceren met elkaar. Het hof gaat er dan ook van uit dat als de ouders deze afspraken hebben gemaakt de moeder in de toekomst in het kader van de gezamenlijke gezagsuitoefening na consultatie in redelijkheid haar medewerking zal verlenen aan het nemen van belangrijke beslissingen betreffende [het kind]. 5. De slotsom Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen. 6. De beslissing Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Utrecht van 17 juni 2009. Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Rijken, B.M. Mens en J.H. Lieber, bijgestaan door mr. W. Nagelhout als griffier, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2010.