ECLI:NL:GHAMS:2010:BN4865

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de naamloze vennootschap DELTA LLOYD BANK N.V., handelende onder de naam Ohra Bank, gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. S.J. Hoes-Weishut te Amsterdam, t e g e n 1. [GEÏNTIMEERDE 1] en 2. [GEÏNTIMEERDE 2], beiden wonende te [woonplaats], GEÏNTIMEERDEN, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna respectievelijk Ohra, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd. Bij dagvaarding van 3 april 2008 is Ohra in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 4 juli 2007 en 9 januari 2008, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 333436/HAZA 06-151 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie. Ohra heeft van grieven gediend, daarbij haar (oorspronkelijk reconventionele) eis veranderd, een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal afwijzen en - uitvoerbaar bij voorraad – de vordering van Ohra zoals in hoger beroep veranderd zal toewijzen, met veroordeling van eerstgenoemden in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in reconventie en in hoger beroep. Daarop hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geantwoord, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Ohra in de kosten van het geding in hoger beroep. De partijen hebben de zaak op 13 februari 2009 doen bepleiten, Ohra door mr. Hoes-Weishut voornoemd en door mr. W.A.K. Rank, advocaat te Amsterdam, [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op de voet van artikel 353, eerste lid, j° 134, derde lid, Rv in persoon. [Geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben toegelicht dat zij zich geen advocaat meer konden veroorloven. Mrs. Hoes-Weishut en Rank hebben gepleit aan de hand van gezamenlijke, door hen overgelegde pleitnotities, waaraan zij een op voorhand aan het hof toegezonden productie hebben gehecht. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. 2. Grieven Ohra heeft vier grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud daarvan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie. 3. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 4 juli 2007, hierna “het tussenvonnis”, onder 1, 1.1 tot en met 1.9, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van de aldus vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4. Beoordeling 4.1 [Geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de verandering van eis door Ohra in hoger beroep en deze verandering is met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis van Ohra zoals verwoord aan het slot van de memorie van grieven. 4.2 Een rechtsvoorgangster van Ohra, hierna eveneens aangeduid als “Ohra”, de stichting Stichting Ohra Beleggersgiro, hierna “de Stichting”, en [geïntimeerde 1] zijn op 1 maart 2000 bij onderhandse akte een overeenkomst aangegaan met de titel “Overeenkomst Ohra Flexbeleg”. Op grond van deze overeenkomst, hierna “de overeenkomst”, heeft [geïntimeerde 1] een geldbedrag van (in euro’s) € 13.535,81 geleend van Ohra. Ohra heeft dit bedrag gestort op een hiertoe bestemde rekening bij de Stichting, waarna daarmee ten behoeve van [geïntimeerde 1] aandelen zijn aangekocht in drie door laatstgenoemde aangewezen, door Ohra beheerde beleggingsmaatschappijen. De Stichting is die aandelen ten gunste van [geïntimeerde 1] gaan houden zonder dat de betrokken aandelen zijn geïndividualiseerd. [Geïntimeerde 1] heeft, als gevolg van het voorgaande, een vordering op de Stichting verkregen luidend in de voor hem aangekochte aandelen. Ohra heeft deze vordering op een ten name van [geïntimeerde 1] geopende rekening geadministreerd, als een met de aandelen overeenkomend tegoed. [Geïntimeerde 1] heeft zijn desbetreffende vordering op de Stichting bij de overeenkomst aan Ohra verpand, tot zekerheid voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen aan Ohra uit hoofde van de overeenkomst. 4.3 De overeenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten vijf jaar. Over het geleende bedrag was [geïntimeerde 1] rente verschuldigd. Hij diende deze samen met de terug te betalen hoofdsom van de lening in zestig maandelijkse termijnen aan Ohra te voldoen. De eerste negenenvijftig termijnbedragen beliepen € 136,13 elk, het laatste € 10.299,73. Na verloop van vijf jaar heeft Ohra de aandelen die met het geleende bedrag ten behoeve van [geïntimeerde 1] waren aangekocht, althans – preciezer - aandelen die met het beloop van zijn vordering op de Stichting overeenkwamen, namens en in opdracht van [geïntimeerde 1] doen verkopen. De verkoopopbrengst, € 1.783,71, is benut voor de betaling van het laatste termijnbedrag maar was hiertoe niet toereikend. [Geïntimeerde 1] heeft het restant (de “restschuld”), € 8.516,02, onbetaald gelaten, ook nadat Ohra hem bij brief van 2 maart 2005 om betaling daarvan had verzocht. De negenenvijftig eerdere termijnbedragen heeft hij wel voldaan. [Geïntimeerde 1]’s vordering op de Stichting en het daarop rustende pandrecht zijn door de verkoop van de aandelen, gevolgd door de betaling van de verkoopopbrengst aan Ohra, tenietgegaan. 4.4 Op de rechtsbetrekking tussen [geïntimeerde 1] en de Stichting waren, naast de bepalingen van de overeenkomst, algemene voorwaarden van toepassing die zijn neergelegd in het “Reglement Ohra Beleggersrekening”. De overeenkomst is niet mede-ondertekend door [geïntimeerde 2], van wie [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] stellen dat zij de echtgenote van [geïntimeerde 1] is en dit reeds was op het tijdstip waarop de overeenkomst is tot stand gekomen. [geïntimeerde 2] heeft evenmin anderszins schriftelijk aan [geïntimeerde 1] haar toestemming voor het aangaan van de overeenkomst gegeven. Bij brief van 26 mei 2005 van haar raadsvrouwe heeft [geïntimeerde 2] aan Ohra medegedeeld de overeenkomst te vernietigen op de grond dat deze een overeenkomst van koop op afbetaling inhoudt, voor het aangaan waarvan [geïntimeerde 1] krachtens artikel 1:88, eerste lid aanhef en onder d, BW de toestemming van [geïntimeerde 2] behoefde, die ontbreekt. Ohra heeft de vernietiging van de overeenkomst niet aanvaard en bestreden dat die een koop op afbetaling inhoudt. Zij heeft te kennen gegeven [geïntimeerde 1] aan de overeenkomst te willen houden. 4.5 In het licht van de hierboven weergegeven feiten, die behoudens de huwelijkse staat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen vast staan, vorderen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] – voor zover thans van belang - een verklaring voor recht inhoudend dat de overeenkomst is vernietigd wegens het ontbreken van de hierboven bedoelde toestemming van [geïntimeerde 2] en de veroordeling van Ohra tot terugbetaling van alle termijnbedragen die [geïntimeerde 1] op grond van de overeenkomst aan Ohra heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente. Ohra vordert op haar beurt, kort gezegd, de veroordeling van [geïntimeerde 1] tot betaling van de restschuld, eveneens te vermeerderen met rente. In het bestreden vonnis van 9 januari 2008, hierna “het eindvonnis”, heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegewezen, met dien verstande dat zij een bedrag van € 7,17 aan door [geïntimeerde 1] tijdens de looptijd van de overeenkomst ontvangen dividend in mindering heeft gebracht op de door Ohra terug te betalen termijnbedragen. De vordering van Ohra is afgewezen. Tegen deze oordelen en de overwegingen die daartoe hebben geleid, richt zich het hoger beroep. A. Koop op afbetaling? 4.6 Met grief I betoogt Ohra allereerst dat de overeenkomst geen koop op afbetaling inhoudt, zodat [geïntimeerde 1] voor het aangaan daarvan niet de toestemming van [geïntimeerde 2] behoefde als deze op dat tijdstip diens echtgenote was. Voorts betoogt Ohra dat de overeenkomst evenmin een overeenkomst van huurkoop inhoudt en dat de rechtbank – op beide punten – in het tussenvonnis ten onrechte anders heeft geoordeeld. Het hof overweegt hierover als volgt. 4.7 De vraag of sprake is van een overeenkomst van koop op afbetaling, moet worden beantwoord aan de hand van artikel 7A:1576 BW, waarvan het eerste lid luidt: “Koop en verkoop op afbetaling is de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd.” Uit het vijfde lid van artikel 7A:1576 BW volgt dat deze bepaling van overeenkomstige toepassing is op vermogensrechten, “voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht”. Het hof begrijpt het standpunt van Ohra aldus dat (i) zij ten opzichte van [geïntimeerde 1] niet moet worden aangemerkt als verkoper van de onder 4.2 bedoelde (vordering in) aandelen en dat (ii) de koopprijs daarvan door [geïntimeerde 1] niet in termijnen, maar ineens is voldaan uit de door Ohra aan hem verstrekte geldlening, terwijl (iii) de aandelen bovendien niet aan [geïntimeerde 1] zijn “afgeleverd” en (iv) een overeenkomst van koop op afbetaling voorts geen betrekking kan hebben op vermogensrechten zoals aandelen of een daarin luidende vordering. Er is derhalve, volgens Ohra, tussen haar en [geïntimeerde 1] geen overeenkomst van koop op afbetaling tot stand gekomen, maar uitsluitend een overeenkomst van geldlening, waarbij Ohra een pandrecht heeft bedongen op de vordering van [geïntimeerde 1] op de Stichting luidend in de aandelen die met het geleende bedrag voor hem zijn aangekocht en die ten gunste van [geïntimeerde 1] door de Stichting werden gehouden. Dit betoog faalt. 4.8 Het bedrag dat Ohra op grond van de overeenkomst aan [geïntimeerde 1] heeft geleend, heeft zij uitsluitend beschikbaar gesteld ten behoeve van de aankoop voor [geïntimeerde 1] van de onder 4.2 bedoelde aandelen en de verkrijging door [geïntimeerde 1] van een in die aandelen luidende vordering. Artikel 3 van de overeenkomst legt dit met zoveel woorden vast: “Ohra (…) zal de [lening] ter beschikking stellen door storting op een daartoe bestemd rekeningnummer bij de [Stichting] (…) ter verkrijging van een Giraal Effectentegoed in de door [[geïntimeerde 1]] aangegeven (…) [b]eleggingsmaatschappijen”. Onder “Giraal Effectentegoed” moet worden verstaan – naar blijkt uit artikel 3 van de overeenkomst en artikel 1.d van het onder 4.4 genoemde Reglement - de vordering van [geïntimeerde 1] op de Stichting luidend in de voor hem aangekochte aandelen, welke vordering – naar blijkt uit artikel 4 van het Reglement en zoals onder 4.2 hierboven vermeld – door Ohra werd geadministreerd op een op zijn naam aangehouden rekening. In aanmerking genomen de zin die partijen onder de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het in artikel 3 van de overeenkomst bepaalde mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, moet ervan worden uitgegaan dat Ohra zich bij de overeenkomst niet alleen heeft verbonden het overeengekomen geldbedrag aan [geïntimeerde 1] te lenen, maar ook om hem de aandelen of, preciezer, een vordering tot het beloop daarvan, te verkopen voor de aankoop waarvan dit bedrag was bestemd. 4.9 Daarbij is van belang dat de overeenkomst geen voldoende duidelijk onderscheid maakt tussen de verbintenis van Ohra tot verstrekking van de geldlening en de verbintenis tot verkoop van (een vordering in) de betrokken aandelen en bovendien – in artikel 3 - de uitvoering van beide verbintenissen als één geheel beschrijft, waarbij de verstrekking van de lening door Ohra vloeiend overgaat in de verkrijging van een vordering luidend in die aandelen door [geïntimeerde 1] en uitsluitend dit doel dient. Het gebrek aan een duidelijk onderscheid tussen beide verbintenissen wordt nog versterkt doordat het bedrag van de lening gelijk is aan de koopprijs van de betrokken aandelen, het geleende bedrag dadelijk voor de aankoop daarvan wordt benut en de overeenkomst wel uitdrukkelijk Ohra noemt als verstrekker van de lening, maar niet degene die als verkoper van (de vordering in) de aandelen optreedt. Dit alles wordt niet anders indien mede acht wordt geslagen op het onder 4.4 genoemde Reglement. Van belang is voorts dat [geïntimeerde 1] blijkens het door hem voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst ingevulde “deelnameformulier” aan Ohra heeft verklaard in de op dat formulier aangegeven aandelen te willen beleggen, waarna Ohra – volgens haar incidentele conclusie tot verwijzing onder 6 – “na toetsing, (…) aan deze aanvraag gehoor [heeft] gegeven”. Onder deze omstandigheden moet Ohra worden geacht bij de overeenkomst jegens [geïntimeerde 1] (ook) een verbintenis tot verkoop van (een vordering in) de aandelen te zijn aangegaan, zodat zij als verkoper daarvan kan worden aangemerkt en niet, zoals Ohra zegt, slechts als bemiddelaar bij de aankoop. Dat [geïntimeerde 1] een vordering heeft verkregen op de Stichting zoals hierboven vermeld, doet aan de hoedanigheid van Ohra als verkoper niet af, ook niet voor zover Ohra kan worden geacht bij de uitvoering van haar zojuist bedoelde verbintenis gebruik te hebben gemaakt van de hulp van de Stichting. 4.10 De door [geïntimeerde 1] verschuldigde koopprijs van (de vordering in) de aandelen is zoals gezegd betaald uit de geldlening, waartoe Ohra het desbetreffende bedrag heeft overgemaakt aan de Stichting. Dat Ohra dit heeft gedaan ten behoeve van de verkrijging door [geïntimeerde 1] van (een vordering in) de voor hem aangekochte aandelen, brengt niet mee dat [geïntimeerde 1] kan worden geacht de koopprijs ineens te hebben voldaan. Ervan uitgaande dat Ohra ten opzichte van [geïntimeerde 1] als verkoper van (de vordering in) de aandelen heeft te gelden, was hij de koopprijs aan Ohra verschuldigd. Ohra heeft hem het betrokken bedrag geleend en dit gestort op een hiertoe bestemde rekening bij de Stichting en [geïntimeerde 1] heeft zich op zijn beurt verplicht aan Ohra de onder 4.3 genoemde termijnbedragen te voldoen. Die termijnbedragen bestaan voor een deel uit rente en voor een deel uit een bedrag strekkend tot aflossing van de lening. Voor zover zij strekken tot aflossing van de lening, vormen zij tegelijk deelbetalingen van de koopprijs die [geïntimeerde 1] was verschuldigd voor (de vordering in) de aandelen. Hierop had de lening immers betrekking, [Geïntimeerde 1] had die prijs niet eerder voldaan en de storting van het geleende bedrag door Ohra bij de Stichting, wat daarvan verder ook zij, kan niet worden aangemerkt als een betaling ineens van de koopprijs die [geïntimeerde 1] aan Ohra was verschuldigd, laat staan dat zij [geïntimeerde 1] heeft bevrijd van zijn verplichting tot betaling van die koopprijs. De overeenkomst verplicht [geïntimeerde 1] in totaal zestig termijnbedragen te betalen, die alle gedeeltelijk tot aflossing van de lening en, hiermee, tot betaling van de koopprijs aan Ohra strekken. Daarmee staat vast dat partijen zijn overeengekomen dat de koopprijs in twee of meer termijnen zou worden betaald. 4.11 Doordat [geïntimeerde 1], na de aankoop van de aandelen gevolgd door de administratie van een hiermee overeenkomend tegoed op een ten name van hem geopende rekening, een vordering heeft verkregen op de Stichting luidend in die aandelen, zijn veranderingen in de waarde van de aandelen voor rekening en risico van [geïntimeerde 1] gekomen. Zijn vordering correspondeerde immers met de aangekochte aandelen en, hiermee, met de waarde daarvan gedurende de tijd dat hij een vordering op de Stichting had, zodat zij de ontwikkeling van die waarde volgde. [Geïntimeerde 1] had bovendien recht op alle dividenden en andere bedragen die op de aandelen werden uitgekeerd, welke op zijn hierboven bedoelde rekening werden bijgeschreven, met dien verstande dat hij – naar blijkt uit artikel 13 van de overeenkomst en artikel 8 van het onder 4.4 genoemde Reglement – op voorhand had ingestemd met de herbelegging daarvan in aandelen van de betrokken beleggingsmaatschappij tenzij de Stichting zou besluiten die dividenden of andere bedragen in contanten uit te keren. Bij herbelegging nam zijn vordering op de Stichting dienovereenkomstig toe. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde 1] vanaf de aankoop van de aandelen en het verkrijgen van de daarin luidende vordering, het genot van die aandelen - en in ieder geval van die vordering - heeft verkregen. Die aandelen – en in ieder geval de daarin luidende vordering - zijn aldus aan hem afgeleverd in de zin van artikel 7A:1576, eerste lid, BW. De termijnbedragen door middel waarvan [geïntimeerde 1] de koopprijs diende te voldoen, zijn op grond van het bepaalde in de artikelen 1 en 2 van de overeenkomst na deze aflevering opeisbaar geworden. Zij zijn derhalve na de aflevering verschenen zoals artikel 7A:1576, eerste lid, BW voor de aanwezigheid van een overeenkomst van koop op afbetaling vereist. 4.12 Onjuist is het standpunt van Ohra dat een overeenkomst van koop op afbetaling uitsluitend betrekking kan hebben op zaken en dus niet op vermogensrechten zoals de aan [geïntimeerde 1] verkochte aandelen respectievelijk de daarin luidende vordering. Uit artikel 7A:1576, vijfde lid, BW volgt dat koop op afbetaling ook mogelijk is met betrekking tot vermogensrechten, hetgeen de Hoge Raad met zoveel woorden heeft bevestigd in zijn arrest van 28 maart 2008 inzake Dexia/[T] (NJ 2009, 578, onder 4.2). Al het voorgaande brengt mee dat de overeenkomst kan worden aangemerkt als een overeenkomst van koop op afbetaling, met Ohra als verkoper en [geïntimeerde 1] als koper. Dat Ohra daarbij tevens een lening heeft verstrekt gelijk aan de koopprijs en tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van [geïntimeerde 1] een pandrecht heeft bedongen, maakt dit niet anders. Nu de overeenkomst een overeenkomst van koop op afbetaling inhoudt, behoefde [geïntimeerde 1], anders dan Ohra betoogt, voor het aangaan daarvan de toestemming van [geïntimeerde 2] als deze op dat tijdstip diens echtgenote was. B. Huurkoop? 4.13 De vraag of de overeenkomst eveneens kan worden aangemerkt als een overeenkomst van huurkoop, is thans uitsluitend van belang voor het al dan niet toepasselijk zijn van artikel 1:88, derde lid, BW. Volgens deze bepaling had de hierboven bedoelde toestemming van [geïntimeerde 2] schriftelijk moeten zijn verleend, als de wet voor de betrokken overeenkomst een vorm voorschrijft en dit laatste is met betrekking tot overeenkomsten van huurkoop het geval: artikel 7A:1576i, eerste lid, BW schrijft namelijk voor dat zulke overeenkomsten worden aangegaan bij authentieke of onderhandse akte, waarvan de inhoud voldoet aan het bepaalde in artikel 7A:1576j BW. Of sprake is van een overeenkomst van huurkoop, moet worden vastgesteld aan de hand van artikel 7A:1576h BW, waarvan het eerste lid luidt: “Huurkoop is de koop en verkoop op afbetaling, waarbij partijen overeenkomen, dat de verkochte zaak niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is.” Het tweede lid van artikel 7A:1576h BW bepaalt dat alle overeenkomsten die dezelfde strekking hebben, ongeacht hun vorm of naam, als huurkoop worden aangemerkt. 4.14 De overeenkomst bevat geen bepaling dat levering van de voor [geïntimeerde 1] aangekochte aandelen of, preciezer, diens vordering tot het beloop daarvan, geschiedt onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling van de verschuldigde koopprijs en rente heeft plaatsgevonden, zodat [geïntimeerde 1] eerst dan rechthebbende op (de vordering in) de aandelen zou worden. Weliswaar heeft [geïntimeerde 1] in de artikelen 6 en 9 van de overeenkomst bij voorbaat toestemming aan Ohra gegeven om in de daar omschreven gevallen – waarin nog geen volledige betaling heeft plaatsgevonden – namens hem de aandelen, althans aandelen overeenkomend met het beloop van zijn vordering, te verkopen en nog door hem verschuldigde bedragen uit de verkoopopbrengst te voldoen, maar hieruit kan niet worden begrepen dat partijen hebben bedoeld overeen te komen dat [geïntimeerde 1] pas rechthebbende op (de vordering in) de aandelen zou worden wanneer de koopprijs en rente volledig zouden zijn betaald. Andere bepalingen van de overeenkomst brengen dit evenmin mee. Dan kan niet worden gezegd dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde 1] pas rechthebbende op (de vordering in) de aandelen zou worden – en dat de “eigendom” daarvan pas zou overgaan - door vervulling van een opschortende voorwaarde zoals in artikel 7A:1576h, eerste lid, BW bedoeld. Dit wordt op zichzelf niet anders doordat in artikel 11 van de overeenkomst ten gunste van Ohra een pandrecht is gevestigd op de vordering van [geïntimeerde 1] op de Stichting in de aandelen, welk pandrecht in hetzelfde artikel aan de Stichting is medegedeeld. 4.15 Het medegedeelde pandrecht had tot gevolg – naar volgt uit artikel 3:246, eerste lid, BW en niet uit de aanwezigheid van een onvervulde opschortende voorwaarde zoals hierboven bedoeld – dat niet [geïntimeerde 1], maar alleen Ohra de vordering op de Stichting geldend kon maken en aldus de aandelen van deze kon opeisen (behoudens het bepaalde in artikel 3:246, vierde lid, BW). Hierdoor kon [geïntimeerde 1] niet vrijelijk over (de vordering in) de aandelen beschikken. Het pandrecht strekte tot zekerheid voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van [geïntimeerde 1] aan Ohra uit hoofde van de overeenkomst. Het kwam van rechtswege te vervallen indien de vordering tot zekerheid waarvoor het strekte, tenietging, zoals het geval zou zijn wanneer [geïntimeerde 1] de (aan Ohra) verschuldigde koopprijs en rente volledig had betaald. Dit geval deed zich voor wanneer [geïntimeerde 1] de onder 4.3 genoemde slottermijn had voldaan, ervan uitgaande dat de eerdere termijnbedragen eveneens waren betaald. In overeenstemming hiermee bepaalt de slotzin van artikel 11 met zoveel woorden dat het pandrecht eindigt nadat [geïntimeerde 1] aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. Artikel 12.a en artikel 12.b van de overeenkomst bepalen vervolgens dat de aandelen waarin de vordering van [geïntimeerde 1] luidt na de betaling van de slottermijn “ter vrije beschikking” van [geïntimeerde 1] komen, indien en voor zover – naar blijkt uit artikel 12.b - Ohra deze niet namens hem had verkocht teneinde die termijn uit de verkoopopbrengst te voldoen. De beperking van de bevoegdheid van [geïntimeerde 1] om vrijelijk over (de vordering in) de aandelen te beschikken was kortom het gevolg van het pandrecht en de mededeling hiervan aan de Stichting, het latere “ter vrije beschikking” komen van (de vordering in) de aandelen het gevolg van het vervallen van het pandrecht. 4.16 De verpanding van de vordering van [geïntimeerde 1] aan Ohra en de mededeling hiervan aan de Stichting hadden in wezen hetzelfde gevolg als levering van (de vordering in) de aandelen onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling van de verschuldigde koopprijs en rente zou hebben gehad, indien zo’n voorwaarde zou zijn overeengekomen. In beide gevallen immers kon [geïntimeerde 1] pas vrijelijk - naar eigen inzicht en goeddunken - over (de vordering in) de aandelen beschikken na volledige betaling van de door hem verschuldigde bedragen, derhalve pas na de betaling van de slottermijn, mits ook de eerdere termijnbedragen waren voldaan. Dat sprake is geweest van een medegedeeld pandrecht en niet van levering onder een opschortende voorwaarde, maakt hierbij geen betekenisvol verschil: [geïntimeerde 1 zijn] rechten werden in dezelfde mate beknot. Uit de artikelen 11, 12.a en 12.b van de overeenkomst volgt daarom dat deze dezelfde strekking had als waren partijen overeengekomen dat de aandelen, respectievelijk de daarin luidende vordering, aan [geïntimeerde 1] werden geleverd onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling van de koopprijs en rente. Een zodanige strekking wordt verder onderstreept door de onder 4.14 genoemde artikelen 6 en 9 van de overeenkomst, waarbij Ohra heeft bedongen dat zij in de daar bedoelde gevallen - waarin nog geen volledige betaling heeft plaatsgevonden – namens [geïntimeerde 1] de aandelen, althans aandelen overeenkomend met het beloop van diens vordering, mocht verkopen: in die gevallen kon immers Ohra, en niet [geïntimeerde 1], over (de vordering in) de aandelen beschikken totdat de koopprijs en rente geheel waren voldaan, zoals ook het geval zou zijn als levering onder de opschortende voorwaarde van volledige betaling was overeengekomen. De overeenkomst heeft dus de strekking van een overeenkomst van huurkoop, ook al bedient zij zich van een andere vorm dan levering onder een opschortende voorwaarde om het hierboven beschreven gevolg te bereiken en ook al is zij onder een andere benaming dan huurkoop aangegaan. Het voorgaande brengt mee dat de overeenkomst op grond van het bepaalde in het tweede lid van artikel 7A:1576h BW – waarop [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in de memorie van antwoord (op bladzijden 3-4) mede een beroep hebben gedaan – als een overeenkomst van huurkoop kan worden aangemerkt. De toestemming die [geïntimeerde 1] op grond van artikel 1:88, eerste lid aanhef en onder d, BW voor het aangaan van de overeenkomst van [geïntimeerde 2] behoefde als deze op dat tijdstip zijn echtgenote was, moest derhalve – naar volgt uit het onder 4.13 overwogene – schriftelijk worden verleend. C. Huwelijk? 4.17 Uit het onder 4.7 tot en met 4.16 overwogene volgt dat grief I ongegrond is voor zover zij betoogt dat de overeenkomst geen koop op afbetaling inhoudt en eveneens voor zover zij betoogt dat de overeenkomst geen overeenkomst van huurkoop inhoudt. Grief II gaat uit van de – juist gebleken – veronderstelling dat [geïntimeerde 1] voor het aangaan van de overeenkomst de toestemming van [geïntimeerde 2] behoefde als deze op dat tijdstip zijn echtgenote was. De grief strekt ertoe te betogen dat dit laatste niet het geval was en bestrijdt hiertoe het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bewezen dat zij op het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst met elkaar waren gehuwd. Het hof overweegt hierover als volgt. 4.18 Ter onderbouwing van hun stelling dat zij op het hierboven bedoelde tijdstip met elkaar waren gehuwd hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], na door de rechtbank tot bewijs van die stelling te zijn toegelaten, een kopie overgelegd van een te Boekarest, Roemenië, tussen hen opgemaakte huwelijksakte, vertalingen van die akte in het Engels en in het Nederlands, en een kopie van een Nederlands paspoort van [geïntimeerde 2] waarin deze als echtgenote van [geïntimeerde 1] is vermeld. De huwelijksakte en de vertalingen hiervan vermelden als datum van de voltrekking van het huwelijk 1 september 1988. Het paspoort vermeldt als datum van afgifte 14 september 2006. De overeenkomst is – zoals onder 4.2 overwogen – aangegaan op 1 maart 2000. De kopie van de akte, de vertalingen hiervan en de kopie van het paspoort wettigen daarom, gelet op de erin vermelde data, tezamen en in onderlinge samenhang de gevolgtrekking dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst met elkaar waren gehuwd. Dit heeft dus als bewezen te gelden. 4.19 Weliswaar heeft Ohra aangevoerd dat de huwelijksakte en het paspoort de mogelijkheid openlaten dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op 1 maart 2000 níet met elkaar waren gehuwd, maar zij heeft geen feiten gesteld die enige aanwijzing bevatten dat deze mogelijkheid zich daadwerkelijk heeft voorgedaan, bijvoorbeeld doordat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] vóór 1 maart 2000 van echt zijn gescheiden en daarna voor de tweede maal met elkaar in het huwelijk zijn getreden. De enkele betwisting van de aanwezigheid van een huwelijksbetrekking op die datum “bij gebrek aan wetenschap”, is hiervoor niet toereikend. Ohra heeft derhalve geen feiten gesteld die de redenering op grond waarvan als bewezen is aangenomen dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst met elkaar waren gehuwd, in voldoende mate ontzenuwen. Dit brengt mee dat grief II tevergeefs is voorgesteld. D. Verjaring? 4.20 Nu bewezen is dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] op het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst met elkaar waren gehuwd en nu de overeenkomst als een overeenkomst van koop op afbetaling kan worden aangemerkt, staat vast dat [geïntimeerde 1] voor het aangaan daarvan de toestemming van [geïntimeerde 2] behoefde. De omstandigheid dat de overeenkomst mede een overeenkomst van huurkoop inhoudt, brengt mee – zoals onder 4.16 overwogen – dat die toestemming schriftelijk moest worden verleend. De mondelinge toestemming van [geïntimeerde 2] volstond dus niet, nog daargelaten dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] – naar in hun stellingen ligt besloten – betwisten dat zij deze heeft gegeven. 4.21 Niet in geschil is dat [geïntimeerde 2] geen schriftelijke toestemming voor het aangaan van de overeenkomst heeft verleend aan [geïntimeerde 1]. Het ontbreken van de door artikel 1:88, eerste lid aanhef en onder d, BW vereiste toestemming staat hiermee vast. Aan [geïntimeerde 2] komt daarom in beginsel – op grond van artikel 1:89, eerste lid, BW – de bevoegdheid toe de overeenkomst te vernietigen. Deze bevoegdheid heeft zij door middel van de onder 4.4 genoemde brief van 26 mei 2005 van haar raadsvrouwe uitgeoefend. 4.22 Met grief III betoogt Ohra dat de bevoegdheid van [geïntimeerde 2] om de overeenkomst te vernietigen was verjaard toen zij deze uitoefende, zodat de overeenkomst in weerwil van de beoogde vernietiging in stand is gebleven en partijen nog altijd bindt. Hiermee bestrijdt Ohra het andersluidende oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis. De grief rust op de stelling dat [geïntimeerde 2] de overeenkomst niet heeft vernietigd binnen drie jaar nadat de bevoegdheid daartoe te haren dienste is komen te staan en dat haar vordering tot vernietiging - naar volgt uit artikel 3:52, eerste lid aanhef en onder d, BW - hierdoor op 26 mei 2005 reeds was verjaard. [Geïntimeerde 2] was daarom, zo begrijpt het hof Ohra, – naar volgt uit artikel 3:52, tweede lid, BW – op die datum niet meer bevoegd de overeenkomst te vernietigen door een buitengerechtelijke verklaring zoals de brief van haar raadsvrouwe. Het hof overweegt hierover als volgt. 4.23 De bevoegdheid tot vernietiging van een overeenkomst komt in het algemeen – behoudens uitzonderingen meebrengend dat de uitoefening daarvan niet mogelijk is, zoals een geestelijke stoornis - aan de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, ten dienste te staan zodra deze daadwerkelijk met het bestaan van de betrokken overeenkomst bekend is geworden, zodat de verjaring op dit tijdstip gaat lopen. Voor het ten dienste komen te staan van de bevoegdheid tot vernietiging, en hiermee voor de aanvang van de verjaringstermijn, is dus niet bepalend wanneer de echtgenoot van wie de toestemming was vereist, van het bestaan van de betrokken overeenkomst op de hoogte had kunnen zijn, maar wanneer die echtgenoot daadwerkelijk met het bestaan van die overeenkomst bekend is geworden. Het komt er dus op aan wanneer [geïntimeerde 2] daadwerkelijk bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst die zij heeft bedoeld te vernietigen. 4.24 [Geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben op dit punt in eerste aanleg aangevoerd – onder 36 van de conclusie van dupliek in reconventie – dat [geïntimeerde 2] door [geïntimeerde 1] niet op de hoogte is gesteld van diens beslissing om de overeenkomst aan te gaan, dat zij niet bekend was met “de financiële ramp” waarop haar gezin afstevende en dat “[d]e omtrekken van de ellendige werkelijkheid” zich eerst in maart 2005 aftekenden, toen zich de onder 4.3 genoemde restschuld aandiende. [Geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben voorts aangevoerd – onder 11 van de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie – dat nu [geïntimeerde 1] de geldzaken in het door hen gevoerde huishouden regelde, [geïntimeerde 2] eerder niet op de hoogte was van de overeenkomst. 4.25 De partij die zich beroept op de verjaring van een aan de echtgenote van haar wederpartij toekomende bevoegdheid tot vernietiging, althans een daartoe strekkende vordering, derhalve Ohra, heeft de plicht feiten te stellen waaruit de gegrondheid van dit beroep kan volgen. Bij een voldoende gemotiveerde betwisting van die feiten rust bovendien op haar de last deze te bewijzen. In haar toelichting op grief III heeft Ohra gesteld dat het in Nederland in gezinsverhoudingen gebruikelijk is dat een beslissing tot het aangaan van een overeenkomst zoals in dit geding aan de orde met medeweten van beide echtgenoten wordt genomen, dat ter uitvoering van de overeenkomst maandelijks een bedrag van de bankrekening van [geïntimeerde 1] werd afgeschreven, dat dividendopbrengsten daarop werden bijgeschreven en dat Ohra regelmatig post heeft gestuurd naar het adres van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Ohra leidt hieruit af dat [geïntimeerde 2] in ieder geval op 1 maart 2000 op de hoogte was van “de wens tot het aangaan van respectievelijk het bestaan” van de overeenkomst. 4.26 Met het bovenstaande heeft Ohra, tegenover hetgeen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben aangevoerd zoals onder 4.24 samengevat, onvoldoende feiten gesteld voor de gevolgtrekking dat [geïntimeerde 2] daadwerkelijk met het bestaan van de overeenkomst bekend is geworden meer dan drie jaar voordat zij - door de brief van 26 mei 2005 van haar raadsvrouwe – de overeenkomst heeft vernietigd, in welk geval haar bevoegdheid hiertoe zou zijn verjaard. Uit de maandelijkse afschrijving van een bedrag van de bankrekening van [geïntimeerde 1] ter uitvoering van de overeenkomst volgt niet dat [geïntimeerde 2] met het bestaan van de overeenkomst bekend was, in het bijzonder nu Ohra niet heeft gesteld dat dit een gezamenlijke rekening van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betrof en nu Ohra niet heeft weersproken dat in het door hen gevoerde huishouden [geïntimeerde 1] de geldzaken regelde. Hetzelfde geldt met betrekking tot de gestelde bijschrijving van dividenden, daargelaten nog dat deze – naar in hoger beroep vast staat – gedurende de looptijd van de overeenkomst niet meer dan € 7,17 hebben bedragen. De stelling dat Ohra regelmatig post heeft gestuurd naar het adres van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], kan evenmin de gevolgtrekking dragen dat laatstgenoemde met het bestaan van de overeenkomst bekend was, nu Ohra niet heeft gesteld dat in die post van de overeenkomst melding werd gemaakt, niet dat die post mede aan [geïntimeerde 2] was geadresseerd zodat zij bevoegd was deze te openen, en niet dat [geïntimeerde 2] die post daadwerkelijk heeft gelezen. Ontoereikend is ook de stelling dat het in Nederland in gezinsverhoudingen gebruikelijk is dat een beslissing tot het aangaan van een overeenkomst zoals in dit geding aan de orde met medeweten van beide echtgenoten wordt genomen, reeds omdat die – volstrekt algemene – stelling niets zegt over hetgeen feitelijk is voorgevallen in de verhouding tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] en voorts om de redenen die het hof in zijn arrest van 19 mei 2009 inzake Dexia/[H] (NJ 2009, 409, JOR 2009, 198) onder 4.13 mede heeft overwogen. 4.27 Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het beroep van Ohra op de verjaring van de bevoegdheid van [geïntimeerde 2] tot vernietiging van de overeenkomst ook in hoger beroep niet kan slagen, bij gebrek aan voldoende gestelde feiten waaruit de gegrondheid van dat beroep kan volgen. Grief III faalt daarom. Dit laatste geldt ook voor grief IV, waarmee Ohra betoogt dat haar vordering tot betaling van de restschuld, te vermeerderen met rente, alsnog moet worden toegewezen. Al het voorgaande brengt mee dat [geïntimeerde 2] de overeenkomst rechtsgeldig heeft vernietigd, zodat deze geen toereikende grondslag voor de vordering biedt. Een andere grondslag is niet aangevoerd. De vordering is daarom, ook zoals in hoger beroep veranderd, niet toewijsbaar. 4.28 Ohra heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod onder 5 van de memorie van grieven komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. 5. Slotsom en kosten Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de grieven alle ongegrond zijn en dat de veranderde vordering van Ohra niet toewijsbaar is. De vonnissen waarvan beroep zullen daarom, bij gebreke van een grond voor vernietiging, worden bekrachtigd. Ohra zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 6. Beslissing Het hof: bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep; wijst af de eis van Ohra zoals in hoger beroep veranderd; verwijst Ohra in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] gevallen, op € 406,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, W.H.F.M. Cortenraad en M.P. van Achterberg en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 24 augustus 2010 door de rolraadsheer.