ECLI:NL:GHAMS:2010:BN6932

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de vennootschap naar het recht van Delaware (VS) LOW COST LINKING INC., gevestigd te Geldrop, APPELLANTE, advocaat: mr. M.C.J. Houben te Eindhoven, t e g e n 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MCXESS B.V., gevestigd te Amstelveen, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. M. Weij te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid T-MOBILE NETHERLANDS B.V, gevestigd te 's-Gravenhage, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna LCL, MCXess en T-Mobile genoemd. Bij dagvaarding van 20 mei 2009 en herstelexploit van 27 juli 2009 is LCL in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 25 februari 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 372853 / HA ZA 07-1722 gewezen tussen haar als eiseres, MCXess als gedaagde en T-Mobile als tussenkomende partij. Bij memorie van grieven heeft LCL tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven. Bij memories van antwoord hebben MCXess en T-Mobile de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memories weergegeven. LCL heeft vervolgens nog een akte genomen waarop MCXess en T-Mobile elk bij akte hebben geantwoord. Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd. 2. Grieven Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie. 3. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 4. Beoordeling 4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. 4.2 MCXess is leverancier van 0800 en 090x nummers die haar worden toegekend door Opta. 4.3 Op 9 december 2002 hebben diverse telecommunicatieaanbieders en platformaanbieders "het Convenant tot het tegengaan van Oneigenlijk Gebruik van Informatienummers"(verder het Convenant) gesloten. Onder oneigenlijk gebruik wordt in het Convenant verstaan het op misbruikelijke wijze genereren van telefoonverkeer naar een informatienummer, waarvan de indicaties zijn opgenomen in Bijlage II bij het Convenant. In het Convenant is tevens een terugbetalingsverplichting opgenomen in geval er sprake is van oneigenlijk gebruik. 4.4 In februari 2004 is tussen LCL en MCXess een overeenkomst gesloten, uit hoofde waarvan LCL in april 2004 een aantal nummers betrok, waaronder de nummers 0909-2030678 en 0909-2223444. LCL heeft deze nummers ter beschikking gesteld aan een exploitant, te weten Real Time Koersinfo. De exploitant krijgt het op die nummers gegenereerde belverkeer uitbetaald door LCL, LCL krijgt voor dat belverkeer uitbetaald door MCXess, MCXess krijgt, via operators, betaald door KPN, KPN door T-Mobile (tevens handelend onder de naam Orange, hierna enkel aangeduid met T-Mobile) en T-Mobile brengt het belverkeer in rekening bij haar klanten, de feitelijke bellers. 4.5 Op de overeenkomst tussen LCL en MCXess zijn de algemene voorwaarden van MCXess van toepassing. In Artikel 9 lid 7 sub d van deze algemene voorwaarden is bepaald: "MCXess heeft het recht de contractuele diensten op te schorten en/of tijdelijk te blokkeren indien (…) misbruik of fraude is geconstateerd." 4.6 In een e-mail van 8 september 2004 heeft MCXexx aan LCL geschreven: "Op grond van de bij Orange aangetroffen situatie en het daarop gebaseerde verzoek aan MCXess om de betreffende servicenummers af te sluiten en de uitbetaling op te schorten zijn wij helaas genoodzaakt om hieraan te voldoen. MCXess zal de servicenummers dus niet opnieuw aansluiten." 4.7 Bij e-mail van 8 november 2004, nader toegelicht bij e-mail van 14 april 2005, heeft de voorzitter van de stuurgroep, een instantie in het leven geroepen door partijen bij het Convenant om in geval van twijfel vast te stellen of er sprake is van oneigenlijk gebruik (hierna "de Stuurgroep"), aan T-Mobile bevestigd dat uit de van T-Mobile ontvangen informatie blijkt dat er sterke aanwijzingen zijn dat sprake is van oneigenlijk gebruik van de betreffende informatienummers in de zin van het Convenant, nu voldaan is aan tenminste twee in het convenant genoemde criteria. 4.8 Bij escrow overeenkomst van 10 november 2004 heeft MCXess een bedrag van EUR 33.000,-- aan de notaris in depot gegeven met de opdracht dit bedrag aan LCL of aan T-Mobile uit te betalen indien bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak is bepaald aan wie het bedrag toekomt. 4.9 De vraag die beantwoord moet worden is of MCXess terecht haar dienstverlening aan LCL wegens de geconstateerde fraude heeft opgeschort en zo ja, of er alsdan voor MCXess een terugbetalingsverplichting aan T-Mobile bestaat. De grieven keren zich tegen de bevestigende beantwoording van deze vragen door de rechtbank. 4.10 In grief 1 wordt erover geklaagd dat de rechtbank ter vaststelling van wat oneigenlijk gebruik is, aanknoping heeft gezocht bij het Convenant terwijl LCL bij dat Convenant geen partij is. Deze grief faalt. Wat misbruik of fraude is dient te worden vastgesteld aan de hand van wat daaronder in de branche wordt verstaan. Meest voor de hand liggend is om in dat geval aansluiting te zoeken bij het Convenant. Dat LCL bij het Convenant geen partij is doet niet terzake. Vaststaat immers dat alle bij deze procedure betrokken partijen werkzaam zijn in de telecommunicatiebranche. In die branche zijn criteria ontwikkeld ter vaststelling van oneigenlijk gebruik. Deze criteria hebben hun neerslag in het Convenant gevonden. Het Convenant verstrekt een handvat ter bepaling van wat oneigenlijk gebruik is en regelt welke handelwijze in dat geval norm is. In die zin wordt de rechtsverhouding tussen partijen beheerst door wat uit het Convenant – als gebruik in de branche – voortvloeit. 4.11 In grief 2 wordt erover geklaagd dat de rechtbank de algemene voorwaarden van MCXess aldus uitlegt dat niet vereist is dat LCL zelf frauduleus handelt en dat frauduleus handelen door (een) derde(n) volstaat. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de algemene voorwaarden van MCXess geen frauduleus handelen van LCL vereisen doch dat frauduleus handelen van een (of meerdere) derde(n) volstaat. Dit volgt naar het oordeel van het hof uit de redactie van de desbetreffende voorwaarden die aan duidelijkheid niets te wensen overlaat: opschorting van dienstlevering is blijkens artikel 9 lid 7 onder a tot en met d van de algemene voorwaarden in vier gevallen mogelijk. In de gevallen a tot en met c omdat de contractant (lees LCL) in gebreke blijft en in geval d omdat - in algemene zin - misbruik of fraude is geconstateerd. De tweede grief faalt derhalve. 4.12 In grief 3 wordt erover geklaagd dat de rechtbank aangenomen heeft dat van oneigenlijk gebruik in de zin van het Convenant sprake is en dat zulks ook door de voorzitter van de Stuurgroep is bevestigd. Ook deze grief wordt ten onrechte voorgedragen. Voldaan is aan de in het Convenant genoemde criteria om tot oneigenlijk gebruik te concluderen en de voorzitter van de Stuurgroep heeft dit met zoveel woorden bij email van 14 april 2005 bevestigd. 4.13 In grief 4 wordt erover geklaagd dat de rechtbank de algemene voorwaarden van MCXess niet kennelijk onredelijk tegenover LCL heeft geoordeeld. Bij akte van 16 februari 2010 heeft LCL de vernietiging van de algemene voorwaarden van MCXess voor zover vereist ingeroepen. Het hof verstaat een en ander aldus dat LCL de vernietiging van een of meer bedingen in de algemene voorwaarden van MCXess inroept, voorzover deze bedingen te kwalificeren zijn als bedingen die voorkomen op de in de artikelen 6:236 en 6:237 B.W. bedoelde zwarte en grijze lijst. Een eventueel beroep op voornoemde artikelen kan LCL niet baten aangezien zij niet aangemerkt kan worden als een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Ook komt LCL geen beroep op reflexwerking toe, nu LCL een professionele organisatie betreft die internationaal opereert en die geen met een consument vergelijkbare positie inneemt. Ook grief 4 faalt derhalve. 4.14 In grief 5 wordt erover geklaagd dat de rechtbank overwogen heeft dat de algemene voorwaarden van MCXess noch het Convenant vereisen dat van fraude alleen sprake kan zijn als gebeld wordt met postpaid-kaarten of vanaf een vaste lijn. Ook deze grief faalt nu hetgeen de rechtbank overwogen heeft berust op een juiste uitleg van zowel de algemene voorwaarden als het Convenant die geen van beide onderscheid maken tussen fraude respectievelijk oneigenlijk gebruik in geval van of prepaidkaarten ofwel postpaidkaarten dan wel een vaste lijn: fraude respectievelijk oneigenlijk gebruik kan er in de zin van zowel de algemene voorwaarden als het Convenant in al deze gevallen zijn. 4.15 In grief 6 wordt erover geklaagd dat de rechtbank van mening is dat T-Mobile voldoende onderbouwd heeft dat zij schade lijdt door het oneigenlijk gebruik en dat er van "dubbel vangen" geen sprake is. Het Hof begrijpt met de rechtbank de stellingen van T-Mobile aldus dat laatstgenoemde prepaidpakketten met een beltegoed van € 15 op de markt brengt die worden leeggebeld en normaliter weer worden opgeladen, zodat de prepaidpakketten kunnen worden terugverdiend. Het oneigenlijke gebruik is er vooral in gelegen dat het beltegoed door bepaalde personen wordt leeggebeld naar een 0909 nummer, waarvan zijzelf de inkomsten opstrijken (€ 15,- per SIM-kaart minus servicekosten) en niet meer wordt opgeladen. Door LCL is niet inzichtelijk gemaakt dat de schade van T-Mobile tot slechts € 10 beperkt blijft noch dat er door T-Mobile "dubbel wordt gevangen". Grief 6 kan derhalve niet slagen. 4.17 In grief 7 wordt erover geklaagd dat de rechtbank niet conform hetgeen daarover in artikel 5 lid 4 van het Convenant is bepaald, een gedeeltelijke vergoeding aan LCL heeft toegewezen. Uit artikel 5 lid 1 van het Convenant blijkt dat de in artikel 5 lid 4 van het Convenant genoemde vergoeding van € 0,08 per minuut slechts ten gunste van LCL mag worden ingehouden als deze vergoeding aan MCXess werd betaald. LCL heeft niet gesteld noch aannemelijk gemaakt en evenmin aangeboden te bewijzen dat MCXess genoemde vergoeding ontvangen heeft zodat ook deze grief moet worden gepasseerd. 4.18 In grief 8 wordt erover geklaagd dat de rechtbank overwogen heeft dat het feit dat LCL de exploitant heeft voorgefinancierd een omstandigheid betreft die voor rekening en risico van LCL dient te blijven. Met de rechtbank baseert het hof zich op het Convenant dat bepaalt dat er in geval van oneigenlijk gebruik een terugbetalingsverplichting bestaat en er geen rekening mee houdt of dit in geval van voorfinanciering eventueel anders ligt. LCL mag geacht worden dusdanig zaken te doen dat haar risico's beperkt blijven. Voorzover zij meer risico neemt dan achteraf bezien wellicht wenselijk was geweest, mag dat risico niet op andere schakels in de keten worden afgewenteld. Ook grief 8 faalt derhalve. 4.19 In grief 9 wordt erover geklaagd dat de vordering van T-Mobile toewijsbaar is geacht, voorzover het betreft te verklaren voor recht dat het bedrag dat MCXess in depot gestort heeft, aan T-Mobile toekomt. Deze grief die op de overige grieven is gebaseerd, mist zelfstandige betekenis en faalt derhalve. 4.20 In grief 10 wordt erover geklaagd dat de rechtbank het bewijsaanbod van LCl gepasseerd heeft. Naar het oordeel van het hof heeft passering van LCL's bewijsaanbod terecht plaatsgevonden nu dat onvoldoende toegespitst is op voldoende geconcretiseerde stellingen. Ook de tiende grief faalt derhalve. 5. Slotsom De grieven moeten worden verworpen. Het algemeen bewijsaanbod van LCL dient als te vaag te worden gepasseerd nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd met verwijzing van LCL in de kosten van het hoger beroep. 6. Beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; veroordeelt LCL in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van MCXess gevallen op € 1.170,- aan verschotten en € 1.737,- aan salaris advocaat en voor zover tot heden aan de zijde van T-Mobile gevallen op € 1.170,- aan verschotten en € 1.737,- aan salaris advocaat. Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, M.W.E. Koopmann en M.J.J. de Bontridder en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2010 door de rolraadsheer.