ECLI:NL:GHAMS:2011:BP6224

18 januari 2011 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de naamloze vennootschap DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. J.H. Tuit te Almere, t e g e n de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SRA SYSTEEM REALISATIE AFBOUW B.V., gevestigd te Eindhoven, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. B.J.H. Crans te Amsterdam. 1. Het geding in hoger beroep Bij dagvaarding van 11 april 2008, hersteld bij exploot van 29 september 2008, is appellante, Delta Lloyd, in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van 20 september 2006 en 21 maart 2007 en het eindvonnis van 16 januari 2008, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 302173/ HA ZA 04-3446 tussen haar als gedaagde en geïntimeerde, SRA, als eiseres gewezen door de rechtbank Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft Delta Lloyd zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en geconclu¬deerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van SRA zal afwijzen en haar zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen Delta Lloyd op grond van het bestreden eindvonnis heeft voldaan, met rente, en in de kosten van het geding in beide instanties, met rente. Bij memorie heeft SRA de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en veroordeling van Delta Lloyd, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het hoger beroep. Op 6 december 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Delta Lloyd door mr. Tuit voornoemd en SRA door mr. A. van Woerkom, advocaat te Nijmegen. Mr. Tuit heeft gepleit aan de hand van pleitnotities, die hij aan het hof heeft overgelegd. SRA heeft bij monde van haar directeur K. van der Krieken ter zitting nadere inlichtingen verschaft. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. De feiten De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.15 van het bestreden tussenvonnis van 20 september 2006 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van deze feitenvaststelling is niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. 3. Beoordeling 3.1 Deze zaak gaat in het kort over het volgende. i. Tussen partijen bestaat een doorlopende Construction All-Risks-verzekering (CAR-verzekering), die SRA heeft afgesloten bij Praevenio Technische Verzekeringen B.V. q.q. (hierna: Praevenio), die daarbij tekende voor Delta Lloyd. De verzekering betreft uitsluitend het verschil in voorwaarden en het verschil in eigen risico met de verzekering van de opdracht¬gever en/of hoofdaannemer. Verzekerd is een bouwter¬mijn van maximaal 12 maanden en een onderhoudster¬mijn. Artikel A.6 van de van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden V 9207 bepaalt dat per gebeurtenis aan schade en bereddingskosten tezamen volgens artikel 283 van het Wetboek van Koophandel niet meer wordt vergoed dan het verzekerde bedrag onder de desbetref¬fende rubriek. ii. SRA heeft in de periode 2001/2002 als onderaannemer in opdracht van HH Redec B.V. (hierna: Redec) systeemplafonds geleverd en gemonteerd in een kantoorgebouw in aanbouw. iii. Op of omstreeks 5 augustus 2002 is het systeemplafond in ruimte B3-26 bezweken. SRA heeft de schade via haar tussenpersoon bij Praevenio gemeld. Praevenio heeft aan Van der Bos & Boon Expertise opdracht gegeven de schade te onderzoeken. iii. SRA heeft in augustus en september 2002 de ophangpunten van alle plafonds visueel geïnspecteerd en de daarbij aangetroffen tekortkomingen verholpen. iv. Op 24 oktober 2002 is in ruimte D2-30 wederom een systeemplafond bezweken. Naar aanleiding hiervan heeft SRA aan TNO opdracht gegeven onderzoek te doen naar de oorzaak. TNO heeft op 29 januari 2003 gerapporteerd. v. Op 1 november 2002 is een systeemplafond in ruimte B2-28 bezweken. vi. In de periode van 4 november 2002 tot en met 29 november 2002 heeft SRA alle ophangpunten van de systeemplafonds verstevigd door bijplaatsing van een extra beugel (hierna: de maatregel). vii. Op 15 november 2002 heeft Praevenio aan SRA medegedeeld dat de kosten van de maatregel niet voor vergoeding op grond van de CAR-verzekering in aanmerking kwamen, maar dat de werkzaamheden wel dienden te worden voortgezet. viii. Het totale bedrag van de materiële schade door voornoemde drie voorvallen is door de experts vastgesteld op € 48.657,=. Hiervan is € 35.046,= vergoed door de CAR-verzekeraar van de hoofdaannemer via AON. Het door AON ingehouden eigen risico is door Praevenio aan SRA vergoed, onder inhouding van het in die relatie geldende eigen risico. Daarnaast heeft Praevenio een derde vergoed van de kosten van de visuele inspectie en twee negenden van het TNO-rapport. Vergoeding van de kosten van de maatregel is geweigerd. 3.2 In dit geding vordert SRA, voor zover thans nog van belang, vergoeding door Delta Lloyd van de kosten van de maatregel, door haar na eisvermindering bepaald op € 140.304,58, vermeerderd met rente. Zij heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat die kosten zijn te beschouwen als beredderingskosten, die op grond van het bepaalde in artikel 283 van het Wetboek van Koophandel voor vergoeding onder de polis in aanmerking komen. De kosten waren noodzakelijk om te voorkomen dat nog meer systeemplafonds zouden bezwijken. Uit het rapport van TNO is gebleken dat 4% van de 10.000 ophangpunten kritisch was. Als deze zouden bezwijken, zouden door schokbelasting ook de naastgele¬gen ophangpunten bezwijken, zodat meer dan 40% van de totale plafondoppervlakte zou kunnen bezwijken, wat ten minste € 780.000,= aan herstelkosten met zich zou brengen, naast kosten van opruimen en afvoe¬ren en schade aan onderliggende zaken. Er bestonden geen andere maatregelen die dit gevaar afdoende konden wegnemen. Bovendien heeft Delta Lloyd bij monde van Praevenio door de mededeling op 15 november 2002 dat de werkzaamheden niet mochten worden gestaakt SRA een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel A.7.3 sub h van de Algemene Voorwaarden, die zij verplicht was op te volgen. 3.3 Delta Lloyd heeft de vordering weersproken en daartoe, voor zover thans nog van belang, het volgende aangevoerd. De werkzaamheden tot levering en montage van de systeem¬plafonds hebben de maximale bouwtermijn van twaalf maanden overschreden, zonder dat dit is gemeld aan Delta Lloyd. De verzekering van de onderhoudstermijn is dientenge¬volge komen te vervallen. Nu de voorvallen zich hebben voorgedaan na het einde van de bouwtermijn bestaat er dus geen dekking. Bovendien is de onderhoudstermijn alleen verzekerd als die tussen SRA en Redec voor een toereikende duur is overeen¬gekomen, wat niet het geval is. SRA heeft niet voldaan aan haar verplichting het tweede en het derde schadevoorval aan Delta Lloyd te melden. Evenmin heeft zij gemeld dat zij de maatregel ging treffen. Delta Lloyd is hierdoor ernstig in haar belangen geschaad. Op grond van de polis zijn de rechten van SRA daardoor vervallen. Bovendien komen de kosten niet voor vergoeding in aanmerking omdat in de polis kosten van verbetering van vergoeding zijn uitgesloten. Die kosten kunnen niet via de achterdeur van de beredderingskosten onder de dekking worden gebracht. De kosten zijn ook niet redelijk. De verzekeraar is slechts tot vergoeding van de gemaakte kosten gehouden indien en voorzover de maatregelen zijn genomen ten bate van de verzekeraar en met het oog daarop – ook qua omvang – redelijk en doelmatig zijn geweest. In het onderhavige geval zijn met de maatregelen grotendeels niet onder de verzekering gedekte belangen gediend. Om alleen het door de verzekering gedekte belang voor onmiddellijk dreigend gevaar te behoeden was de door SRA geplaatste beugelconstructie niet de meest geëigende maatregel. SRA had kunnen volstaan met het aftappen van het water in de plafonds of het plaatsen van stempels. De kosten van het aanbrengen van de extra beugels had SRA hoe dan ook moeten maken om aan haar primaire contractuele verplichting jegens Redec te voldoen. Een aanspraak op volledige vergoeding van die kosten als beredderingskosten is dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 3.4 De rechtbank heeft de vordering van SRA toegewezen en daartoe het volgende overwogen. In de polis is een onderhoudstermijn van twaalf maanden verzekerd. De maximale bouwtermijn van twaalf maanden is niet overschreden. De drie schadevoorvallen hebben plaatsgehad binnen de onderhouds¬termijn en ook de maatregel is binnen die termijn getroffen. Het beroep op verval van rechten wegens de te late melding moet worden verworpen, omdat Delta Lloyd door die nalatigheid niet ernstig in haar belangen is geschaad. De omstandigheid dat in korte tijd drie plafonds zijn bezweken rechtvaardigt de conclusie dat SRA maatregelen diende te treffen om onmiddel¬lijk dreigend gevaar te voorkomen. Uit het in opdracht van de rechtbank opgemaakte deskundigenbericht blijkt dat het aftappen van water daartoe onvoldoende was. Ook onderstempe¬ling was geen alternatief, omdat op korte termijn alleen zware stempels beschikbaar waren, waarvan de kosten hoger waren dan die van het aanbrengen van extra beugels. Een en ander brengt mee dat het aanbrengen van die beugels moet worden beschouwd als de meest geëigende maatregel om het onmiddellijk dreigende gevaar af te wenden. De omstandigheid dat de getroffen maatregel tevens als verbetering zou zijn aan te merken doet aan de verplichting tot vergoeding van die kosten niet af. 3.5 De grieven I tot en met III bestrijden het oordeel dat de drie schadevoorvallen en het treffen van de maatregel zich hebben afgespeeld binnen de verzekerde onderhoudstermijn. De grieven IV tot en met VI bestrijden het oordeel dat de getroffen maatregel de meest geëigende was om onmiddellijk dreigend gevaar af te wenden, zodat de kosten daarvan als beredderingskosten geheel voor vergoeding in aanmerking komen, ook als die maatregel als verbetering zou zijn aan te merken. Het hof ziet aanleiding de laatste drie grieven als eerste te behandelen. 3.6 Vastgesteld kan worden dat SRA de maatregel in kwestie, die een definitieve oplossing bood voor het gerezen probleem van de onbetrouwbare verankeringen, ook zonder het bestaan van een beredderingsplicht had moeten treffen, omdat zij daartoe verplicht was jegens haar opdrachtgeefster Redec. Zij diende immers haar tekortkoming te redresseren. De strekking van de wettelijke regeling inzake de beredderingskosten - enerzijds te voorkomen dat de verzekerde schadebeperkende maatregelen nalaat omdat de schade toch door verzekering is gedekt en anderzijds te garanderen dat in redelijkheid gemaakte beredderingskosten door de verzekeraar worden vergoed – leidt in dit geval dan ook niet dwingend tot het oordeel dat de kosten van de maatregel door Delta Lloyd moeten worden vergoed. 3.7 Niettemin kan SRA op grond van artikel 283 van het Wetboek van Koophandel, sinds 1 januari 2006 vervangen door de artikelen 7:957 en 959 BW, in beginsel aanspraak maken op vergoeding van de kosten van de maatregel, als komt vast te staan dat SRA die maatregel na de verwezenlijking van het risico of toen de verwezenlijking van het risico ophanden was, binnen redelijke grenzen heeft genomen om schade te voorkomen of te verminderen. 3.8 Het risico waar het in dit geval om gaat is niet het feit dat een deel van de door SRA aangebrachte plafondverankeringen onbetrouwbaar bleek te zijn. Dat was immers geen verzekerd risico, maar een kwestie die SRA zelf met Redec diende te regelen. Het risico met het oog waarop de maatregel zou moeten zijn genomen is de beschadiging van systeemplafonds door het feitelijk bezwijken van de verankering daarvan. Vastgesteld moet worden of de verwezenlijking van dat laatste risico ten tijde van het treffen van de maatregel ophanden, dat wil zeggen: onmiddellijk dreigend was. In samenhang daarmee dient te worden beoordeeld of SRA met de door haar gekozen maatregel binnen redelijke grenzen is gebleven, waarbij met name acht moet worden geslagen op de mate van dreiging, de omvang van de verzekerde schade die bij verwezenlijking van het risico te verwachten was en de kosten van de maatregel. 3.9 Na ommekomst van ongeveer vijf maanden na de laatste werkzaamheden van SRA is in een periode van drie maanden driemaal een systeemplafond naar beneden gevallen. Tussen het tweede en het derde incident is slechts een week verstreken. Dat rechtvaardigde destijds echter, gelet op het eerdere verloop, niet de verwachting dat vanaf dat moment elke week een plafond naar beneden zou vallen. Aangenomen kon – en kan – worden dat het toeval bij de snelle opeenvolging een rol heeft gespeeld. SRA kon echter wel geredelijk ervan uitgaan dat het gebeurde zich binnen enkele weken zou herhalen. De kans op het bezwijken van verankeringen kon nog – hoe beperkt ook – worden verminderd door het water in de plafonds af te tappen en aldus een gewichtsvermindering van ongeveer 5% te bewerkstelligen, een maatregel die, naar SRA niet heeft betwist, slechts enkele uren werk zou vergen en zonder bezwaar kon worden genomen omdat het kantoorgebouw nog niet in gebruik was. 3.10 Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft de directeur van SRA, gevraagd naar de inhoud van het direct dreigende gevaar dat naar het inzicht van SRA indertijd noopte tot het treffen van de maatregel, geantwoord dat SRA na de drie schadevoorvallen hoge kosten boven het hoofd hingen, doordat niemand het kantoorgebouw meer mocht betreden vanwege de kans te worden getroffen door een naar beneden vallend plafond(deel), zodat het gebouw ook niet door de makelaar kon worden getoond aan potentiële huurders. Letselschade en omzetschade waren echter niet onder de CAR-verzekering gedekt. Het voorkomen van dergelijke schade, hoe wenselijk ook, regardeerde Delta Lloyd niet. Delta Lloyd had slechts te maken met de dreigende materiële beschadiging van het kantoorgebouw, de plafonds, door het bezwijken van de verankering. In de praktijk was gebleken dat daarmee per voorval een schadebedrag van ongeveer € 16.000,= was gemoeid, wat verder ook zij van de door SRA genoemde effecten van schokbelasting, welk schadebe¬drag Delta Lloyd slechts gedeeltelijk aanging. 3.11 Als SRA de situatie, wellicht na het aftappen van het water, gedurende een aantal maanden ongewijzigd zou laten voort¬bestaan, was te verwachten dat uiteindelijk het schadebe¬drag vanwege de materiële beschadiging het thans gevorderde bedrag zou benaderen. Die vergelijking is echter niet de juiste, want uit de inhoud van de aansprake¬lijk¬¬¬stel¬¬lingen die de opdrachtgevers hebben doen uitgaan blijkt dat maandenlang stilzitten voor SRA in het geheel geen optie was. De normaal te verwachten situatie waartegen het bestaan van onmiddellijk dreigend gevaar en de redelijkheid van de onderhavige beredderingsmaatregel moeten worden afgezet is dan ook die situatie waarin SRA binnen enkele weken het door Redec gevorderde herstel zou verrichten. In die periode bestond de kans dat nogmaals een plafond naar beneden zou komen, maar die kans was onder de gegeven omstandigheden niet te beschouwen als een onmiddellijk dreigend gevaar dat het treffen van de onderhavige beredderingsmaatregel rechtvaardigde. 3.12 Anders gezegd, het aanbrengen van extra beugels voldeed als beredderingsmaatregel wel aan het vereiste van subsidia¬riteit, omdat er geen goedkopere maatregel beschikbaar was die het zelfde effect had, maar niet aan het vereiste van proportionaliteit, omdat de kosten ervan in geen enkele verhouding stonden tot de omvang van de verzekerde schade die ten tijde van het treffen van de maatregel realiter te verwachten was. Dit betekent dat SRA die maatregel als beredderings¬maatregel achterwege had behoren te laten. Voor vergoeding van de kosten daarvan door Delta Lloyd bestaat derhalve geen grond. 3.13 Aan het voorgaande kan niet afdoen dat Delta Lloyd op 15 november 2002 te kennen heeft gegeven dat SRA moest voortgaan met het aanbrengen van de extra beugels. Door die aanwijzing – of dat nu een aanwijzing was in de zin van artikel A.7.3 sub h van de Algemene Voorwaarden of niet – is SRA immers niet in een slechtere positie geraakt dan zij anders zou zijn geweest. Zij was immers voor de aanwijzing al met de werkzaamheden begonnen en aangenomen moet worden dat zij die hoe dan ook zou hebben voltooid, omdat zij daartoe een gehoudenheid jegens haar opdrachtgeefster had en er geen reden is aangevoerd waarom SRA halverwege zou hebben willen stoppen. 3.14 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven IV tot en met VI slagen. SRA heeft geen aanspraak op vergoeding van de gemaakte kosten. Bij de behandeling van de overige grieven heeft Delta Lloyd geen belang. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd en de vordering van SRA zal alsnog worden afgewezen. Voor vernietiging van de tussenarresten bestaat geen grond. 3.15 Als de in het ongelijk gestelde partij dient SRA de kosten van het geding in beide instanties te dragen. 4. Beslissing Het hof: bekrachtigt de bestreden tussenvonnissen; vernietigt het bestreden eindvonnis; opnieuw rechtdoende: wijst het gevorderde af; veroordeelt SRA tot terugbetaling van hetgeen Delta Lloyd uit hoofde van het vernietigde vonnis heeft voldaan, zijnde een bedrag van € 151.392,98, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de betaling tot de voldoening; verwijst SRA in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Delta Lloyd gevallen, in eerste aanleg op € 4.535,= aan verschotten en € 9.000,= voor salaris advocaat en in hoger beroep op € 4.241,80 aan verschotten en € 7.896,= voor salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na heden; verklaart bovenstaande betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en E.J.H. Schrage en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 18 januari 2011.