ECLI:NL:GHAMS:2011:BR3306

GERECHTSHOF AMSTERDAM Nevenzittingsplaats Arnhem Sector civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.059.093 (zaaknummer rechtbank 265319) arrest van de tweede civiele kamer van 28 juni 2011 inzake 1. [appellant sub 1] en 2. [appellante sub 2], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, advocaat: mr. W.E. Moojen, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J.J. van der Goen. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 13 april 2010. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie (na aanbrengen) geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep. 1.2 Daarna hebben [appellanten] bij memorie van grieven vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, hun vorderingen alsnog zal toewijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellanten] van een bedrag van € 23.608,09 en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties. 1.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis, zo nodig met verbetering en/of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep. 1.4 Ter zitting van 1 maart 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. Moojen voornoemd, advocaat te Amersfoort en [geïntimeerde] door mr. Van der Goen voornoemd, advocaat te Soest; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. 1.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2. De vaststaande feiten Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 vermelde feiten vast. 3. De motivering van de beslissing in hoger beroep 3.1 Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende. [geïntimeerde] heeft vanaf september 2005 tot circa medio augustus 2008 beleggingsdiensten voor [appellanten] verricht, nadat hij [appellanten] tevoren een tweetal (in juli 2005) door hem opgestelde stukken had overhandigd, genaamd “Kader van onderlinge afspraken” en “Niksritjes”. Volgens het eerste stuk was sprake van een nader omschreven management- en performance-fee, had [geïntimeerde] een formele vergunningsaanvrage lopen bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM), was het sturen van facturen voor de verrichte werkzaamheden tot die tijd niet aan de orde en was het belonen voor door hem verrichte werkzaamheden tot die tijd geheel aan [appellanten]. [geïntimeerde] kreeg van [appellanten] in september 2005 toegang tot een door hen geopende beleggingsrekening bij de Binck Bank waarvan het saldo op dat moment € 30.000,-- bedroeg. [appellanten] bleven zelf ook toegang houden tot deze rekening en van de door [geïntimeerde] geplaatste orders werden de bevestigingsmails van Binck Bank naar [appellanten] gestuurd. In 2006 en 2007 zijn met de beleggingen opbrengsten behaald van € 5.879,78 in totaal. In de zomer van 2008 bedroeg het resterende saldo op de beleggingsrekening van [appellanten] € 7.239,78. Op 15 augustus 2008 hebben [appellanten] [geïntimeerde] de toegang tot hun beleggingsrekening ontnomen. 3.2 [appellanten] hebben in eerste aanleg - kort gezegd - herstel van de rechtsverhouding tussen hen en [geïntimeerde] gevorderd in de staat waarin deze vóór het aangaan van de rechtsverhouding verkeerde, hetgeen volgens hen - rekening houdend met de behaalde opbrengst en de volgens hen aan [geïntimeerde] betaalde fees - neerkwam op een vordering van € 17.680,78. Vermeerderd met rente becijferden zij die vordering per 15 augustus 2008 op € 23.808,00. Voorts vorderden zij buitengerechtelijke kosten en rente vanaf die datum. Zij legden aan die vordering de nietigheid van de relatie tussen partijen, door hen aangemerkt als vermogensbeheer, ten grondslag (artikel 3:40 lid 2 BW), aangezien voor het verrichten van beleggingsdiensten wettelijk een vergunning van de AFM is vereist, waarover [geïntimeerde] - anders dan zij veronderstelden - niet beschikte. Subsidiair vorderden zij uit hoofde van onrechtmatige daad gelijke bedragen en een verklaring voor recht. 3.3 [geïntimeerde] heeft tegen die vorderingen verweer gevoerd. Zijns inziens was sprake van een vriendendienst en heeft hij zich niet beroeps- of bedrijfsmatig met vermogensbeheer bezig gehouden. Bovendien leidt het ontbreken van de bedoelde vergunning, zo wel van een overeenkomst van vermogensbeheer sprake was, zijns inziens niet tot nietigheid van die overeenkomst; voorts is zijns inziens geen sprake van schade, terwijl hij aansprakelijkheid daarvoor ook heeft uitgesloten. Ter zake de subsidiaire vordering voerde [geïntimeerde] tot zijn verweer onder meer aan dat [appellanten] niet voldeden aan hun stelplicht. 3.4 De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Hun primaire vordering wees de rechtbank af omdat het handelen van [geïntimeerde], zo dit als vermogensbeheer in de zin van de Wet financieel toezicht was te kwalificeren - hetgeen de rechtbank in het midden heeft gelaten - niet leidt tot nietigheid van de gesloten overeenkomst. Hun subsidiaire vorderingen wees de rechtbank af vanwege onvoldoende onderbouwing onderscheidenlijk het ontbreken van belang. 3.5 [appellanten] richten hun grieven, naar het hof begrijpt en ook [geïntimeerde] aanneemt, slechts tegen de afwijzing door de rechtbank van hun primaire vordering. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.6 Van 31 december 1995 tot januari 2007 was op effectenverkeer van toepassing de Wet toezicht effectenverkeer (Wte) 1995. Met ingang van 1 januari 2007 is (onder meer) die wet vervangen door de Wet op het financieel toezicht (Wft). Rechtshandelingen die vóór de inwerkingtreding van de Wft in strijd met de financiële toezichtwetgeving zijn verricht, moeten naar het “oude” recht (de Wte 1995) worden beoordeeld (vgl. Tweede Kamer 2005-2006, 30 658, nr. 3, p. 6). Nu de door [appellanten] gestelde overeenkomst, waarvan zij de nietigheid inroepen, dateert uit 2005, zal het hof deze naar de Wte 1995 beoordelen. 3.7 Artikel 7 van de Wte 1995 luidde, voor zover hier van belang, als volgt: “1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.” Dat [geïntimeerde] van dit verbod was uitgezonderd dan wel vrijgesteld, is door hem niet gesteld en ook anderszins niet gebleken. 3.8 Volgens de in artikel 1 van de Wte 1995 opgenomen definitie van “vermogensbeheerder” wordt daaronder, voor zover hier van belang, verstaan: “1. degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over effecten die toebehoren aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon dan wel aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten, daaronder begrepen het verrichten of doen verrichten van effectentransacties voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst is gesloten;”. 3.9 De activiteiten die [geïntimeerde] voor [appellanten] verrichtte, vallen naar het oordeel van het hof onder deze omschrijving. Vast staat immers dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de verlening van toegang door [appellanten] tot de aan hun toebehorende middelen ter belegging in effecten, namelijk tot de door hen geopende beleggingsrekening bij Binck Bank, een tweetal door hem in juli 2005 opgestelde stukken heeft overhandigd, genaamd “Kader van onderlinge afspraken” en “Niksritjes”. In het eerste stuk is de werkwijze ter zake de desbetreffende diensten van [geïntimeerde] beschreven. Door [geïntimeerde] is niet betwist dat tussen partijen sedert september 2005 ook volgens die werkwijze is geopereerd en evenmin dat het doorgeven van transacties met betrekking tot die beleggingsrekening voor hun rekening exclusief aan hem was voorbehouden. Ook al is het stuk, genaamd “Kader van onderlinge afspraken”, zoals [geïntimeerde] aanvoert en door [appellanten] niet betwist, niet door [appellanten] ondertekend, uit de handelwijze tussen partijen is gelet op het voorgaande (stilzwijgende) overeenstemming tussen partijen volgens dat stuk af te leiden. Anders dan [geïntimeerde] meent, was er wel degelijk een overeenkomst tussen partijen tot stand gekomen. 3.10 Met de bedoelde, door hem aan [appellanten] ter hand gestelde stukken heeft [geïntimeerde] zich voorts als professioneel, gericht op handelen in effecten en afgeleide producten voor rekening van derden (vgl. het “Kader van onderlinge afspraken”) en met grote kennis en ervaring (vgl. de “Niksritjes”), aan [appellanten] voorgedaan. Mede gelet op de vermelding in het eerste stuk van zijn formele vergunningsaanvrage lopend bij de AFM en de daarin door hem gestipuleerde management- en performancefee zal het hof er derhalve tevens vanuit gaan dat [geïntimeerde] de desbetreffende werkzaamheden beroeps- of bedrijfsmatig voor [appellanten] verrichtte. Grief 1 slaagt in zoverre. 3.11 De werkzaamheden van [geïntimeerde] voor [appellanten] vallen derhalve onder artikel 7 lid 1 Wte 1995 en waren dan ook vergunningsplichtig volgens het in dat artikel bepaalde. 3.12 Met de hiervoor bedoelde overeenkomst heeft [geïntimeerde] zich ten opzichte van [appellanten] verplicht tot bij de wet verboden prestaties, namelijk om zonder de vereiste vergunning diensten op het gebied van vermogensbeheer te gaan verrichten. Weliswaar staat in het stuk “Kader van onderlinge afspraken” vermeld dat [geïntimeerde] een formele vergunningsaanvrage had lopen bij de AFM, maar dat is niet voldoende om aan de wet te voldoen. Daarbij komt dat [geïntimeerde], zoals [appellanten] hebben aangevoerd en door [geïntimeerde] niet is betwist, de desbetreffende vergunning, zo al aangevraagd, niet heeft verkregen. Sterker, [geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord onder 15 verklaard er enige tijd na het opstellen van het “Kader van onderlinge afspraken” van te hebben afgezien te proberen deze vergunning te verkrijgen. Dit betekent dat niet alleen het tot stand komen van de overeenkomst maar ook de inhoud en strekking ervan overtreding van artikel 7 van de Wte 1995 met zich brengen. 3.13 [appellanten] gaan ervan uit dat dit leidt tot nietigheid van die overeenkomst op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. Daarover oordeelt het hof als volgt. Volgens artikel 3:40 lid 2 BW leidt strijd met een dwingende wetsbepaling tot nietigheid of vernietigbaarheid van de betrokken rechtshandeling, voor zover uit de strekking van de desbetreffende bepaling niet anders voortvloeit. Ter zake de vraag of de financiële toezichtwetgeving de strekking heeft om ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, heeft de wetgever naar aanleiding van de onduidelijkheid die daarover in de rechtspraak was ontstaan, een regeling getroffen in artikel 1:23 Wft. Dat artikel gaat ervan uit dat het behoudens uitzonderingen niet de bedoeling is dat overtredingen van bij of krachtens die wet gestelde publiekrechtelijke regels leiden tot aantastbaarheid van de desbetreffende rechtshandeling(en). Voor deze benadering is volgens de parlementaire geschiedenis (vgl. Tweede Kamer 2005-2006, 29 708, nr. 19, p.390 e.v.) gekozen in het belang van het adequaat functioneren van en het vertouwen in de effectenmarkt; deze zijn niet gebaat bij nietigverklaring door de rechter van met de financiële toezichtwetgeving strijdige rechtshandelingen. Uitzonderingen hierop kunnen volgens artikel 1:23 Wft slechts bij wet worden geregeld. 3.14 Nu de wetgever met artikel 1:23 Wft heeft aangesloten bij de opvattingen zoals deze zich voordien in rechtspraak en literatuur hadden ontwikkeld, althans een duidelijke keuze heeft gemaakt met betrekking tot deze vraagstelling, waarover tevoren verdeeldheid bestond, leent deze bepaling zich naar het oordeel van het hof voor anticipatie. De bepaling ziet - zonder onderscheid - op de rechtsgeldigheid van privaatrechtelijke rechtshandelingen die zijn verricht in strijd met de krachtens de Wft gestelde regels, voor zover in die Wet niet anders is bepaald. Enig onderscheid tussen de vermogensbeheerovereenkomst als zodanig en de ter uitvoering daarvan tot stand gebrachte effectentransacties wordt in de Wft niet gemaakt en past ook niet in het rechtssysteem. Het hof zal er dan ook vanuit gaan dat overtreding van het in artikel 7 Wte 1995 niet leidt tot nietigheid van de overeenkomst tussen [appellanten] en [geïntimeerde] op grond van artikel 3:40 lid 2 BW. 3.15 In zoverre [appellanten] zich voor de door hen ingeroepen nietigheid tevens beroepen op artikel 3:40 lid 1 BW, treft dat beroep evenmin doel. Volgens vaste rechtspraak kan een rechtshandeling die in strijd is met een wettelijke bepaling die niet de strekking heeft de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten, behoudens bijzondere omstandigheden, ook niet op grond van alleen die strijdigheid in strijd met de openbare orde worden geacht (vgl. Hoge Raad 22 januari 1999, NJ 2000, 305). Bijzondere omstandigheden als hier bedoeld zijn door [appellanten] niet gesteld en zijn ook anderszins niet gebleken. De grieven 2 tot en met 5 falen derhalve. 3.16 Nu [appellanten] tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vorderingen op grond van onrechtmatige daad, zoals reeds blijkt uit hetgeen hiervoor onder 3.5 is overwogen, geen grief hebben gericht, leidt het voorgaande tot afwijzing van de vorderingen van [appellanten]. 3.17 Het bewijsaanbod van [appellanten] zal het hof passeren, nu dit ten grondslag wordt gelegd aan stellingen die blijkens het voorgaande niet tot toewijzing van het gevorderde kunnen leiden. Slotsom 3.18 Grief 1 slaagt in zoverre, dat ervan is uit te gaan dat tussen partijen sprake is geweest van een overeenkomst tot vermogensbeheer in de zin van de Wte 1995. De grieven 2 tot en met 5 falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellanten] zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 4. De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 november 2009; veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 810,-- voor griffierecht; verklaart dit arrest ten aanzien van deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, E.J. van der Poel en W.F.R. Rinzema en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2011.