Rechtspraak Gerechtshof Amsterdam 04-10-2011

ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6916

Strafrecht

Sector strafrecht

Parketnummer: 21-004239-10

Uitspraak d.d.: 4 oktober 2011

TEGENSPRAAK

Arrest van de economische kamer

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Utrecht van

5 juni 2007 in de strafzaak tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

wonende te [postcode en woonplaats], [adres].

Het hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is -na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad- gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 20 september 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman,

mr G. Spong, naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.

De tenlastelegging

Aan verdachte is tenlastegelegd dat:

Feit 1

Primair

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 2 februari 2004 tot en met 5 september 2006, te Utrecht, althans in Nederland en/of te Emmerich, althans in Duitsland (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (een) voorwerp(en), te weten:

- (een) hoeveelheid/hoeveelheden Euro's en/of Britse ponden en/of Ierse ponden en/of Schotse ponden (tot een totaalbedrag van ongeveer € 7.000.000,-), althans enige valuta

heeft verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of hiervan gebruik gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat dat/die voorwerp(en) -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was/waren uit enig misdrijf, zulks terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van voormeld(e) feit(en) een gewoonte heeft/hebben gemaakt;

Subsidiair

- (een) hoeveelheid/hoeveelheden Euro's en/of Britse ponden en/of Ierse ponden en/of Schotse ponden (tot een totaalbedrag van ongeveer € 7.000.000,-), althans enige valuta

heeft verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of hiervan gebruik gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dat/die voorwerp(en) -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

Feit 2

Primair

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 2 februari 2004 tot en met 5 september 2006 te Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), meermalen, (telkens) opzettelijk gelegenheid heeft gegeven om door middel van het (kans)spel Lotto mede te dingen naar prijzen of premies waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl daarvoor telkens geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend;

Subsidiair

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 2 februari 2004 tot en met 5 september 2006 te Utrecht, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), meermalen, (telkens) opzettelijk gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid om door middel van het (kans)spel Lotto mede te dingen naar prijzen of premies waarbij de aanwijzing der winnaars geschiedde door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed konden uitoefenen, terwijl hij wist dat daarvoor telkens geen vergunning ingevolge de Wet op de kansspelen was verleend;

Feit 3

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 5 september 2006 te Utrecht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (telkens) opzettelijk één of meer accijnsgoederen, te weten ongeveer 1.200.000 stuks sigaretten, althans een hoeveelheid sigaretten, voorhanden heeft gehad die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing zijn betrokken;

Feit 4

hij op of omstreeks 5 september 2006 te Utrecht, althans elders in Nederland, een wapen van categorie III, te weten een vuurwapen in de vorm van een pistool, merk F.I.E., type E22, kaliber .22 LR en/of munitie van categorie III, te weten 10 scherpe patronen, voorhanden heeft gehad.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman van verdachte heeft ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard omdat het in strijd met het gelijkheidsbeginsel en/of het verbod van willekeur zou moeten worden geacht dat verdachte wel is vervolgd en zijn uitlokkers/medeplegers (de raadsman noemt in dat kader [A], [B] en [C]) niet.

Het hof verwerpt dit verweer. Het hof stelt voorop dat de beslissing omtrent vervolging, gelet op het in het tweede lid van artikel 167 Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel, aan de officier van justitie is overgelaten en dat deze een zekere beleidsvrijheid heeft, die wordt beperkt door hetgeen uit beginselen van een behoorlijke procesorde voortvloeit. Beslist de officier van justitie dat hij tot vervolging overgaat, dan staat die beslissing in het algemeen niet ter beoordeling van de rechter. Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsbepalingen of met beginselen van een goede procesorde - waaronder het verbod van willekeur c.q. het gelijkheidsbeginsel - kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een door de rechter om die reden uit te spreken niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Naar het oordeel van het hof is -daargelaten welke de consequenties van een mogelijk ongelijke beoordeling door de officier van justitie zouden zijn- noch gebleken van enige willekeur ten aanzien van de vervolging van verdachte noch dat het handelen van de door de raadsman genoemde [A], [B] en [C] gelijk is aan het tenlastegelegde handelen van verdachte. Niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van zodanige verschillen tussen de onderscheiden personen en handelingen dat de officier van justitie de beslissing is kunnen komen die genomen is.

Vrijspraak

Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat verdachte het onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, zodat verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Hiertoe overweegt het hof het volgende.

Onder 2 primair is ten laste gelegd overtreding van artikel 1 onder a van de Wet op de Kansspelen (WOK), welk artikel inhoudt dat het verboden is ‘gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend’.

Dit artikel ziet naar het oordeel van het hof -kort gezegd- op het zelf organiseren van (illegale) kansspelen.

In artikel 1 onder b van de WOK is verboden ‘de deelneming hetzij aan een onder a bedoelde gelegenheid, gegeven zonder vergunning ingevolge deze wet, hetzij aan een overeenkomstige gelegenheid, gegeven buiten het Rijk in Europa te bevorderen of daartoe voor openbaarmaking of verspreiding bestemde stukken in voorraad te hebben’. Dit feit is niet uitdrukkelijk aan verdachte ten laste gelegd.

In artikel 1 aanhef onder c van de WOK is strafbaar gesteld ‘gebruik te maken van een onder a bedoelde gelegenheid, wetende dat voor het geven daarvan geen vergunning ingevolge deze wet is verleend’. Overtreding van dit artikel is aan verdachte onder 2 subsidiair tenlastegelegd.

Het hof is van oordeel dat uit het dossier blijkt dat verdachte het voor derden mogelijk maakte om in de Duitse Lotto te spelen. Deze gedraging valt niet onder artikel 1 onder a (het zelf organiseren van illegale kansspelen) of c (het gebruik maken van illegaal georganiseerde kansspelen) van de Wet onder de kansspelen, maar onder artikel 1 onder b van de Wet op de Kansspelen. Het gaat immers om het bevorderen van deelname aan een buitenlandse lotto. Die overtreding is, zoals eerder opgemerkt, niet uitdrukkelijk ten laste gelegd. De advocaat-generaal heeft ook geen wijziging van de tenlastelegging gevorderd.

Van een speciale strafbepaling, op grond waarvan -ondanks dat dit niet specifiek is tenlastegelegd- toch gekomen zou moeten worden tot een veroordeling voor overtreding van artikel 1 aanhef onder b WOK, is naar het oordeel van het hof - met de verdediging - geen sprake. Van een logische specialis is geen sprake, nu de bestanddelen van de delictsomschrijvingen deels verschillend zijn. Voorts is niet gebleken dat de wetgever de bepaling onder artikel 1 onder b heeft opgevat als een systematische specialis van artikel 1 aanhef onder a WOK. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet daarvan. Uit de strekking van de bepalingen vloeit zulks evenmin voort. Daarbij acht het hof van belang dat de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen de deelname aan een buitenlandse lotto niet te verbieden. Het bevorderen als delictsgedraging waarop artikel 1 onder b van de Wet op de Kansspelen ziet, is naar het oordeel van het hof van (geheel) andere aard dan het gelegenheid geven (opgevat als het zelf organiseren) waarop artikel 1 onder a Wet op de Kansspelen ziet.

Een en ander heeft tot gevolg dat verdachte van het onder 2 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Overweging met betrekking tot het bewijs van feit 1

De advocaat-generaal heeft gerekwireerd tot bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde feit. De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting van het hof ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde aangevoerd dat de criminele herkomst van de gewisselde bedragen niet bewezen kan worden.

Het hof is van oordeel dat dit verweer wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Uit die bewijsmiddelen leidt het hof het volgende af.

Verdachte heeft gedurende een lange periode voor een ander euro’s gewisseld.

Het hof leidt in het bijzonder uit de volgende feiten en omstandigheden -in onderling verband en samenhang- af dat het niet anders kan zijn dan dat de betreffende geldbedragen

-middellijk of onmiddellijk- uit misdrijf afkomstig waren en dat verdachte moet hebben geweten van het feit dat de door hem ter wisseling aangenomen geldbedragen afkomstig waren uit enig misdrijf.

? Het ging telkens om grote bedragen aan contant geld. Verdachte heeft ter zitting van het hof in dat verband bedragen van € 50.000,- en € 20.000,- genoemd.

? Verdachte haalde dit geld, in coupures van € 500,-, in Duitsland.

? In Nederland vonden vervolgens de transacties plaats, waarbij kleine coupures werden gewisseld in de coupures van € 500,- van verdachte.

? Ondanks het feit dat het wisselen en vervoeren van dergelijke grote contante geldbedragen veiligheidsrisico’s met zich brengt, werd toch voor deze manier van handelen gekozen, kennelijk om te voorkomen dat geldbedragen en geldstromen werden geregistreerd en gecontroleerd.

? Dat inderdaad sprake was van een criminele herkomst, blijkt uit de verklaring van [naam D]. Hij heeft tegenover de politie verklaard dat hij verdachte kende uit café [naam café] -in welk café blijkens de verklaring van [naam E] werd gegokt-, dat hij geld wisselde met verdachte en dat het geld dat hij wisselde afkomstig was uit het illegale gokcircuit.

? Verdachte heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij tegenover de politie heeft verklaard dat hij niet wist waar het geld vandaan kwam, maar dat het misschien wel met drugs of wapens te maken zou hebben. Het hof begrijpt een en ander aldus dat verdachte de inhoud van de eerdere verklaring ter terechtzitting van het hof heeft herhaald. Hieruit leidt het hof – in combinatie met de omstandigheden waarin het geld werd gewisseld – af dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat het geld een criminele herkomst had heeft geaccepteerd.

? Dat het ging om ‘eigen’ geld, zoals door verdediging is aangevoerd, is niet aannemelijk geworden, omdat verdachte heeft verklaard dat hij voor een ander wisselde en een vergoeding kreeg voor het wisselen van geldbedragen.

Bewezenverklaring

Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 primair, 3 en 4 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:

Feit 1 primair

hij op tijdstippen in de periode van 2 februari 2004 tot en met 5 september 2006 te Utrecht en/of te Emmerich, voorwerpen te weten:

- hoeveelheden Euro's heeft verworven en voorhanden gehad en overgedragen en omgezet en hiervan gebruik gemaakt, terwijl hij wist dat die voorwerpen -onmiddellijk of middellijk- afkomstig waren uit enig misdrijf, zulks terwijl hij, verdachte, van het plegen van voormelde feiten een gewoonte heeft gemaakt.

Feit 3

hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 5 september 2006 te Utrecht en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk accijnsgoederen, te weten een hoeveelheid sigaretten, voorhanden heeft gehad die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing zijn betrokken.

Feit 4

hij op 5 september 2006 te Utrecht, een wapen van categorie III, te weten een vuurwapen in de vorm van een pistool, merk F.I.E., type E22, kaliber .22 LR en munitie van categorie III, te weten 10 scherpe patronen, voorhanden heeft gehad.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:

Van het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:

Medeplegen van opzettelijk overtreden van een in artikel 5 van de Wet op de accijns opgenomen verbod.

Het onder 4 bewezen verklaarde levert op:

Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III.

Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Strafbaarheid van de verdachte

Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.

Oplegging van straf en/of maatregel

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft grote hoeveelheden geld voorhanden gehad en gewisseld waarvan hij wist dat die van misdrijf afkomstig waren. Een dergelijk ernstig feit dient krachtig te worden bestreden opdat voorkomen wordt dat criminele gelden deel gaan uitmaken van het normale economische verkeer. Het hof neemt bij de strafoplegging in het bijzonder in aanmerking dat verdachte stelselmatig opereerde en (dusdoende) van het witwassen een gewoonte heeft gemaakt.

Voorts heeft verdachte een zeer aanzienlijke hoeveelheid sigaretten aanwezig gehad die niet in de accijns waren betrokken. Dit betekent en betekende een ernstige inbreuk op de reguliere markt en doet tekort aan de doelen die de wetgever zich met de wetgeving of de accijnzen voor ogen heeft gesteld.

Daarnaast heeft verdachte onbevoegd een vuurwapen met bijbehorende munitie voorhanden gehad. Een dergelijk feit vormt een gevaar en bedreiging voor een veilige samenleving, waartegen streng moet worden opgetreden.

Het hof is van oordeel dat gelet op het tijdsverloop in deze zaak tijdens de behandeling in hoger beroep sprake is van een schending van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag van de rechten van de mens (EVRM), welke bepaling ertoe strekt de berechting binnen een redelijke termijn te waarborgen. Het hof zal bij de strafoplegging met de schending van genoemde verdragsbepaling als na te melden rekening houden.

Gelet op de ernst van de feiten acht het hof in het onderhavige geval een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met een proeftijd van 2 jaar, een werkstraf voor de duur van 200 uren en een geldboete van € 20.000,- passend en geboden. Nu echter sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM, zal het hof de werkstraf matigen met 20 uur en derhalve -naast de voorwaardelijke gevangenisstraf en de geldboete- volstaan met het opleggen van een werkstraf voor de duur van 180 uren.

Beslag

Het onder 1 primair tenlastegelegde en bewezenverklaarde is begaan met betrekking tot de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven bankbiljetten en met behulp van de hierna te noemen inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven geldtelmachines. Zij behoren de veroordeelde toe. Zij zullen daarom worden verbeurd verklaard.

Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24, 24c, 33, 33a, 36b, 36c, 47, 63 en 420ter van de Wetboek van Strafrecht, de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie en de artikelen 5 en 97 van de Wet op de accijns.

Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 3 en 4 ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair, 3 en 4 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van

2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 180 (honderdtachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 (negentig) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde werkstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren werkstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 20.000,00 (twintigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 135 (honderdvijfendertig) dagen hechtenis.

Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

- 30 bankbiljetten van € 500,-;

- twee geldtelmachines.

Aldus gewezen door

mr J.A.W. Lensing, voorzitter,

mr J.D. den Hartog en mr L.E.M. Hendriks, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr N.D. Mavus-ten Elshof, griffier,

en op 4 oktober 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr L.E.M. Hendriks is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6916

Toegepaste wetsartikelen