ECLI:NL:GHAMS:2011:BU9237
parketnummer: 23-003334-10
datum uitspraak: 23 december 2011
TEGENSPRAAK (gemachtigde raadslieden)
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de meervoudige economische kamer van de rechtbank Amsterdam van 23 juli 2010 in de strafzaak onder parketnummer 13-846003-06 tegen
TRAFIGURA BEHEER B.V.,
gevestigd aan het Gustav Mahlerplein 102, 1082 MA Amsterdam.
1. Omvang van het hoger beroep
Het hoger beroep van het openbaar ministerie is, blijkens de akte van hoger beroep, gericht tegen het gehele vonnis. Bij appelschriftuur en ter terechtzitting heeft het openbaar ministerie overigens medegedeeld dat het hoger beroep zich vooral richt tegen de in het vonnis waarvan beroep opgenomen beslissing ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde.
Het hoger beroep van de verdachte is, blijkens de akte van hoger beroep en mededeling ter terechtzitting, ingesteld tegen de in het vonnis waarvan beroep opgenomen beslissingen ten aanzien van het onder 1 en 2 ten laste gelegde en tegen alle ter terechtzitting genomen tussenbeslissingen.
In hoger beroep zijn aldus alle drie ten laste gelegde feiten opnieuw aan de orde.
2. Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van
26 juni 2008, 2 juli 2008, 2 april 2009, 10 april 2009, 28 oktober 2009, 6 november 2009, 10 maart 2010, 16 maart 2010, 1 juni 2010, 2 juni 2010, 10 juni 2010, 15 juni 2010, 16 juni 2010, 21 juni 2010,
24 juni 2010, 28 juni 2010, 1 juli 2010, 2 juli 2010 en 9 juli 2010 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 21 juni 2011, 14 november 2011, 17 november 2011, 21 november 2011, 22 november 2011,
24 november 2011, 25 november 2011, 29 november 2011 en 9 december 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van het openbaar ministerie en van hetgeen door de raadslieden van de verdachte, mrs. M. Wladimiroff, A. Verbruggen en R. de Bree, advocaten te
’s-Gravenhage, naar voren is gebracht.
3. Tenlastelegging
Na wijzigingen van de tenlastelegging in eerste aanleg op 26 juni 2008 en 1 juni 2010 en in hoger beroep op 17 november 2011 is aan de verdachte ten laste gelegd dat zij:
1. zij in of omstreeks de periode van 5 juli 2006 tot en met 20 augustus 2006 in en/of vanuit Nederland en/of in Ivoorkust, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, al dan niet opzettelijk, afvalstoffen heeft overgebracht terwijl werd gehandeld in strijd met het verbod gesteld bij artikel 18, eerste lid, van de EEG-verordening overbrenging afvalstoffen, immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar mededader(s), met het schip Probo Koala afvalstoffen (afkomstig van brandstofzuivering met behulp van natriumhydroxide (caustic soda)) uitgevoerd naar een ACS-staat, te weten: Ivoorkust;
2. op of omstreeks 2 juli 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, waren, te weten afvalstoffen afkomstig van brandstofzuivering met behulp van natriumhydroxide (caustic soda), als (tank)waswater heeft afgeleverd aan Amsterdam Port Services B.V., wetende dat die waren voor het leven en/of voor de gezondheid schadelijk waren, zijnde deze afvalstoffen een complex mengsel van water met een extreme zuurgraad en een olieachtige vloeistof (beide verontreinigd met onder meer sulfiden en/of mercaptiden en/of (thio)fenolaten), en dat schadelijk karakter (bijtend en/of corrosief en/of met een extreme zuurgraad) bij dat afleveren heeft verzwegen;
3. zij op of omstreeks 30 juni 2006 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een geschrift, te weten een formulier 'Notification of ships' waste and (remainders of) noxious substances' (art. 12a Wvvs) ('Melding scheepsafval en (restanten van) schadelijke stoffen' (art. 12 a lid 1 Wvvs)) - zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of haar mededader(s) valselijk en/of in strijd met de waarheid op dat formulier als af te geven, uit de ladingzone (cargo area) van het schip Probo Koala afkomstige, afvalstoffen vermeld en/of doen vermelden:
'Annex I Oily tank washings including cargo residue' (Annex I Oliehoudend waswater inclusief ladingrestant), bestaande uit 'UN number 1203' (VN nummer1203, waarbij dat VN-nummer staat voor benzine en/of motorbrandstof) en 'WATER' (water).
(terwijl die afvalstoffen niet afkomstig waren van het reinigen van ladingtanks en/of niet enkel uit benzine en water bestonden).
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
4. Vonnis waarvan beroep
Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep en zal dit derhalve bevestigen behalve ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde - in zoverre zal het vonnis worden vernietigd - en met dien verstande dat het hof de gronden aanvult en verbetert zoals in het navolgende weergegeven.
4.1. Feit 1: de uitvoer van afvalstoffen naar een ACS-Staat vanuit Nederland
De rechtbank heeft in eerste aanleg bewezen verklaard dat Trafigura Beheer B.V. (hierna: Trafigura) in de periode van 5 juli 2006 tot en met 20 augustus 2006 vanuit Nederland opzettelijk afvalstoffen heeft overgebracht terwijl werd gehandeld in strijd met het verbod gesteld bij artikel 18, eerste lid, van de EEG-verordening overbrenging afvalstoffen [hierna: EVOA (oud)], nu zij met het schip Proba Koala afvalstoffen [afkomstig van brandstofzuivering met behulp van natriumhydroxide (caustic soda)] heeft uitgevoerd naar een ACS-Staat, te weten Ivoorkust.
4.1.1. Het standpunt van de verdediging
In hoger beroep heeft de verdediging zich, net als in eerste aanleg, op het standpunt gesteld dat Trafigura van het onder 1 ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.
Primair is daarvoor - kort en zakelijk weergegeven - door de verdediging aangevoerd dat:
a) het Marpol Verdrag enerzijds en het Verdrag van Bazel/de EVOA anderzijds elkaar uitsluiten;
b) de uitzondering zoals neergelegd in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a, EVOA (oud) van toepassing is, nu de afvalstoffen (slops) van de Probo Koala onder het Marpol Verdrag vallen.
c) daarmee de EVOA (oud) in casu niet van toepassing is;
d) het Marpol regime eerst is uitgewerkt wanneer Marpol stoffen definitief aan een havenontvangstvoorziening zijn afgegeven, aan land zijn gebracht en zijn vermengd met andere afvalstoffen. Nu dit in de Amsterdamse haven niet is gebeurd, zijn de slops Marpol-stoffen gebleven (ook na tijdelijke afgifte en terugkeer in de Proba Koala).
Subsidiair is door de verdediging betoogd dat bij de uitvoer als bedoeld in artikel 18 EVOA (oud) de intentie bepalend is en dat de intentie tot uitvoer naar Ivoorkust niet reeds in Nederland bestond, om welke reden van het woord (en de pleegplaats) ‘Nederland’ in de tenlastelegging behoort te worden vrijgesproken en er voor het overige - resterende - onvoldoende aanknopingspunten voor rechtsmacht bestaan, nu Trafigura haar werkelijke zetel niet in Nederland had.
4.1.2. Het standpunt van het openbaar ministerie
Het openbaar ministerie (hierna: OM) heeft zich in hoger beroep primair op het standpunt gesteld dat de uitzonderingsbepaling in de EVOA niet van toepassing is omdat de afvalstoffen niet zijn ontstaan door de normale werking van schepen.
Het OM volgt hiermee de rechtbank die eveneens van oordeel was dat de uitzondering van artikel 2 onder a (het hof begrijpt: artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a) EVOA (oud) niet van toepassing is omdat de Probo Koala-slops niet kunnen worden aangemerkt als te zijn afkomstig van de normale werking van een schip. Deze slops zijn ontstaan bij het aan boord wassen van benzine met caustic soda en dit betreft naar het oordeel van de rechtbank een industrieel proces dat tot dan toe altijd in daarvoor geeigende installaties aan land werd verricht en dat dus niet eigen is aan de werking van een schip. De Probo Koala is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet in zijn functie van schip gebruikt, maar als een drijvende fabriek die een proces uitvoert waarvoor aanwezigheid op zee geenszins noodzakelijk is.
Subsidiair heeft het OM zich op het standpunt gesteld dat het Marpol Verdrag in ieder geval niet meer van toepassing was op het moment dat de afvalstoffen zich na terugpompen door APS weer in de Probo Koala bevonden. Dit terugpompen heeft volgens het openbaar ministerie een regimewisseling tot gevolg gehad in die zin dat niet langer het Marpol Verdrag, maar de EVOA van toepassing was.
4.1.3 Relevante wetten en verdragen
Met het oog op de beoordeling van bovengenoemde standpunten zal het hof eerst ingaan op de daarvoor van belang zijnde wetten en verdragen.
I. Artikel 10.60 van de Wet milieubeheer
Ten tijde van de ten laste gelegde feiten luidde artikel 10.60, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet milieubeheer (hierna: Wm) aldus: het is verboden afvalstoffen over te brengen indien gehandeld wordt in strijd met het verbod gesteld bij artikel 18, eerste lid, van de EEG-verordening overbrenging afvalstoffen.
Artikel 10.60 Wm is later met het oog op de inwerkingtreding van de nieuwe EVOA per 12 juli 2007 ingrijpend gewijzigd bij de inwerkingtreding van de Wet van 21 juni 2007 tot wijziging van de Wm, de Wet verontreiniging oppervlaktewateren, de Wet verontreiniging zeewater en de Wet op de economische delicten ter uitvoering van verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (PbEU L 190) , maar de strafrechtelijke sanctionering van illegale uitvoer van afvalstoffen uit de Gemeenschap is in stand gebleven.
Artikel II onder D5 van de Wet van 13 september 2007 tot wijzigingen van wetgevingstechnische of anderszins ondergeschikte aard aan te brengen in de Wet geluidhinder en enkele andere wetten dat bepaalt dat artikel 10.60 Wm vervalt, is nog niet in werking getreden.
II. De Wet op de economische delicten
Opzettelijke overtreding van artikel 10.60, tweede lid, Wm (oud) is in de ten laste gelegde periode op grond van artikel 1a (oud) jo. 2 van de Wet op de economische delicten (hierna: WED) een misdrijf en in andere gevallen een overtreding. In geval van (opzettelijke) overtreding van artikel 10.60, tweede lid, Wm (oud), bepaalt artikel 6 WED vervolgens welke straffen en/of maatregelen kunnen worden opgelegd.
III. EVOA
In de tenlastegelegde periode was Verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Raad) van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap , zoals laatstelijk gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 2557/2011 van de Europese Commissie [EVOA (oud)] van toepassing.
Deze verordening was tot 12 juli 2007 - het moment van inwerkingtreding van Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (hierna: EVOA) - in alle lidstaten rechtstreeks toepasselijk op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de gemeenschap.
Met het aannemen van de EVOA (oud) heeft de Raad voorschriften vastgesteld om de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen aan banden te leggen en te controleren teneinde onder meer het reeds bestaande stelsel van destijds de Europese Gemeenschap betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen in overeenstemming te brengen met de eisen van het Verdrag van Bazel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan van 22 maart 1989 . Voorts is met de EVOA (oud) het uitvoerverbod naar bepaalde Staten in Afrika (waaronder Ivoorkust), het Caribisch gebied en de Stille Oceaan (hierna: ACS-staten), zoals neergelegd in artikel 39 van de Vierde ACS-EEG Overeenkomst , geïmplementeerd.
De EVOA (oud) was blijkens artikel 1, eerste lid, daarvan van toepassing op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Gemeenschap. Blijkens artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a, valt onder deze verordening echter niet ‘het lossen aan wal van door de normale werking van schepen en offshore platforms voortgebrachte afvalstoffen, waaronder begrepen afvalwater en residuen, voor zover dergelijke afvalstoffen aan een specifiek, bindend internationaal instrument zijn onderworpen’.
Het Marpol Verdrag vormt een specifiek, bindend international instrument als bedoeld in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a, EVOA (oud). Dit leidt het hof mede af uit artikel 1, derde lid, aanhef en onder a, van de (nieuwe) EVOA waarin is bepaald dat onder deze verordening niet valt ‘het lossen aan wal van door gewone exploitatie van schepen en offshore-platforms ontstane afvalstoffen, inbegrepen afvalwater en residuen, voor zover die afvalstoffen vallen onder het Internationaal verdrag ter voorkoming van verontreiniging door schepen van 1973, als gewijzigd bij het protocol van 1978 (Marpol 73/78), of onder andere bindende international rechtsinstrumenten’. Dit valt naar het oordeel van het hof te zien als een nadere explicatie van de hiervoor genoemde uitzonderingsbepaling in de EVOA (oud).
Artikel 18, eerste lid, EVOA (oud) bepaalde dat uitvoer van afvalstoffen naar ACS-Staten is verboden. De (nieuwe) EVOA bevat niet langer een specifiek verbod op uitvoer naar ACS-Staten. Wel bepaalt artikel 40, eerste lid, EVOA meer in het algemeen dat de uitvoer van voor verwijdering bestemde afvalstoffen uit de Gemeenschap naar landen en gebieden overzee is verboden. In dat geval is sprake van ‘illegale overbrenging’, als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder 35, EVOA.
IV. Het Verdrag van Bazel
Het Verdrag van Bazel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan van 22 maart 1989 (hierna: het Verdrag van Bazel), dat binnen de Europese Unie (hierna: EU) is geïmplementeerd door de EVOA (oud) en tegenwoordig door de EVOA, heeft tot doel bij te dragen aan de milieubescherming inzake afvalstoffen door een striktere controle op grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en andere afvalstoffen en door een milieuhygiënisch verantwoord beheer daarvan. De EU (en voorheen de Europese Economische Gemeenschap) is sinds 7 februari 1994 partij bij dit wereldwijde verdrag. Daarnaast zijn de afzonderlijke EU-lidstaten hierbij partij. Het Verdrag van Bazel is sinds 1995 ook van kracht voor Ivoorkust.
Artikel 1, vierde lid, van het Verdrag van Bazel luidt in de authentieke Engelse versie aldus: ‘Wastes which derive from the normal operations of a ship, the discharge of which is covered by another international instrument, are excluded from the scope of this Convention’.
Voorts luidt artikel 4, tweede lid, aanhef en onder e, van het Verdrag van Bazel in de authentieke Engelse versie aldus:
‘Each Party shall take the appropriate measures to:
(…)
e) Not allow the export of hazardous wastes or other wastes to a State or group of States belonging to an economic and/or political integration organization that are Parties, particularly developing countries, which have prohibited by their legislation all imports, or if it has reason to believe that the wastes in question will not be managed in an environmentally sound manner, according to criteria to be decided on by the Parties at their first meeting.’
Door de partijen bij het Verdrag van Bazel wordt momenteel gesproken over de relatie tussen dit verdrag en scheepsgegenereerde afvalstoffen. De discussie daarover is nog volop gaande en tussentijdse - door het secretariaat opgestelde - rapportages hebben nog geen goedkeuring van de conferentie van partijen gekregen.
V. Artikel 39 van de Vierde ACS-EEG Overeenkomst
De Vierde ACS-EEG Overeenkomst van 15 december 1989, ondertekend te Lomé , was van kracht van 1 september 1991 tot en met 1 augustus 2000. Op laatstgenoemde datum is de overeenkomst, die in de tussentijd reeds op onderdelen was gewijzigd, buiten werking getreden. Zij is vervangen door de Partnerschapsovereenkomst tussen de leden van de groep van Staten in Afrika, het Caribisch Gebied en de Stille Oceaan, enerzijds, en de Europese Gemeenschap en haar Lidstaten, anderzijds van 23 juni 2000, gesloten te Cotonou , die vanaf 2 augustus 2000 voorlopig werd toegepast en op 1 april 2003 - onder meer voor de Europese Unie - in werking is getreden. Een en ander heeft tot 2007 niet tot een aanpassing van artikel 18, eerste lid, EVOA (oud) geleid, zodat het specifieke verbod van uitvoer van afvalstoffen naar ACS-Staten in de tenlastegelegde periode onverminderd van kracht was.
Artikel 39 van de Vierde ACS-EEG Overeenkomst luidde - voor zover hier van belang - ten tijde van de totstandkoming van EVOA (oud) aldus:
1. De partijen bij de Overeenkomst verbinden zich ertoe voor wat hen betreft alles in het werk te stellen opdat de internationale overbrenging van gevaarlijke en radioactieve afvalstoffen algemeen onder controle blijft en benadrukken het belang van een doeltreffende internationale samenwerking op dat gebied. De Gemeenschap verbiedt in dit verband de rechtstreekse en de onrechtstreekse uitvoer van deze afvalstoffen naar de ACS-Staten, terwijl de ACS-Staten terzelfder tijd de rechtstreekse en de onrechtstreekse invoer op hun grondgebied van deze afvalstoffen uit de Gemeenschap of een ander land verbieden, onverminderd de desbetreffende internationale verplichtingen die de partijen bij de Overeenkomst in de bevoegde internationale instanties op die twee gebieden zijn aangegaan of in de toekomst kunnen aangaan.
(…)
De partijen bij de Overeenkomst treffen zo spoedig mogelijk de nodige interne juridische en bestuursrechtelijke maatregelen voor de toepassing van deze verbintenis. Op verzoek van een van de partijen kan, indien ter zake vertraging optreedt, overleg op gang worden gebracht. Na afloop van dit overleg kan iedere partij, afhankelijk van de omstandigheden, passende maatregelen nemen.
2. De partijen verbinden zich ertoe zorg te dragen voor een stringente controle op de toepassing van de in lid 1, tweede alinea, bedoelde verbodsmaatregelen. Indien zich hierbij moeilijkheden voordoen, kan op dezelfde wijze als bedoeld in lid 1, vierde alinea, en met hetzelfde effect overleg worden georganiseerd.
3. In de zin van dit artikel worden onder “gevaarlijke afvalstoffen” verstaan de categorieën die genoemd worden in de Bijlagen 1 en 2 bij het Verdrag van Bazel inzake de beheersing van de grensoverschrijdende overbrenging van gevaarlijke afvalstoffen en de verwijdering ervan.
(….)
VI. MARPOL
Met MARPOL (afgeleid van Marine Pollution) ofwel het Marpol Verdrag wordt bedoeld het Internationaal Verdrag ter voorkoming van verontreiniging door schepen van 1973, zoals gewijzigd door het daarbij behorende Protocol van 1978 en zoals veelvuldig geamendeerd. Voor Nederland is dit verdrag op 2 oktober 1983 in werking getreden. Ivoorkust is hierbij sinds 1988.
Marpol beoogt verontreiniging van de zee ten gevolge van lozing van schadelijke stoffen door schepen, voortvloeiende uit de normale exploitatie van schepen, nagenoeg te elimineren en voorts de verontreiniging van de zee door het vrijkomen van schadelijke stoffen bij scheepsongevallen zoveel mogelijk te beperken. Het verdrag heeft zes bijlagen. Bijlagen I tot en met V bevatten voorschriften voor categorieën stoffen die schadelijk kunnen zijn indien zij in zee terecht komen, terwijl bijlage VI ziet op luchtverontreiniging door schepen. Bijlage II heeft specifiek betrekking op schadelijke vloeistoffen in bulk.
Marpol richt zich, anders dan de EVOA en het Verdrag van Bazel, niet specifiek op afvalstoffen, maar op stoffen die, indien zij in de zee terecht komen, gevaar kunnen opleveren voor de gezondheid van de mens, schade kunnen toebrengen aan de zeeflora en -fauna, de recreatiemogelijkheid die de zee biedt kunnen schaden of storend kunnen werken op ander rechtmatig gebruik van de zee. Het verplicht verdragsluitende partijen toereikende ontvangstvoorzieningen in havens aan te bieden voor scheepsafvalstoffen. Voor de EU-lidstaten is in dit verband van belang Richtlijn 2000/59/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2000 betreffende havenontvangstvoorzieningen voor scheepsafval en ladingresiduen , die een kader verschaft voor een uniforme en verplichte toepassing van de milieunormen door de lidstaten.
Bij de totstandkoming van Richtlijn 2000/59/EG hebben het Europees Parlement en de Raad onder meer het volgende overwogen :
- Een belangrijk onderdeel van het optreden van de Gemeenschap op het gebied van maritiem transport betreft het terugdringen van de verontreiniging van de zeeën; dit kan worden bereikt door de naleving van internationale verdragen, codes en resoluties, met behoud van de vrijheid van scheepvaart, zoals vastgelegd in het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee, alsmede van de vrijheid van dienstverlening, zoals vastgelegd in het Gemeenschapsrecht.
- De Gemeenschap is ernstig bezorgd over de verontreiniging van de zeeën en kusten van de lidstaten door lozingen van scheepsafval en ladingresiduen, en in het bijzonder over de tenuitvoerlegging van het Internationaal Verdrag ter voorkoming van verontreiniging door schepen van 1973, zoals gewijzigd bij het daarop betrekking hebbende Protocol van 1978 (Marpol 73/78), dat regelt welke afvalstoffen door schepen in het mariene milieu mogen worden geloosd en de verdragsluitende partijen verplicht toereikende ontvangstvoorzieningen in havens aan te bieden; alle lidstaten hebben Marpol 73/78 geratificeerd.
- Schepen die een onredelijk groot gevaar voor schade aan het mariene milieu opleveren mogen niet uitvaren op grond van Richtlijn 95/21/EG van de Raad van 19 juni 1995 betreffende de naleving, met betrekking tot de schepen die gebruikmaken van havens in de Gemeenschap en varen in de onder de rechtsmacht van de lidstaten vallende wateren, van internationale normen op het gebied van de veiligheid van schepen, voorkoming van verontreiniging en leef- en werkomstandigheden aan boord (havenstaatcontrole).
- Milieueisen moeten van toepassing zijn op alle schepen, ongeacht onder welke vlag zij varen, teneinde verontreiniging beter te kunnen voorkomen en concurrentievervalsing te vermijden, en adequate ontvangstvoorzieningen moeten beschikbaar worden gesteld in alle havens van de Gemeenschap.
- Lozingen van scheepsafval op zee kunnen worden teruggedrongen door alle schepen te verplichten hun afval vóór vertrek uit de haven bij de havenontvangstvoorzieningen af te geven; om de belangen van een vlot zeevervoer met de bescherming van het milieu te verzoenen, moeten uitzonderingen op dit vereiste mogelijk zijn, rekening houdend met het voorhanden zijn van voldoende aparte opslagcapaciteit aan boord, de afgiftemogelijkheden in een andere haven zonder risico voor lozen op zee en overeenkomstig het internationale recht vastgestelde bijzondere afgiftevoorschriften.
4.1.4. Het oordeel van het hof
Het hof overweegt ten aanzien van de verhouding tussen de EVOA (oud) en MARPOL het volgende.
Zoals tot uitdrukking komt in de preambule van Richtlijn 2000/59/EG , betreft een belangrijk onderdeel van het optreden van de EU op het gebied van maritiem transport het terugdringen van de verontreiniging van de zeeën; dit kan onder meer worden bereikt door de naleving van internationale verdragen, met behoud van de vrijheid van scheepvaart, zoals vastgelegd in het Verdrag van de Verenigde Naties inzake het recht van de zee, alsmede van de vrijheid van dienstverlening, zoals vastgelegd in het Gemeenschapsrecht. De EU staat met het oog op het terugdringen van de verontreiniging van de zeeën dan ook naleving van Marpol voor. Alle EU-lidstaten zijn daarbij ook partij.
Uit de uitzonderingsbepaling van de EVOA, zoals neergelegd in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder a, EVOA (oud), blijkt dat de EU zelfs bereid is voorrang te geven aan naleving van Marpol boven toepassing van de EVOA voor zover het gaat om het lossen aan wal van door de normale werking van schepen en offshore platforms voortgebrachte afvalstoffen, waaronder begrepen afvalwater en residuen, die onder Marpol vallen. Zowel het Verdrag van Bazel als de Vierde ACS-EEG Overeenkomst laten dit ook toe. Een en ander laat zich naar het oordeel van het hof verklaren door het belang van vlot zeevervoer, het belang van de bescherming van het maritieme milieu dat ermee is gediend dat afvalstoffen zo snel mogelijk (kunnen) worden geloosd en de omstandigheid dat de uitzondering niet op gespannen voet staat met de doelstelling van de EVOA. Marpol verplicht de EU-lidstaten, als verdragsluitende staten, tot het in havens aanbieden van toereikende ontvangstvoorzieningen voor scheepsafvalstoffen en door het lossen aan wal in een EU-lidstaat wordt vervolgens EU-regelgeving van toepassing met betrekking tot het beheer en de verwerking van de betreffende afvalstoffen.
Naar het oordeel van het hof wordt, gelet op zowel de formulering van de eerder genoemde uitzonderingsbepaling als de doelstelling van de EVOA, in ieder geval door het lossen aan wal de EVOA van toepassing om de grensoverschrijdende overbrenging van de geloste afvalstoffen te reguleren.
Voor de onderhavige zaak brengt dit mee dat de EVOA van toepassing is geworden met het lossen in de Amsterdamse haven. Dat de afvalstoffen vóór het lossen in Amsterdam onder Marpol vielen - hetgeen het hof overigens aannemelijk voorkomt - en eventueel daarna ook nog, doet hieraan niet af. Het vallen onder MARPOL sluit de toepasselijkheid van de EVOA immers beperkt uit. Dat uiteindelijk slechts een deel van de afvalstoffen is gelost en vervolgens weer is teruggepompt, doet daaraan evenmin af.
Op grond van het voorgaande wordt het primaire verweer van de verdediging alsook het primaire standpunt van het OM verworpen.
Ook het subsidiaire verweer van de verdediging wordt verworpen, reeds omdat het hof van oordeel is dat bij de uitvoer als bedoeld in artikel 18 EVOA (oud) de intentie tot uitvoer niet uitsluitend bepalend is. Het hof vindt hiervoor steun in artikel 2, aanhef en onder l, EVOA (oud). Het begrip “Staat van verzending” wordt daarin immers gedefinieerd als: elke Staat van waaruit een overbrenging van afvalstoffen voorgenomen is of plaatsvindt.
4.1.4. De strafbaarheid van de verdachte / opzet
Voorts heeft de verdediging gepersisteerd bij haar in eerste aanleg gevoerde - meer subsidiaire - verweer. Ten eerste dient Trafigura te worden ontslagen van rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld, nu zij verschoonbaar heeft gedwaald omtrent de toepasselijkheid van de EVOA op de afvalstoffen, althans omtrent de (niet) toepasselijkheid daarvan een pleitbaar standpunt heeft betrokken. Indien het hof zou oordelen dat zich in het onderhavige geval geen situatie van rechtsdwaling heeft voorgedaan, dan heeft in elk geval het opzet bij Trafigura ontbroken.
Het OM heeft deze standpunten van de verdediging betwist en zich aangesloten bij hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft overwogen. Voorts heeft het OM bij repliek naar voren gebracht dat de leer van het pleitbaar standpunt niet opgaat, omdat dit geen geldend recht is.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Trafigura geen beroep op rechtsdwaling toekomt. Gebrek aan kennis van het recht is slechts verschoonbaar onder bijzondere omstandigheden, welke omstandigheden door Trafigura noch zijn aangevoerd, noch anderszins zijn gebleken. Dat Trafigura heeft gemeend ten aanzien van de toepasselijkheid van de EVOA een pleitbaar standpunt te hebben betrokken, maakt dit niet anders. Derhalve kan niet worden aangenomen dat Trafigura heeft gehandeld in de verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de strafbaarheid van de haar verweten gedraging.
Ook het beroep op het ontbreken van opzet faalt, nu Trafigura feitelijk willens en wetens heeft gehandeld zoals in het onder 1 ten laste gelegde is omschreven.
Op grond van het voorgaande wordt het meer subsidiaire verweer verworpen.
4.1.5. Het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen
Meest subsidiair heeft de verdediging verzocht het onderzoek te schorsen voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg omtrent de uitleg van de uitzondering in artikel lid 2, aanhef en onder a, EVOA (oud) en het begrip ‘uitvoer’ in artikel 18 lid 1 EVOA.
Het OM heeft zich verzet tegen inwilliging van dit verzoek omdat hij van mening is dat de strekking van de EVOA op de door de verdediging genoemde punten duidelijk is.
Het hof is van oordeel dat gelet op hetgeen in het voorgaande onder 4.1.3. en 4.1.4. omtrent de uitleg van de EVOA en Marpol, alsmede over de verhouding tussen beide regelingen, is overwogen geen aanleiding bestaat tot het voorleggen van een prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, zodat het verzoek van de verdediging daartoe wordt afgewezen.
4.2. Feit 2: overtreding van artikel 174 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr)
In hoger beroep is op vordering van het OM de tenlastelegging van feit 2 gewijzigd in die zin, dat in plaats van de aanduiding ‘extreem zuur’, van welke aanduiding de rechtbank de verdachte had vrijgesproken, is komen te staan: ‘met een extreme zuurgraad’.
Reeds omdat het hof, als gevolg hiervan, niet kan beraadslagen op dezelfde grondslag als de tenlastelegging in eerste aanleg, zal het vonnis van de rechtbank ten aanzien van dit feit worden vernietigd.
Deze vernietiging betreft hetgeen de rechtbank in het vonnis heeft overwogen en beslist onder de rubrieken 8.3.3 en 10, voor zover betrekking hebbend op het onder 2 ten laste gelegde.
Aangezien de wijziging van de tenlastelegging van beperkte betekenis is en de dragende elementen van het ten laste gelegde ook in eerste aanleg aan de orde zijn geweest, zal het hof, in overeenstemming met de wijze waarop door het OM en de verdediging het debat is gevoerd, in het navolgende niettemin in belangrijke mate voortbouwen op hetgeen door de rechtbank in haar vonnis is neergelegd.
De rechtbank heeft bewezen geacht dat Trafigura zich aan het in eerste aanleg ten laste gelegde heeft schuldig gemaakt en daartoe, in reactie op de in eerste aanleg gevoerde verweren, in de eerste plaats overwogen dat de slops uit de Probo Koala moeten worden aangemerkt als ‘waren’ in de zin van artikel 174 Sr, nu deze slops aan Amsterdam Port Services B.V. (hierna: APS) zijn gepresenteerd als tankwaswater benzine, zijnde een stof waaraan gebruikswaarde en ook een economische waarde valt toe te kennen. Voorts heeft de rechtbank bewezen geacht dat deze waren schadelijk waren voor het leven en/of voor de gezondheid en dat Trafigura dat wist. Tenslotte heeft de rechtbank nog met name overwogen dat Trafigura dit schadelijk karakter heeft verzwegen.
4.2.1. Waren in de zin van artikel 174 Sr.
In hoger beroep heeft de verdediging gepersisteerd bij de in eerste aanleg gevoerde weren. In de eerste plaats heeft de verdediging daarbij de stelling betrokken dat de door Trafigura aan APS geleverde slops niet als ‘waren’ in de zin van voormeld wetsartikel zijn aan te merken. Daartoe heeft de verdediging gewezen op een arrest van de HR 16 maart 1993, NJ 1993, 718, in welke uitspraak de HR heeft aangegeven dat onder “waren” in art. 174 Sr moet worden verstaan: “handelswaren”.
De verdediging heeft voorts gesteld dat de betreffende slops niet als handelswaren kunnen worden aangemerkt, nu hieraan geen economische waarde kon worden toegekend. Door de verdediging wordt weliswaar als juist aanvaard dat de typering van de betreffende stof zoals die tussen partijen tot stand is gekomen beslissend is, doch dat door Trafigura de betreffende slops niet als tankwaswater zijn aangeboden en voorts dat de mogelijkheid dat door APS van tankwaswater een handelswaar kan worden vervaardigd, niet meebrengt dat de aangeboden slops voordien reeds als handelswaar kunnen worden aangemerkt.
Het OM heeft zich in hoger beroep aangesloten bij het oordeel van de rechtbank. Daartoe heeft het OM onderschreven dat ook afvalstoffen als ‘waren’ in de zin van artikel 174 Sr kunnen gelden, gelet op de ratio van de bepaling die er immers toe strekt dat derden worden beschermd tegen het afleveren van feitelijk gevaarlijke zaken onder een andere noemer. De onderhavige stoffen werden aan APS aangeboden als tankwaswater/tankwashings, waarmee die andere noemer zich heeft voorgedaan.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Blijkens HR 16 maart 1993, NJ 1993, 718 moet gelet op de wetsgeschiedenis onder ‘waren’ in de zin van artikel 174 Sr worden verstaan: handelswaren. Dit brengt mee dat stoffen die geen gebruiksbestemming en derhalve geen economische waarde in het handelsverkeer hebben, niet als ‘waren’ in voormelde zin zijn aan te merken.
Bij de beoordeling of de stoffen die door middel van de Probo Koala aan APS werden afgeleverd, een gebruiksbestemming hadden, moet naar het oordeel van het hof de aanduiding worden betrokken, die de aanbieder hanteerde bij het aanbieden van de stoffen. Met de rechtbank constateert het hof dat namens Trafigura door haar medewerker [naam medewerker] bij e-mailbericht d.d. 20 juni 2006 aan APS de stoffen zijn aangeduid als “gasoline slops (majority is water, gasoline, caustic soda)” en dat, mede gelet op de geoffreerde prijs, (die ten aanzien van de aangekondigde hoeveelheid en onder de condities als in de offerte d.d. 30 juni 2006 , vermeld € 6.675,00 bedroeg) de betreffende slops door APS als tankwaswater werden beschouwd.
Het meest vergaand verweer van Trafigura houdt in dat, ook als aangenomen zou moeten worden dat de aanduiding tankwaswater/tankwashings in de beleving van APS aan de stoffen viel toe te kennen, en dat déze aanduiding tussen partijen als bepalend zou moeten worden aangemerkt, de stoffen toch nog niet handelswaren zijn. Dit verweer gaat niet op. Aan tankwaswater is namelijk waarde in het handelsverkeer toe te kennen. Uit dergelijke stoffen weet een bedrijf als APS immers de waardevolle bestanddelen te winnen/onttrekken. Deze bestanddelen zijn weer voor verdere verhandeling geschikt. Dat door Trafigura voor de geleverde stoffen aan APS betaald moest worden, in plaats van zoals gebruikelijk bij het leveren van handelswaren, van APS geld te ontvangen voor de leverantie, legt hierbij geen gewicht in de schaal. De prijs die Trafigura moest betalen, stond immers niet alleen in relatie tot de aan de stoffen toe te kennen (economische) waarde, maar werd mede bepaald door de omstandigheid dat er voor Trafigura een op geld waardeerbaar belang bestond om zich van de stoffen te ontdoen teneinde de sloptanks van de Probo Koala te legen en deze aldus opnieuw voor gebruik beschikbaar te krijgen. De bestemming die, in de beleving van APS, de aan APS aangeboden stoffen hadden, was derhalve een gebruiksbestemming door APS, te weten het uit die stoffen winnen van waardevolle bestanddelen met een economische waarde in het handelsverkeer.
Ook het verweer dat de typering van de aangeboden stoffen als tankwaswater niet aan Trafigura valt toe te rekenen gaat niet op, gelet op hetgeen hierboven is overwogen omtrent de inhoud van het e-mailbericht van [naam medewerker Trafigura] aan APS.
Door Trafigura is mede in dit verband aangevoerd dat door genoemde [naam medewerker Trafigura] eerder telefonisch contact is geweest met een medewerker van APS, [naam medewerker], waarin [naam medewerker Trafigura] deze zou hebben geïnformeerd over de aard van de aan boord van de Probo Koala verrichte werkzaamheden, en productiewijze en de samenstelling van de slops. Nog daargelaten dat [naam medewerker APS] ontkent dat in dit telefoongesprek deze informatie door [naam medewerker Trafigura] is verstrekt, is evenwel onmiskenbaar en moet het ook voor Trafigura duidelijk zijn geweest dat in de beleving van APS het aangeboden afval als tankwaswater werd beschouwd.
4.2.2. Schadelijkheid van de waren
Door de rechtbank is omtrent de schadelijkheid van de waren voor de gezondheid gewezen op het NFI rapport en een aanvullende brief van de deskundige Bakker waarin wordt vermeld dat het om zeer gevaarlijk afval gaat. Voorts heeft de rechtbank bezien of die gevaarlijkheid ook valt aan te nemen bij het gebruik dat door Trafigura redelijkerwijs verwacht mocht worden na aflevering aan APS. Bij het oordeel dat dit laatste inderdaad het geval was, heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat medewerkers van APS, anders dan gelet op de aard van de stoffen noodzakelijk geacht moet worden, geen bijzondere veiligheidsmaatregelen zouden nemen in verband met het bijtende karakter van de slops. Daarnaast heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat bij een te verwachten verwerking, die erop gericht zou zijn de zuurgraad te verlagen, het vrijkomen van vluchtige mercaptanen en zwavelwaterstof zou kunnen volgen, met de daaraan verbonden gezondheidsrisico’s.
Door de verdediging is in hoger beroep aangevoerd dat de objectieve eigenschappen van de stoffen niet bepalend zijn voor de vraag of de stoffen als schadelijk zijn aan te merken, doch dat zulks in de context van het redelijkerwijs te verwachten gebruik ervan moet worden gezien. Daarbij is door de verdediging, kort gezegd, naar voren gebracht dat APS als professioneel verwerker van scheepsafvalstoffen zijn medewerkers niet zal blootstellen aan stoffen indien niet de aard ervan zal zijn vastgesteld en in ieder geval Trafigura daarvan mocht uitgaan. De verdediging heeft vervolgens geconcludeerd dat, zelfs als in objectieve zin aan de slops een gevaarzettend karakter niet ontzegd kan worden, in concreto bij een gebruik dat in de gegeven situatie redelijkerwijs te verwachten viel, dat gevaar zich niet zou kunnen verwezenlijken en de aangeboden stoffen dus niet ‘schadelijk’ zijn in de zin van artikel 174 Sr.
Door het OM is in hoger beroep gewezen op het potentieel gevaarlijk karakter van de slops, welk gevaar zich bij gebruik waarmee Trafigura redelijkerwijs rekening diende te houden, zou kunnen realiseren bij het overpompen van de slops en door de verwerking van de slops waarbij de zuurgraad verlaagd zou worden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Met de rechtbank constateert het hof dat uit de bevindingen van het NFI blijkt dat de aangeboden stoffen in objectieve zin een schadelijk karakter moet worden toegekend, nu de slops brandbare, bijtende/corrosieve stoffen en schadelijke tot (zeer) giftige stoffen bevatten, naast stoffen waaruit onder bepaalde omstandigheden schadelijke tot zeer giftige stoffen vrij kunnen komen . Daaruit vloeit voort dat aan de slops een specifieke gevaarzettende aard valt toe te kennen, zulks mede in verband met de omstandigheid dat de inzameling en de verwerking van de slops redelijkerwijs te verwachten viel.
De stelling dat Trafigura er niet mee rekening behoefde te houden dat enig gebruik door APS zou kunnen volgen waarbij dat gevaar veronachtzaamd zou worden en daarom aan de slops in concreto geen gevaarlijk karakter kan worden toegekend, verwerpt het hof. Een inzameling en verwerking van de aangeboden stoffen op een wijze die niet of in onvoldoende mate aan het risico tegemoet zou komen dat het potentieel gevaar van de stoffen zich zou verwezenlijken, is niet aan te merken als zo onwaarschijnlijk dat die mogelijkheid redelijkerwijs buiten beeld kan blijven. Mitsdien moet aan de slops een gevaarzettend karakter als bedoeld in artikel 174 Sr worden toegekend.
4.2.3. Wetenschap
Ten aanzien van de wetenschap van Trafigura van het schadelijk karakter van de slops heeft de rechtbank het volgende overwogen:
Dat Trafigura en [naam medewerker Trafigura] weet hadden van de schadelijkheid van de slops, hetgeen reeds volgt uit de omstandigheid dat zij de benzinewassingen van begin tot eind hadden geregeld. Zij wisten dus hoeveel caustic soda er in de slops aanwezig was. Dat dit een bijtende stof is, was hun ook bekend; de leverancier van de caustic soda, [naam leverancier], heeft per e-mail aan [naam medewerker Trafigura] informatie betreffende caustic soda gestuurd in de vorm van een Material Safety Data Sheet. Bovendien wist [naam medewerker Trafigura] dat de slops in Malta niet konden worden verwerkt “due to the chemical content”. De wetenschap van de schadelijkheid van de slops was ook bij de kapitein van de Probo Koala aanwezig: ook hij ontving het MSDS en hij liet zijn bemanning met beschermende kleding werken.
Het hof onderschrijft deze overweging en maakt deze tot de zijne.
4.2.4. Verzwijgen
Door de rechtbank is geoordeeld dat de slops door Trafigura aan [naam medewerker Trafigura] zijn afgeleverd onder het mom van tankwaswater benzine en dat daarmee de verzwijging van het schadelijk karakter van de slops is gegeven.
Namens Trafigura is in hoger beroep gesteld dat door haar medewerker [naam medewerker Trafigura], in een aan de aflevering van de slops voorafgaand telefoongesprek met [naam medewerker APS], destijds [functie medewerker] van APS, informatie is verstrekt over de samenstelling van de slops en dat mitsdien het gevaarlijk karakter van de slops niet is verzwegen. Voorts is door Trafigura nog aangevoerd dat, zo APS gedwaald heeft in de aard van de slops, die dwaling niet verontschuldigbaar is.
Door het OM is in hoger beroep aangevoerd dat het bewijs van het verzwijgen van het schadelijk karakter van de stof kan worden aangenomen, met name op grond van de verklaring van [naam medewerker APS] voormeld, die aangeeft dat hij, anders dan [naam medewerker Trafigura] stelt, niet op de hoogte is gesteld van de werkelijke samenstelling van de slops.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Van verzwijgen in de zin van artikel 174 Sr is sprake indien degene die de voor de gezondheid schadelijke waren levert, de ontvanger omtrent dat schadelijk karakter van de waren niet informeert.
Daarbij zal in aanmerking moeten worden genomen dat zulk informeren met zodanige onmiskenbaarheid zal dienen plaats te vinden dat degene aan wie de informatie is verstrekt deze ook kan verwerken en mitsdien daarnaar zal kunnen handelen. Indien degene op wie de informatieverplichting rust, die informatie zo onduidelijk of terloops verstrekt dat hij ernstig rekening moet houden met de aanmerkelijke kans dat de ontvanger van de schadelijke waren die informatie niet bereikt, zal evenzeer sprake zijn van verzwijgen als in het betreffende artikel bedoeld, als in het geval iedere informatieverstrekking wordt nagelaten.
[Naam medewerker Trafigura] heeft over dit telefoongesprek als getuige ten overstaan van de politie op 18 december 2006 en van de raadsheer-commissaris op 24 oktober 2011 een verklaring afgelegd.
[naam medewerker Trafigura] heeft verklaard dat hij [naam medewerker APS] heeft uitgelegd hoe de slops waren ontstaan, dat [naam medewerker APS] de aard ervan wilde weten en dat hij, [naam medewerker APS], vervolgens heeft gezegd dat APS de slops kon accepteren. [Naam medewerker Trafigura] heeft voorts verklaard dat hij aan [naam medewerker APS] niet de analysegegevens van de slops heeft gestuurd, nu [naam medewerker APS] daarnaar niet heeft gevraagd. [Naam medewerker APS] heeft bij de RC op 15 mei 2009 verklaard dat [naam medewerker Trafigura] hem deze informatie niet heeft verstrekt en dat het telefoongesprek deze inhoud niet heeft gehad.
Na dit telefoongesprek heeft [naam medewerker Trafigura] aan APS een e-mailbericht verzonden waarin omtrent de samenstelling van de slops niet meer is vermeld dan dat het betrof: “gasoline slops (majority is water, gasoline, caustic soda)”.
APS heeft vervolgens een offerte gedaan die, voor Trafigura als professioneel handelaar onmiskenbaar, gebaseerd was op tankwaswater.
Wat er ook zij van de inhoud van het telefoongesprek tussen [naam medewerker Trafigura] en [naam medewerker APS, het moet voor [naam medewerker Trafigura] duidelijk zijn geweest dat de juiste aard van de slops en mitsdien het schadelijk karakter ervan aan APS niet bekend waren geworden. Het had op de weg van Trafigura gelegen om onder deze omstandigheden die aard, zelfs al zou daarover telefonisch reeds informatie zijn verstrekt, nader en uitdrukkelijker kenbaar te maken. Door dat na te laten heeft Trafigura de aanmerkelijke kans dat door haar ten aanzien van dat schadelijk karakter APS niet afdoende is geïnformeerd, voor lief genomen en heeft zij dat schadelijke karakter verzwegen.
De stelling van Trafigura dat een eventueel dwalen van APS niet verontschuldigbaar is, nu zij uit de haar ter beschikking staande gegevens de juiste aard van de slops had kunnen en moeten begrijpen, maakt zulks niet anders. Nog daargelaten dat door Trafigura een afvalstof werd aangeboden die het resultaat was van een hoogst ongebruikelijk procedé en van APS in het geheel niet een uitzonderlijke alertheid behoefde te worden verwacht, ontslaat zelfs bekendheid van de ontvanger van schadelijke waren met dat schadelijk karakter de leverancier ervan niet van de verplichting van dat schadelijk karakter melding te maken. Derhalve is de reden van de onbekendheid van APS met de schadelijke aard van de slops zonder betekenis.
Uit het vorenstaande volgt dat Trafigura zich, tezamen en in vereniging met een ander heeft schuldig gemaakt aan het afleveren van, naar zij wist, voor de gezondheid schadelijke waren terwijl zij dat schadelijke karakter heeft verzwegen.
Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat Trafigura het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan met dien verstande dat zij:
Op 2 juli 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, waren, te weten afvalstoffen afkomstig van brandstofzuivering met behulp van natriumhydroxide (caustic soda), als tankwaswater heeft afgeleverd aan Amsterdam Port Services B.V., wetende dat die waren voor het leven en/of voor de gezondheid schadelijk waren, zijnde deze afvalstoffen een complex mengsel van water met een extreme zuurgraad en een olieachtige vloeistof (beide verontreinigd met onder meer sulfiden en mercaptiden) en dat schadelijk karakter (bijtend/corrosief en met een extreme zuurgraad) bij dat afleveren heeft verzwegen.
4.3. Feit 3: valsheid in geschrift
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep - voor zover hier relevant - overwogen dat, indien moet worden aangenomen dat de verklaring van de kapitein van de Probo Koala, [naam kapitein], voor het bewijs van het onder 3 ten laste gelegde kan worden gebruikt, geldt dat deze verklaring het enige bewijsmiddel is dat wijst op (indirecte) betrokkenheid van Trafigura bij het onjuist invullen van de ‘Notification of ships’ waste and (remainders of) noxious substances (art. 12a Wet voorkoming verontreiniging door schepen)’ (hierna: ‘Notification’). Steunbewijs is er voor die betrokkenheid niet. Reeds om die reden dient Trafigura van het onder 3 ten laste gelegde te worden vrijgesproken, aldus de rechtbank.
Het OM komt ook in hoger beroep tot een andere conclusie dan de rechtbank in haar vonnis en stelt daartoe dat de verklaring van kapitein [naam kapitein], dat Trafigura de opdrachtgever is geweest, bevestiging vindt in andere bewijsmiddelen. Daartoe voert hij aan de verklaring van [naam getuige], die desgevraagd verklaart dat hij van Trafigura opdracht heeft gekregen aan de kapitein van de Probo Koala de instructie door te geven de caustic soda niet te vermelden in La Skhirra (Tunesië) en de door [naam medewerker Trafigura] verstuurde e-mails, op grond waarvan het OM tot de slotsom komt dat het motief voor de misleiding gelegen is in het kostenaspect.
Het hof vermag echter niet in te zien waarom de situatie zoals die uit genoemde verklaring blijkt met betrekking tot het niet vermelden van de juiste hoeveelheid en/of de aanwezigheid van caustic soda in de samenstelling van de slops in Tunesië in opdracht van Trafigura aan de kapitein van de Probo Koala,
zich in gelijkluidende zin heeft voltrokken in Amsterdam met betrekking tot de onjuist/onvolledig ingevulde ‘Notification’ zoals aan Trafigura onder 3 wordt verweten. Dat document is namelijk ingevuld door de agent van Trafigura: Bulk Marine Agencies (hierna: BMA) te Rotterdam, die op haar beurt het document heeft ingevuld en ondertekend ‘as agents only’. Degene met wie [naam kapitein] verklaart te hebben gesproken met betrekking tot het niet vermelden van de caustic soda en die hij duidt als [naam] (het hof begrijpt: [naam]) ontkent door [naam kapitein] daartoe te zijn benaderd. Onduidelijk is en blijft of er daadwerkelijk instructies zijn gegeven om de ‘Notification’ onjuist/onvolledig in te vullen behalve dat alleen [naam kapitein] Trafigura aanwijst als opdrachtgever. Ook bij BMA kan, blijkens de verklaringen van [naam 1 en naam 2], niet met de nodige nauwkeurigheid worden aangegeven waarom zij beschikkend over alle informatie alleen de ‘Notification’ onjuist/onvolledig hebben ingevuld, behalve dat [naam 1] verklaart dat het een aangelegenheid van de kapitein of het schip betreft, waarin hij niet zomaar iets gaat veranderen.
Het hof komt tot de conclusie dat ook al zou de verklaring van kapitein [naam kapitein] voor het bewijs kunnen worden gebruikt, daarvoor geen specifieke ondersteuning in het dossier is te vinden om tot een deugdelijke bewijsvoering van feit 3 te komen, zodat vrijspraak moet volgen.
4. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van waren afleveren, wetende dat zij voor het leven of de gezondheid schadelijk zijn en dat schadelijke karakter verzwijgende, begaan door een rechtspersoon.
5. Strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aan zien van het onder 2 bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
6. Oplegging van straf
De meervoudige economische kamer van de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte vrijgesproken van het onder 3 ten laste gelegde en voor het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van EUR 1.000.000,00.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het OM hoger beroep ingesteld.
Het OM heeft in hoger beroep gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van EUR 2.000.000,00.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de draagkracht van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De rechtbank heeft een geldboete van EUR 1.000.000,00 opgelegd op basis van de ernst van de (onder 1 en 2 ten laste gelegde) bewezen verklaarde feiten gegeven de rechtens beschermde belangen, de verantwoordelijkheid van de onderneming bij het toepassen van een nieuw productieproces en de daaraan te stellen hoge eisen met betrekking tot de verwerking , de collectief aanwezige kennis daaromtrent bij de onderneming, de commerciële overwegingen bij de gemaakte keuzes, de concern recidive en de draagkracht.
Het OM heeft evenals in eerste aanleg een geldboete van EUR 2.000.000,00 gevorderd na tot een bewezenverklaring te hebben gerequireerd ten aanzien van de drie ten laste gelegde feiten op grond van een reconstructie en een beoordeling van de te onderscheiden gedragingen, die uiteindelijk hebben geleid tot het uitvaren van de Probo Koala vanuit Amsterdam naar een ACS staat, waarbij hij - onder toelichting van zijn eigen rol - voorop stelt een belangenafweging met betrekking tot de ernst van de feiten, de maatschappelijke impact, de mate van verwijtbaarheid en (eventueel) eerder normoverschrijdend gedrag (recidive).
De verdediging heeft in haar uitleiding aan het slot van haar pleidooi benadrukt dat eerst nadat door externe berichtgeving de toon was gezet strafvorderlijk is opgetreden en dat zo al niet tot een integrale vrijspraak wordt gekomen, de relatief geringe ernst van de feiten noopt tot bezinning. Tevens acht zij het niet juist om de financiële positie van de verdachte, Trafigura, als maatstaf te nemen maar de bovengrens van de bestraffing te bepalen op basis van de ernst van het feit en daarbinnen de persoonlijke omstandigheden, waaronder draagkracht, hun mitigerende werking te doen hebben.
Het hof onderschrijft de ernst van de feiten zoals door de rechtbank in haar vonnis verwoord en neemt deze over. Hetgeen het belang onderstreept van de toepasselijke verdragen met betrekking tot het reguleren van grensoverschrijdende overbrenging van afvalstoffen, het in ontvangst nemen en het verwerken. Daarbij wordt het oog met name gericht op de bescherming van het (maritieme) milieu.
Dit indachtig worden - naar het oordeel van het hof - terecht hoge eisen gesteld aan ondernemingen die afvalstoffen produceren met betrekking tot de afgifte en het ontdoen op een milieuverantwoorde manier. Dit is een belangrijk aspect van mondiaal maatschappelijk verantwoord ondernemerschap.
De verdachte heeft daarvan terdege kennis als mondiaal opererend concern. Dit klemt temeer wanneer een onderneming zoals de verdachte een bijzonder, in de zin van afwijkend, productieprocedé toepast.
Zij dient zich dan eigenlijk vooraf al en zeker bij het ontstaan van problemen bij het zich ontdoen van de afvalstoffen grondig te oriënteren op de toepasselijke wet- en regelgeving.
Dat Trafigura dat heeft gedaan is gesteld noch gebleken ondanks de in de onderneming collectief aanwezige kennis over de afwijkende (chemische) samenstelling van de afvalstoffen. Dan brengen voornoemde (gestelde) eisen voorts met zich dat daarover geen enkele onduidelijkheid bestaat bij de inzamelaar/ontvanger met het oog op een correcte milieuverantwoorde verwerking. Alle daarbij betrokken ondernemingen moeten begrijpen waar het om gaat en daarvan moet een onderneming in de positie van de verdachte zich terdege vergewissen. Dat daarmee dienovereenkomstig relatief hoge kosten gemoeid zijn mag een ondernemer er niet toe brengen de milieueisen, de menselijke gezondheid daaronder begrepen, aan haar laars te lappen, integendeel. Zij dient die kosten zoals een goed ondernemer betaamt in te calculeren. Door een en ander te negeren, begaat zij ernstige feiten die haar dan ook zwaar worden aangerekend. Van de golf van negatieve publiciteit en de schade die dat met betrekking tot het imago van Trafigura heeft te weeg gebracht, geeft het hof zich rekenschap evenals van de positieve bijdrage in de vorm van Trafigura Foundation (opgericht in november 2007) aan het mondiaal welzijn.
Het hof slaat ook acht op de bekrachtiging van de plea agreement met U.S. Attorney van het Southern District of Texas door het U.S. District Court, Southern District of Texas, Victoria Division, van
25 mei 2006, welke uitspraak onherroepelijk is. Het hof stelt deze uitspraak (materieel) gelijk aan een veroordelend vonnis, mede gelet op het aspect van de boete en de verbeurdverklaring (in totaal ruim
15 miljoen euro). Naar het oordeel van de rechtbank van 18 september 2008 in een bezwaarschrift procedure is Trafigura B.V. desbepleit te vereenzelvigen met Trafigura AG zodat deze uitspraak (ook) op het conto van de verdachte kan worden geplaatst en meegewogen bij het bepalen van de strafmaat.
Wat betreft de hoogte van de op te leggen geldboete is - uiteraard - bepalend de ernst van het door de verdachte begane feiten. In het onderhavige geval zijn de feiten begaan door een rechtspersoon en is het hof van oordeel dat de oplegging van een geldboete van een mindere dan de zesde categorie aan de ernst van het feiten onvoldoende recht doet. Het hof meent, met de rechtbank dat in de op te leggen geldboete de normschendingen die door de verdachte zijn begaan, tot uitdrukking dienen te komen. Voor een matiging van de boete op grond van de draagkracht van de verdachte bestaat geen aanleiding.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 6 juni 2011 is de verdachte in Nederland niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een geldboete zoals de rechtbank heeft opgelegd, passend.
7. Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 24, 47, 57, 174 en 51 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en artikel 10.60 van de Wet milieubeheer.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde en doet in zoverre opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 2 anders is ten laste gelegd en spreekt haar daarvan vrij.
Verklaart dat het onder 2 bewezen verklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart het onder 2 bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige economische kamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. D.J.M.W. Paridaens-van der Stoel en mr. P.A.M. Hoek, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Huizenga en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 23 december 2011.