ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7221

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM ONDERNEMINGSKAMER BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.099.785/01 OK van de ONDERNEMINGSRAAD VAN DE GEMEENTE LEEUWARDEN, gevestigd te Leeuwarden, VERZOEKER, advocaten: mrs. S.F.H. Jellinghaus en J.M.M. Janssen, kantoorhoudende te Tilburg, t e g e n de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LEEUWARDEN, zetelend te Leeuwarden, VERWEERSTER, advocaat: mr. P.J. Schaap, kantoorhoudende te Zwolle. 1. Het verloop van het geding 1.1 Partijen zullen als volgt worden aangeduid: - verzoeker als de ondernemingsraad; - verweerster als de gemeente. 1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 4 januari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het "besluit inzake advies Werkplein". De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, - te bepalen dat de gemeente niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen, - de gemeente de verplichting op te leggen om het besluit in te trekken, - de gemeente een verbod op te leggen om handelingen of taken te verrichten ter uitvoering van het besluit of onderdelen daarvan en - de gemeente te verplichten de gevolgen die de tenuitvoerlegging van het besluit heeft veroorzaakt ongedaan te maken. 1.3 De gemeente heeft bij op 23 januari 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen. 1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 februari 2012. Bij die gelegenheid hebben mrs. Jellinghaus en Schaap voornoemd de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, mr. Jellinghaus aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. 2. De feiten De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten: 2.1 Het Werkplein, onderdeel van de sector Sociale Zaken, op zijn beurt onderdeel van de Dienst Welzijn van de gemeente, begeleidt werkzoekenden met een uitkering naar werk. De formatie van het Werkplein bedraagt 80,3 fte. Daarvan is thans 59,78 fte met werknemers in vaste dienst bezet. Daarnaast zijn ongeveer 25 fte bezet door werknemers in tijdelijke dienst. 2.2 Het personeel van het Werkplein wordt bekostigd uit het participatiebudget. Dit budget zal als gevolg van wijzigingen in landelijke regelgeving met 40% dalen. Op grond daarvan heeft de gemeente het voornemen opgevat om het Werkplein te reorganiseren en het aantal formatieplaatsen terug te brengen. De gemeente heeft de ondernemingsraad in de voorbereiding van de besluitvorming betrokken. 2.3 Bij brief van 20 september 2011 heeft de gemeente aan de ondernemingsraad advies gevraagd omtrent het "besluit inzake advies Werkplein", verder het besluit. Bij haar brief had de gemeente haar "Adviesrapport Project ‘Herontwerp Werkplein’ September 2011" gevoegd. In dit rapport, verder het rapport, heeft zij het besluit weergegeven en toegelicht. 2.4 Volgens het besluit zal de formatie in 2012 teruglopen tot 61,1 fte en gedurende de planningsperiode (de Ondernemingskamer begrijpt: tot en met 2015) verder tot 41,8 fte. 2.5 Tijdens een overlegvergadering van 26 oktober 2011 is de adviesaanvraag besproken. 2.6 Bij brief van 27 oktober 2011 heeft de gemeente op verzoek van de ondernemingsraad nadere informatie verschaft. 2.7 Op 17 november 2011 heeft de ondernemingsraad advies uitgebracht. De ondernemingsraad heeft daarin op een aantal punten kritiek geleverd, enige aanbevelingen gedaan en wensen geuit en vervolgens negatief geadviseerd, tenzij aan die wensen tegemoet gekomen zou worden. 2.8 Op 5 december 2011 heeft de gemeente onder het geven van een toelichting meegedeeld dat zij het besluit ongewijzigd – en zonder aan de wensen tegemoet te komen – had genomen. 2.9 Binnen de gemeente is van toepassing het Sociaal Akkoord 2008. Daarin is bepaald dat – kort gezegd en voor zover hier van belang – aan de werknemers in dienst van de gemeente "tot de expiratiedatum van dit akkoord een werkgelegenheidsgarantie (wordt) verstrekt." Op grond hiervan is het de gemeente gedurende de looptijd van het akkoord niet toegestaan werknemers in vaste dienst van de gemeente in het kader van een reorganisatie als hier aan de orde te ontslaan. 2.10 De geldigheid van het Sociaal Akkoord loopt op 31 december 2012 af. De gemeente en de vakorganisaties voeren onderhandelingen over het sluiten van een nieuw sociaal akkoord. Deze onderhandelingen hebben nog niet tot resultaat geleid. 2.11 Op de arbeidsverhouding tussen de gemeente en haar werknemers is voorts van toepassing de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Leeuwarden, verder CAL. Deze regeling houdt onder meer de volgende bepalingen in. “Artikel 8:3 Ontslag wegens reorganisatie Lid 1 Ontslag kan aan de ambtenaar worden verleend wegens opheffing van zijn betrekking of wegens verandering in de inrichting van het dienstonderdeel waarbij hij werkzaam is of van andere dienstonderdelen, dan wel wegens verminderde behoefte aan arbeidskrachten. Ontslag op grond van dit artikel wordt eervol verleend. Lid 2 Ontslag op grond van dit artikel kan ook gedeeltelijk worden verleend. Lid 3 Op grond van dit artikel wordt, individuele gevallen uitgezonderd, ontslag verleend ingevolge een vooraf vastgesteld plan. Artikel 8:3:1 Ontslag wegens reorganisatie Over het plan, bedoeld in artikel 8:3, derde lid, wordt overleg gepleegd in de commissie bedoeld in artikel 12:1, tweede lid. Daarna wordt het aan de betrokken ambtenaren medegedeeld. Artikel 10d:5 Reïntegratiefase voor ontslag Lid 1 De ambtenaar die ontslagen wordt op grond van artikel 8:3 (…) heeft recht op een reïntegratiefase. Lid 2 De reïntegratiefase begint met een besluit tot ontslag op grond van artikel 8:3 (…). (…)” 3. De gronden van de beslissing 3.1 De ondernemingsraad voert – naar de Ondernemingskamer begrijpt – ter ondersteuning van het beroep het volgende aan. a. In het besluit wordt niet uitgesloten dat boventalligen na afloop van het geldende Sociaal Akkoord gedwongen zullen worden ontslagen. De procedure voor medewerkers na afloop van het Sociaal Akkoord is onduidelijk. De personele gevolgen zijn aldus onvoldoende in kaart gebracht. Dit is volgens de ondernemingsraad in strijd met artikel 25 lid 3 WOR. b. Volgens het besluit geldt voor formatievermindering en herplaatsing – afgezien van vrijwilligheid – een afspiegelingsregeling op basis van achtereenvolgens geslacht, etniciteit, leeftijd en diensttijd (rapport bladzijde 33). Volgens het advies van de ondernemingsraad dient dit achtereenvolgens leeftijd, diensttijd, geslacht en etniciteit te zijn. Ook dit is in de opvatting van de ondernemingsraad in strijd met artikel 25 lid 3 WOR. c. Onduidelijk is welk van de volgende, binnen de gemeente circulerende en door de ondernemingsraad overgelegde documenten bepalend is voor de wijze waarop met boventalligen zal worden omgegaan: - "de houdbaarheid van de werkgelegenheid uit het Sociaal Akkoord en het collegeprogramma" van onbekende datum, - "werkwijze bij boventalligheid" van 14 oktober 2011 en - "Plan van aanpak Werkplein" van 6 november 2011. d. De ondernemingsraad heeft in zijn advies "een lacune aangaande de ratio's en taakinvullingen" geconstateerd en heeft gevraagd "om de validiteit van de gestelde beweringen" (verzoekschrift 23). De gevraagde informatie is in het besluit niet gegeven. Ook andere gevraagde informatie is niet gegeven. e. Er bestaat onduidelijkheid ten aanzien van de nieuwe organisatie van het Werkplein. Dat geldt in het bijzonder voor de ICT-systemen. Naar de opvatting van de ondernemingsraad is meer voorbereidingstijd noodzakelijk. Ook overigens moeten vraagtekens worden geplaatst bij de uitwerking van de organisatiewijzigingen. f. Er is geen "deugdelijke motivatie" gegeven van het begrip "passende functie". Voorts wijkt hetgeen in het besluit over het begrip wordt meegedeeld af van de mededelingen in de brief van 27 oktober 2011 van de gemeente aan de ondernemingsraad. g. De gemeente heeft besloten op basis van "essentiële nieuwe informatie waarover in de adviesaanvraag geen melding van wordt gemaakt" (onder meer verzoekschrift 18 en 26). 3.2 De gemeente heeft verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal daarop hierna voor zover nodig ingaan. 3.3 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Ten aanzien van 3.1 sub a: gedwongen ontslagen 3.4 De werkgelegenheidsgarantie vervat in het Sociaal Akkoord loopt af op 31 december 2012. De onderhandelingen over een nieuw sociaal akkoord hebben nog niet tot resultaat geleid en ook overigens is er geen duidelijke regeling omtrent de positie van boventalligen voor zover het de periode vanaf 1 januari 2013 betreft. Weliswaar heeft de gemeente aangevoerd dat zij – volgens de gemeente tijdens een overleg op 16 november 2011 en volgens de ondernemingsraad pas in het verweerschrift – heeft toegezegd geen gedwongen ontslagen te geven zolang de onderhandelingen over een nieuw sociaal akkoord nog lopen. Maar dat neemt niet weg, dat de positie van de werknemers die boventallig worden – reeds omdat de uitkomst van die onderhandelingen ongewis is – thans evenzeer nog onduidelijk is. 3.5 De Ondernemingskamer is van oordeel, dat het op de weg van de gemeente had gelegen er (meer) naar te streven om deze onzekerheid weg te nemen. Zij had mogelijk in een eerder stadium een nieuw sociaal akkoord aan de orde kunnen stellen. Zij had – ten minste – kunnen onderzoeken of – al dan niet voor de periode totdat een nieuw sociaal akkoord tot stand zou zijn gekomen – een speciaal voor deze reorganisatie opgesteld plan in de zin van artikel 8:3 CAL had kunnen worden vastgesteld. Zij had ten slotte bij de besluitvorming rekenschap kunnen afleggen van de resultaten van haar desbetreffende inspanningen. 3.6 In aanmerking moet echter worden genomen, dat de gemeente geconfronteerd is met ingrijpende bezuinigingen, waarop zij geen invloed kon uitoefenen, en dat aannemelijk is, dat voortvarende besluitvorming – gelet op de omvang van de inkrimping van het budget – thans noodzakelijk is. Het ontbreken van (tijdige en voldoende) inspanningen als voormeld wordt weliswaar niet gerechtvaardigd door deze omstandigheden, maar is van onvoldoende gewicht om te kunnen oordelen dat de gemeente op deze grond niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Daarbij speelt een doorslaggevende rol, dat de gemeente in ieder geval heeft toegezegd dat er gedurende voormelde onderhandelingen geen gedwongen ontslagen zullen vallen als gevolg waarvan de betrokken werknemers in ieder geval van hun werk verzekerd zijn totdat wel een regeling is getroffen. Dat betekent, zo heeft zij ter terechtzitting gepreciseerd, dat er geen ontslagen zullen vallen – ook niet in het kader van de uitvoering van het Plan van aanpak Werkplein – zolang geen nieuw akkoord of anderszins een regeling is overeengekomen. 3.7 De ondernemingsraad heeft nog aangevoerd dat de gemeente er in strijd met het Sociaal Akkoord van uitgaat dat de reïntegratiefase als bedoeld in artikel 10d:5 CAL reeds ingaat op het moment dat een werknemer boventallig wordt verklaard. De gemeente heeft echter in het verweerschrift verklaard (bladzijde 5), dat zij dat standpunt niet inneemt. Een andere opvatting zou – nu gedwongen ontslagen zich in de periode van onderhandelingen als voormeld niet voordoen – ook in strijd zijn met voormelde bepaling, die de reïntegratiefase laat beginnen met het besluit tot ontslag op grond van artikel 8:3 CAL. 3.8 Een en ander brengt mee, dat de hiervoor onder 3.1 sub a vermelde grond niet toereikend is. Ten aanzien van 3.1 sub b: criteria afspiegeling 3.9 De gemeente heeft in de adviesaanvraag een uitvoerige toelichting gegeven op de door haar beoogde afspiegelingsregeling en de daarbij behorende criteria. De ondernemingsraad heeft in zijn advies daartegenover de wens geuit dat de criteria in voormelde andere volgorde zou moeten worden gesteld en dit – slechts – voorzien van de toelichting dat "deze rangorde (…) meer (past) bij de maatschappelijke opvattingen in deze tijd" (de laatste bladzijde van het advies). Niet gezegd kan worden, dat de gemeente – gelet op voormelde uitvoerige toelichting – niet voldoende op dit onderdeel van het advies is ingegaan of anderszins tekort is geschoten door in het besluit – afgezien van een beperkte tegemoetkoming aan de wensen van de ondernemingsraad voor het overige – te volstaan met handhaving van de door haar gekozen, in de adviesaanvraag voldoende toegelichte, volgorde. Ten aanzien van 3.1 sub c: onduidelijkheid documenten 3.10 De ondernemingsraad stelt niet te weten welk van de hiervoor genoemde drie documenten bepalend is voor de hier aan de orde zijnde reorganisatie. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is dit echter voldoende duidelijk: gelet op het opschrift gaat het om het document "plan van aanpak Werkplein". Het is bovendien niet aannemelijk, dat de ondernemingsraad, indien na ontvangst van dit document nog onzekerheid bestond, desgevraagd op dit punt vóór het uitbrengen van het advies geen duidelijkheid had kunnen krijgen. In het besluit heeft de gemeente op bladzijde 3 bevestigd dat het inderdaad uitsluitend om dit document gaat en het nog eens bijgevoegd. Ten aanzien van 3.1 sub d: verschaffen informatie 3.11 De Ondernemingskamer stelt vast, dat de gemeente in het besluit op bladzijde 6 onder punt 4 tamelijk gedetailleerd is ingegaan op de toekomstige behoefte van werknemers uitgedrukt in fte’s. Hoewel aan de ondernemingsraad moet worden toegegeven dat daar niet zozeer "ratio’s" worden opgegeven, is niet aanstonds duidelijk – en wordt ook niet duidelijk gemaakt – op grond waarvan deze opgave niet toereikend is. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan – mede gelet op de in het rapport gegeven toelichtingen – niet gezegd worden dat de gemeente niet ook overigens in redelijkheid de gevraagde informatie heeft verschaft en vragen heeft beantwoord. Ten aanzien van 3.1 sub e: wijzigingen organisatie, ICT 3.12 De gemeente heeft aangevoerd dat de ICT inderdaad verbetering behoeft maar ook, dat dit los staat van de thans aan de orde zijnde reorganisatie. De gemeente heeft de verbetering ook ter hand genomen. Daarnaast blijkt uit het rapport (bladzijde 29 en volgende) dat de gemeente het belang van ICT ook in verband met deze reorganisatie niet uit het oog verliest. In het licht van dit een en ander is de Ondernemingskamer van oordeel dat het verwijt van de ondernemingsraad geen doel treft. Ten aanzien van 3.1 sub f: passende functie 3.13 In haar brief van 17 oktober 2011 definieert de gemeente het begrip "passende functie" als "een functie die past bij persoonlijkheid en omstandigheden van de betrokken werknemer" en verwijst de gemeente voor de betekenis ervan naar de desbetreffende jurisprudentie. In het besluit schrijft de gemeente: "Passende arbeid is arbeid die redelijkerwijs in verband met de persoonlijkheid, de omstandigheden en de bestaande vooruitzichten kan worden opgedragen. Passend is tot maximaal 2 schalen lager." Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan niet gezegd worden dat deze omschrijving onjuist is of gelet op de gestelde vragen tekortschiet. Bij de gestelde "afwijking" gaat het om een aanvulling ("bestaande vooruitzichten" als onderdeel van "omstandigheden") alsmede een beperking van de mogelijkheid een werknemer in een lagere schaal te plaatsen. Niet duidelijk is – de ondernemingsraad legt dat ook niet uit – waarom deze in het besluit gegeven aanvulling onderscheidenlijk beperking de ondernemingsraad in zijn medezeggenschapsrechten tekort heeft gedaan. Ten aanzien van 3.1 sub g: nieuwe informatie 3.14 De ondernemingsraad stelt dat de gemeente heeft besloten op basis van "essentiële nieuwe informatie waarover in de adviesaanvraag geen melding van wordt gemaakt" (onder meer verzoekschrift 18 en 26). De ondernemingsraad heeft echter niet gesteld dat er voor hem, ware de betrokken informatie hem wel bekend geweest, aanleiding zou kunnen zijn geweest om het advies niet uit te brengen zoals het is uitgebracht. Reeds daarom kan dit betoog geen doel treffen. Conclusie 3.15 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet gezegd kan worden dat de gemeente bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen. Al hetgeen de ondernemingsraad overigens nog heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden. Dat betekent dat het verzoek – ook dat tot het treffen van voorzieningen – dient te worden afgewezen. 4. De beslissing De Ondernemingskamer: wijst het verzoek af. Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 februari 2012.