ECLI:NL:GHAMS:2012:BX3145

zaaknummer 200.093.967/01 10 juli 2012 GERECHTSHOF TE AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: [ APPELLANT ], wonend te [ E ], gemeente [ E ]-[ V ], APPELLANT, advocaat: mr. S.J.H. Rutten te Amsterdam, t e g e n de vereniging KONINKLIJK INSTITUUT VOOR DE TROPEN, gevestigd te Amsterdam, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. S.M. Kingma te Den Haag. Partijen worden hierna [ Appellant ] en KIT genoemd. 1. Het verloop van het geding in hoger beroep [ Appellant ] is bij dagvaarding van 30 augustus 2011 in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 472264/HA ZA 10-3273 op 1 juni 2011 uitgesproken vonnis, gewezen tussen [ Appellant ] als eiser en KIT als gedaagde. [ Appellant ] heeft bij memorie één grief aangevoerd, op onderdelen bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, KIT alsnog zal veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 95.188,10 (inclusief BTW), met wettelijke rente en met veroordeling van KIT in de kosten van beide instanties. Bij memorie heeft KIT de grief van [ Appellant ] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met verwijzing van [ Appellant ] in de kosten en nakosten van het hoger beroep, met wettelijke rente. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd. 2. De feiten De rechtbank heeft in de overwegingen 2.1 tot en met 2.12 van het bestreden vonnis een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. 3. De beoordeling 3.1. In deze zaak gaat het om het volgende. (a) In 1963 heeft [ Appellant ] als architect in opdracht van KIT het ontwerp gemaakt voor het gebouw dat thans bekend staat als het Tropenhotel te Amsterdam (verder: het hotel). (b) Eind 2009 verneemt [ Appellant ] van een door KIT voorgenomen uitbreiding van het hotel. KIT heeft daarvoor Wessel de Jonge Architecten BNA B.V. te Rotterdam (hierna: De Jonge) ingeschakeld, die drie alternatieven heeft ontwikkeld voor de door KIT beoogde uitbreiding. Voor [ Appellant ] was geen van deze drie modellen acceptabel. Bij brief van 18 december 2009 heeft hij KIT laten weten dat hij zich tegen realisering van een van die modellen met beroep op zijn auteursrechten zou verzetten en dat hij een door hem ontwikkeld alternatief wilde uitwerken. (c) Het Functioneel en Ruimtelijk Programma van Eisen van KIT van 20 januari 2010 (verder: het Programma van Eisen) vermeldt onder 5.5 onder meer dat het hotel met 80 kamers moet worden uitgebreid, en dat in verband met privacy en veiligheid kamers op de begane grond niet gewenst zijn. (d) Bij brief van 25 januari 2010 heeft KIT [ Appellant ] onder meer doen weten dat De Jonge haar architect is, dat de eventuele uitoefening van auteursrechten door [ Appellant ] niet zal leiden tot een hernieuwde zakelijke relatie of enige vorm van betaling, dat KIT op grond van de creatieve rol van [ Appellant ] ten aanzien van het oorspronkelijke hotel diens recht op inspraak over de uitbreiding daarvan erkent indien en voor zover die uitbreiding het oorspronkelijke ontwerp onnodig geweld zou aandoen, dat KIT vanuit die opstelling rekent op een constructieve toetsing door [ Appellant ] als auteur bij de uitvoering door De Jonge van diens opdracht en dat KIT [ Appellant ] niet als tweede architect bij dit project zal betrekken. (e) Na verdere correspondentie en een gesprek tussen partijen op 16 of 18 februari 2010, heeft KIT [ Appellant ] bij brief van 18 februari 2010 onder meer het volgende doen weten: “In ons gesprek stelde het KIT vast, dat bij de nieuwbouw van ons instituut de volgende randvoorwaarden gelden: a. Overeenkomstig het Programma van Eisen (...) (...) e. De auteursrechten van het bestaande hotelgebouw respecteren. Wij spraken af, dat zowel Wessel de Jonge als u een schetsontwerp zal opstellen. De beide ontwerpen (...) worden op 26 maart a.s. op het KIT gepresenteerd en een week eerder aan ons toegezonden. Bij deze presentatie zullen worden uitgenodigd Supervisor Van Meurs (prof. ir. P. Meurs; hof) van het stadsdeel en de stedenbouwkundi-ge van het stadsdeel (ir. K. Stötzer; hof). Verder zal in nader overleg met u een architect worden uitgenodigd aanwezig te zijn. Op grond van deze presentatie maakt het KIT na overleg met genoemd driemanschap uit welk van de beide ontwerpen wordt uitgevoerd. U hebt aangegeven zich bij de keuze van het driemanschap neer te zullen leggen en – indien de keuze niet op uw ontwerp valt – ook geen verder beroep op uw auteursrecht te zullen doen. Indien de keuze wel op uw ontwerp valt dan blijft Wessel de Jonge de architect van het KIT. Als opdrachtgever zullen wij dan hebben te bezien op welke wijze uw relatie – zonder financiële consequenties – vorm gegeven moet worden (...)”. (f) Bij brief van 21 februari 2010 schrijft [ Appellant ] KIT onder meer als volgt: “Indien blijkt dat binnen het kader van de gestelde stedenbouwkundige randvoorwaarden de gevraagde 80 kamers niet gerealiseerd kunnen worden zonder in strijd te komen met de eis dat de kamers gesitueerd worden boven de begane grond, kan dan (...) volstaan worden met 70 nieuwe kamers? (...) Bij hetgeen in uw brief wordt aangegeven met betrekking tot procedurele aspecten merk ik op dat mijn bereidheid om af te zien van mijn rechten als architect van het bestaande gebouw (om bezwaar te maken tegen de realisering van het verbouwingsplan van mijn opponent) afhangt van het volgen van het door mij eerder gedane procedurevoorstel. Dit houdt in dat “de in te stellen beoordelingscommissie bestaat uit supervisor Paul Meurs, een vertegenwoordiger van de Amsterdamse Commissie voor Welstand en Monumenten, en een gezamenlijk te kiezen onafhankelijke architect van aanzien, over wiens professioneel en onafhankelijk oordeel geen twijfel kan bestaan.” Tegen deelname van de stedenbouwkundige van het Stadsdeel heb ik tijdens ons gesprek op 16 februari j.l. bezwaar gemaakt omdat op voorhand duidelijk is aan welke criteria de plannen moeten voldoen en omdat het Stadsdeel via haar supervisor Paul Meurs reeds een stem heeft in de beoordelingscommissie. Het gaat hier bovendien om een architectonische, en niet primair om een stedenbouwkundig beoordeling”. (g) In haar brief van 5 maart 2010 antwoordt KIT onder meer: “Naar aanleiding van uw vraag omtrent de 80 kamers is u vrijdag 26 februari reeds een en ander (...) gemaild. Samengevat komt het er op neer dat 80 kamers geen harde eis is, maar dat de kostendek-kendheid van de totale bouw voor het KIT van essentieel belang is om te kunnen bouwen. Het Programma van Eisen geeft uitgangspunten weer, die door de architect zo optimaal mogelijk moeten worden verwerkt in het ontwerp en binnen de stedenbouwkundige randvoor-waarden”. (h) Vervolgens hebben partijen nader over de samenstelling van de beoordelingscommissie gecorrespondeerd, waarbij ook namen zijn genoemd. Het KIT heeft onder meer aangegeven dat stedenbouwkundige Stötzer deel diende uit te maken van de beoordelingscommissie. (i) Bij brief van 23 maart 2010 laat [ Appellant ] KIT onder meer het volgende weten: “Volgens afspraak zal ik gaarne op vrijdag 26 maart aanstaande mijn studie bij u toelichten, naar ik begrijp in aanwezigheid van prof. Paul Meurs en de heer Stotzer, stedenbouwkundige van het Stadsdeel Oost/Watergraafsmeer. Uit de laatste berichten (...) maak ik op dat het Instituut (KIT; hof) er vooralsnog niet in is geslaagd een beoordelingscommissie samen te stellen zoals door mij voorgesteld, bestaande uit de heer Meurs en twee architecten van naam. Het oordeel van zo’n commissie blijft – op de wijze zoals in mijn voorstel aangegeven – voor mij uitdrukkelijk voorwaarde voor het eventueel afstand doen van mijn recht om als architect van het bestaande gebouw bezwaar te maken tegen wijziging daarvan. Het lijkt mij echter onder de gegeven omstandigheden verstandig eerst te zien wat de beoordeling van de ingediende plannen door de nu betrokken partijen gaat opleveren”. (j) Op 26 maart 2010 hebben [ Appellant ] en De Jonge hun plannen gepresenteerd aan de beoordelingscommissie, bestaande uit Meurs en Stötzer. (k) In haar Advies hotelontwerpen KIT van 31 maart 2010 (verder: het advies) heeft de als voormeld samengestelde beoordelingscommissie de voorkeur gegeven aan het ontwerp van De Jonge. Het advies luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “Korte kenschets van de ontwerpen Ontwerp Wessel de Jonge Architecten: De onderbouw wordt vernieuwd (...). Het middengebied is als een overdekt park gedacht, met (...) in- en uitgangen aan zowel de parkzijde als aan de kant van de Linnaeusstraat. Terzijde hierin worden onder andere 39 nieuwe hotelkamers ondergebracht. (...) Overige aspecten Ontwerp Wessel de Jonge Architecten: (...) Om redenen van privacy zijn slaapkamers op (of rond) maaiveld onwenselijk, dit punt vraagt om een oplossing in de uitwerking van het ontwerp. (...) Conclusie (...) Samenvattend komen wij tot de conclusie dat het ontwerp van Wessel de Jonge de kwaliteiten van het bestaande hotel respecteert en de gewenste veranderingen in grote lijnen realiseert. Het punt van de privacy van de verdiept gelegen hotelkamers kan met architectoni-sche middelen worden opgelost. Het ontwerp van Wessel de Jonge heeft de voorkeur (...)”. (l) KIT heeft dit advies gevolgd en [ Appellant ] (en De Jonge) hierover bij brief van 12 april 2010 geïnformeerd. (m) [ Appellant ] heeft zich niet bij de keuze van KIT neergelegd en bij brieven van 15 en 29 april 2010 geprotesteerd tegen de samenstelling van de beoordelingscommissie en tegen het feit dat de commissie heeft gekozen voor het ontwerp van De Jonge, terwijl dit volgens [ Appellant ] niet voldoet aan het Programma van Eisen. In laatstgenoemde brief heeft [ Appellant ] KIT een nader voorstel gedaan. Hij heeft KIT daarover bij brief van 8 mei 2010 gerappelleerd. Bij brief van 31 mei 2010 heeft KIT dit nadere voorstel afgewezen. (n) Bij brief van 1 juni 2010, die de brief van KIT van 31 mei 2010 kennelijk heeft gekruist, bericht [ Appellant ] KIT onder meer als volgt: “Tot mijn spijt mocht ik van u nog geen reactie ontvangen op mijn brieven van 29 april en 8 mei 2010. In die brieven heb ik, onder verwijzing naar mijn brief van 15 april 2010, nogmaals uiteengezet dat de procedure rond de planvorming voor de uitbreiding van het NH-hotel bij het KIT niet is verlopen met inachtneming van de afspraken die wij daaromtrent gemaakt hebben. Kort gezegd is de samenstelling van de commissie niet in overeenstemming geweest met de afspraken (ik heb u hier tijdig, meerdere malen en consequent op gewezen) en voldoet het plan van Wessel de Jonge Architecten niet aan het door u gestelde Programma van Eisen. Ik ga er zonder meer van uit dat ook u deze klaarblijkelijke tekortkomingen in de gevolgde procedure onderkent. Zoals ik u bericht heb acht ik mij derhalve niet gebonden aan het oordeel van de commissie en behoud ik mij al mijn rechten voor, waaronder het recht de bescherming die de Auteurswet mij biedt in te roepen en het recht de door mij geleden schade en nog te lijden schade vergoed te krijgen. (...) Aan het door mij gemaakte plan heb ik veel tijd moeten besteden. Ik ben daartoe bereid geweest omdat er op basis van de afgesproken procedure sprake zou zijn van een faire competitie tussen Wessel de Jonge en mijzelf. Achteraf moet geconstateerd worden dat ik mij de tijd om binnen het door u opgegeven Programma van Eisen tot een plan te komen had kunnen besparen, omdat de – onjuist samengestelde – commissie de plannen niet heeft beoordeeld met inachtneming van het Programma van Eisen en u zulks kennelijk sanctioneert. Ik maak daaom aanspraak op vergoeding van de door mij aan het ontwikkelen van het plan bestede tijd, verhoogd met de gemaakte kosten. Het gaat daarbij om een bedrag van in totaal € 95.188,00 inclusief btw.” In een bijlage bij de brief wordt een bedrag van € 95.188,10 door [ Appellant ] gespecificeerd. (o) Bij brief van 3 juni 2010 heeft KIT de vordering van [ Appellant ] van de hand gewezen. 3.2. In dit geding vordert [ Appellant ], na wijziging van eis in eerste aanleg, de betaling van KIT van een bedrag van € 95.188,10 (inclusief BTW), kort gezegd op de gronden als in de zojuist onder (n) geciteerde brief is vermeld. Na verweer van KIT heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de vordering afgewezen en [ Appellant ] in de proceskosten verwezen op grond van haar oordeel dat er geen causaal verband bestaat tussen de door [ Appellant ] gestelde tekortkoming van KIT en de door hem gestelde schade. De rechtbank heeft daarbij in het midden gelaten of de verwijten van [ Appellant ] aan KIT ten aanzien van de samenstelling van de beoordelingscommissie en het opvolgen van het advies van die commissie wanprestatie van KIT opleveren. 3.3. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [ Appellant ] met zijn grief op. [ Appellant ] betoogt onder meer dat hij in het kader van de met KIT overeengekomen beoordelingsprocedure ten aanzien van zijn ontwerp en dat van De Jonge bereid was om de tijd en de kosten van een ontwerp (in eerste instantie) voor eigen rekening te nemen. Uitgangspunt daarbij was echter volgens [ Appellant ] dat hij een faire kans zou hebben en dat hij niet zou zijn overgeleverd aan willekeur of favoritisme aan de zijde van KIT. De afspraken met KIT over de samenstelling van de beoordelingscommissie en het beoordelingskader (het Programma van Eisen) waren daartoe een waarborg. [ Appellant ] zou geen tijd en geld aan het maken van een ontwerp hebben besteed, indien hij tevoren zou hebben geweten dat KIT de gemaakte afspraken niet zou naleven. Nu KIT die afspraken niet is nagekomen, dienen de door [ Appellant ] gemaakte kosten ten belope van € 95.188,10 (inclusief BTW) door KIT als zijn schade te worden vergoed, aldus [ Appellant ]. 3.4. Dit betoog geeft het hof aanleiding om, anders dan de rechtbank heeft gedaan, allereerst in te gaan op de door [ Appellant ] aan KIT gemaakte verwijten. 3.5. Samenstelling van de beoordelingscommissie 3.5.1. Vaststaat dat [ Appellant ] zijn ontwerp heeft ingediend en dat ontwerp op 26 maart 2010 aan de uit Meurs en Stötzer bestaande beoordelingscommissie heeft gepresenteerd, hoewel hij van oordeel was dat die commissie niet op de juiste wijze was samengesteld. Omdat [ Appellant ] daarvoor blijkens zijn onder 3.1 (i) geciteerde brief van 23 maart 2010 bewust heeft gekozen, kan hij KIT, zoals KIT heeft aangevoerd, niet met vrucht verwijten dat zij de te dezen gemaakte afspraken niet is nagekomen. In dit verband merkt het hof op dat [ Appellant ] in deze brief wel schrijft dat het oordeel van een beoordelings-commissie, bestaande uit Meurs en twee architecten van naam, uitdrukkelijk voorwaarde is voor het eventueel afstand doen van zijn recht om als architect van het bestaande gebouw bezwaar te maken tegen de wijziging daarvan, maar niet dat hij zich vanwege de door hem ongewenste samenstelling van de commissie het recht op vergoeding van zijn reeds gemaakte kosten voorbehoudt. 3.5.2. Het op dit punt door [ Appellant ] aan KIT gemaakte verwijt acht het hof in verband met de onderhavige vordering dus onterecht. 3.6. Het opvolgen van het advies van de beoordelingscommissie 3.6.1. Het hof stelt voorop dat het advies, anders dan KIT meent, niet als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek kan worden aangemerkt, reeds omdat [ Appellant ] met de samenstelling van de beoordelingscommissie niet (definitief) akkoord is gegaan. Wat onder 3.5.1 is overwogen doet daaraan niet af. 3.6.2. Voorts kan [ Appellant ], gelet op de onder 3.1 (k) geciteerde passages uit het advies, worden toegegeven dat het ontwerp van De Jonge niet zonder meer voldoet aan punt 5.5 van het Programma van Eisen, omdat het 39 kamers op de begane grond heeft gesitueerd, alsmede, dat KIT in haar onder 3.1 (g) geciteerde brief van 5 maart 2010 niet heeft doen weten, zakelijk, dat de passage in punt 5.5 dat kamers op de begane grond niet gewenst waren, niet (langer) gold. 3.6.3. Ten slotte is in het kader van de onderhavige vordering van [ Appellant ] niet van belang of, zoals KIT stelt en [ Appellant ] betwist, het ontwerp van [ Appellant ] niet voldeed aan het Programma van Eisen. 3.6.4. Een en ander leidt echter niet tot het oordeel dat KIT de met [ Appellant ] gemaakte afspraken niet naar behoren is nagekomen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 3.6.5. KIT heeft in haar brief van 5 maart 2010 de betekenis van het Programma van Eisen enigszins gerelativeerd door [ Appellant ] te doen weten dat het Programma van Eisen “uitgangs-punten” weergeeft die “zo optimaal mogelijk” moeten worden verwerkt in het ontwerp. Dit geldt dus ook ten aanzien van punt 5.5, waar wordt vermeld dat kamers op de begane grond (in verband met privacy en veiligheid) niet gewenst zijn. Voorts is de gekozen formulering “niet gewenst” al minder stellig dan termen als “uitgesloten”, “verboden” of iets dergelijks. Het feit dat [ Appellant ] ervoor heeft gekozen om - in overeenstemming met punt 5.5 van het Programma van Eisen - geen kamers op de begane grond te situeren en De Jonge die keuze niet heeft gemaakt betekent dan ook niet zonder meer dat het ontwerp van De Jonge wegens strijd met punt 5.5 van het Programma van Eisen had moeten worden gediskwalificeerd, zoals [ Appellant ] betoogt. Hierbij verdient opmerking dat het Programma van Eisen aangaf waarom kamers op de begane grond niet gewenst waren (namelijk in verband met privacy en veiligheid), zodat niet op voorhand valt in te zien waarom deze ongewenstheid onverkort zou gelden, indien in het ontwerp aan die bezwaren tegemoet zou worden gekomen. In het advies ligt besloten dat de beoordelingscommissie voor wat betreft de door De Jonge voorziene kamers op de begane grond geen veiligheidsproblemen voorzag, terwijl zij oordeelde dat het door haar wel gesignaleerde probleem van de privacy met architectonische middelen kon worden opgelost. [ Appellant ] heeft weliswaar betwist dat dit mogelijk was, maar niet aangevoerd dat dit voor KIT zonder verder onderzoek duidelijk was of had moeten zijn. 3.6.6. Bovendien echter is het op grond van de gemaakte afspraken, zoals onder 3.1 weergegeven, duidelijk dat KIT zich zou conformeren aan het advies van de beoordelingscommissie. Om die reden kan [ Appellant ] KIT er in beginsel geen verwijt van maken dat KIT dit vervolgens – te beginnen met haar brief van 12 april 2010 – ook heeft gedaan. Dit klemt te meer, omdat de beoordelingscommissie het kennelijk mogelijk achtte dat haar bezwaar tegen het ontwerp van De Jonge ten aanzien van de privacy van de op de begane grond voorziene 39 nieuwe kamers met architectonische middelen kon worden opgelost. Dit oordeel zou slechts anders zijn, indien KIT de beoordelingscommissie opdracht zou hebben gegeven of onder druk zou hebben gezet om (hoe dan ook) aan het ontwerp van De Jonge de voorkeur te geven, maar daarover heeft [ Appellant ] niets gesteld en is evenmin iets gebleken. 3.6.7. Bij deze stand van zaken acht het hof (ook) dit door [ Appellant ] aan KIT gemaakte verwijt dus onterecht. 3.7. Omdat uit al het voorgaande blijkt dat het hof de beide door [ Appellant ] aan KIT gemaakte verwijten ongegrond acht, is diens vordering terecht afgewezen en kan in het midden blijven of het door de rechtbank daartoe gebezigde argument (geen causaal verband tussen tekortkoming en schade) deugdelijk is. [ Appellant ]’s (door KIT betwiste) schadeberekening kan eveneens onbesproken blijven. 3.8. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en [ Appellant ] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten en nakosten van het hoger beroep verwijzen. De door [ Appellant ] gedane concrete bewijsaanbiedingen (memorie van grieven, sub 55 en sub 67) worden, als niet ter zake dienend, van de hand gewezen. 4. De beslissing Het hof: bekrachtigt het bestreden vonnis; verwijst [ Appellant ] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van KIT gevallen, tot op heden begroot op € 1.769,= wegens verschotten, € 1.631,= wegens salaris van de advocaat, € 131,= wegens nakosten zonder betekening en € 199,= wegens nakosten in geval van betekening, een en ander met de wettelijke rente met ingang van de veertiende dag na dit arrest; verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, R.J.M. Smit en D. Kingma, en is in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012 door de rolraadsheer.