ECLI:NL:GHAMS:2012:BY2533

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.067.330

(zaaknummer rechtbank 626435)

arrest van de derde kamer van 23 oktober 2012

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

hierna: [appellant],

advocaat: mr. J.W.H. Buiting,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TNT Express Nederland B.V.,

gevestigd te Houten,

geïntimeerde,

hierna: TNT,

advocaat: mr. D.G. van der Mark.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

16 september 2009 en 10 februari 2010 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort) tussen [appellant] als eiser en TNT als gedaagde heeft gewezen.

2.1 [appellant] heeft bij exploot van 7 mei 2010 TNT aangezegd van dat vonnis van 10 februari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van TNT voor dit hof.

2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Voorts heeft hij de grondslagen van zijn vorderingen aangevuld en heeft hij zijn eis gewijzigd. Na wijziging van eis bij memorie van grieven vordert [appellant] dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

I. zal verklaren voor recht dat in de situatie van [appellant] vanaf 16 juni 1992, althans op een nader te bepalen later moment, sprake is geweest van gelijke arbeid ten opzichte van de koeriers in vaste dienst;

II. zal verklaren voor recht dat [appellant] per 16 juni 1992, althans op een nader te bepalen later moment, welk moment in elk geval is gelegen vóór 1 december 2000, als (parttime) koerier in dienst is getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;

III. TNT zal veroordelen [appellant] in de pensioenpositie te brengen als ware hij per 16 juni 1992, dan wel een nader te bepalen later moment, deelnemer in de zin van de toepasselijke pensioenregeling, althans TNT zal veroordelen [appellant] met terugwerkende kracht tot

16 juni 1992, dan wel een nader te bepalen later moment, op te nemen in de toepasselijke pensioenregeling, althans een voorziening te treffen c.q. pensioencompensatie te bieden als ware [appellant] met ingang van 16 juni 1992, dan wel een nader te bepalen later moment deelnemer in de zin van de toepasselijke pensioenregeling;

IV. zal verklaren voor recht dat [appellant] per 1 december 2000, althans een nader te bepalen later moment, ingeschaald diende te worden in salarisschaal 3, trede 7 van de toen geldende TNT CAO;

V. TNT zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting, tot betaling vanaf 1 april 2004 aan [appellant] van het achterstallige salaris inclusief de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over dat bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente over de som van dat bedrag, vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;

met veroordeling van TNT in de kosten van beide instanties, daaronder begrepen het salaris van de advocaat.

2.3 Bij memorie van antwoord heeft TNT verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij een aantal producties in het geding gebracht. TNT heeft geconcludeerd dat het hof, bij zoveel mogelijk bij voorraad uitvoerbaar verklaard arrest, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

2.4 Ter zitting van 9 maart 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. D.G. van der Mark, advocaat te Amsterdam en TNT door mr. J.W.H. Buiting, advocaat te Den Haag. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Ter zitting heeft mr. van der Mark namens [appellant] de vordering zoals hiervoor onder 2.2 nummer I opgenomen, ingetrokken.

2.5 Na afloop van de pleidooien heeft het hof de zaak aangehouden voor partijberaad. Op de roldatum 5 mei 2012 heeft [appellant] de stukken overgelegd, hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 10 februari 2010.

4. De grieven

[appellant] heeft, zakelijk weergegeven, de volgende grieven aangevoerd.

Grief 1.

In het vonnis van 10 februari 2010 heeft de kantonrechter onder het kopje “het geschil” ten onrechte aangegeven, dat [appellant] een vordering bij voorlopige voorzienig heeft ingesteld. Het gaat om een bodemprocedure en niet om een kort geding.

Grief 2.

Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat in de situatie van [appellant] vóór 1 december 2000 geen sprake was c.q. is geweest van een arbeidsovereenkomst.

Ten onrechte, althans op onjuiste wijze, is door de kantonrechter bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van een arbeidsovereenkomst waarde gehecht aan:

2.1 het karakter van beloning;

2.2 de mate waarin degene die de arbeid verricht zelf zorg draagt voor hulpmiddelen/grond- en hulpstoffen;

2.3 het feit dat geen loondoorbetaling plaatsvond tijdens ziektedagen;

2.4 de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden nog andere werkzaamheden worden verricht;

2.5 de aan- of afwezigheid van een gezagsverhouding.

Grief 3.

De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat [appellant] zich vanaf 16 juni 1992 dan wel vanaf een later moment niet in een gelijke c.q. vergelijkbare situatie bevond als medewerkers in vaste dienst.

Grief 4.

Bij beantwoording van de vraag of er sprake is van vergelijkbare c.q. gelijke arbeid heeft de kantonrechter ten onrechte de aspecten opleiding en ervaring buiten beschouwing gelaten.

Grief 5.

De kantonrechter heeft ten onrechte aangenomen dat de koeriers die in aanmerking kwamen voor inschaling in schaal 3 zich in specifieke (andere) omstandigheden bevonden dan [appellant].

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Amersfoort van 10 februari 2010;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van TNT vastgesteld op € 263,- voor verschotten en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W. Duitemeijer, H.M. Wattendorff en R.S. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2012.

5.1 Met zijn eerste grief komt [appellant] op tegen de overweging van de kantonrechter in rechtsoverweging 3.1 dat [appellant] zijn vorderingen bij wege van voorlopige voorziening instelt. Deze grief is terecht, omdat uit de dagvaarding in eerste aanleg, uit het verdere verloop van de procedure en uit het dictum van het bestreden vonnis blijkt dat het gaat om een bodemprocedure en niet om een vordering in kort geding. TNT bestrijdt dit ook niet. De eerste grief slaagt derhalve, maar dit leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

5.2 In de kern gaat het geschil tussen partijen over de vraag of [appellant] voorafgaand aan de overeenkomst van 1 november 2000 (ingaand per 1 december 2000) al op grond van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voor onbepaalde tijd in dienst was bij (een rechtsvoorganger van) TNT. Meer in het bijzonder maakt [appellant] aanspraak op deelname aan de pensioenregeling vanaf 16 juni 1992, althans, eerder dan 1 december 2000. Subsidiair stelt [appellant] zich op het standpunt dat hem deelname aan de pensioenregeling ten onrechte is onthouden, omdat TNT hem op gelijke wijze had behoren te belonen als de medewerkers in vaste dienst. Daarnaast stelt [appellant] dat hij recht heeft op betaling van achterstallig salaris vanaf 1 april 2004, wegens onjuiste inschaling op 1 december 2000.

5.3 TNT betwist dat met [appellant] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werd gesloten vóór 1 november 2000. Zij stelt dat zij voorts niet de verplichting had [appellant] te laten deelnemen aan de pensioenregeling omdat [appellant] voor wat betreft essentiële elementen (beloning, gezagsverhouding, kilometervergoeding en economische onafhankelijkheid) in een volledig andere situatie verkeerde dan de werknemers in vaste dienst.

Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd

5.4 Het hof overweegt dat [appellant] en TNT op 16 juni 1992 een voorovereenkomst hebben gesloten. Artikel 5 van deze voorovereenkomst bepaalt het volgende:

“Met de oproepkracht, die bevestigd aan de definitieve oproep gehoor te geven, ontstaat een arbeidsovereenkomst, die begint op het bij de oproep door EMS aangegeven datum en tijdstip van aanvang van het werk. Deze arbeidsovereenkomst eindigt direct na het voltooien van de opgedragen werkzaamheden.”

5.5 In november1994 ondertekenden partijen opnieuw een voorovereenkomst (productie 4 bij dagvaarding) waarin onder meer het volgende wordt bepaald.

“6. Met de oproepkracht die bevestigt aan de oproep gehoor te geven, ontstaat een arbeidsovereenkomst die begint op de datum en tijdstip van aanvang van de werkzaamheden zoals door EMS bij de oproep is aangegeven. Deze arbeidsovereenkomst eindigt direct na het voltooien van de opgedragen werkzaamheden.

7. Gedurende de arbeidsovereenkomst als bedoel in punt 5 [bedoeld zal zijn: punt 6, toevoeging hof] wordt aan de oproepkracht een uurvergoeding betaald conform de tarieven die binnen EMS gelden ten tijde van de oproeping. Deze uurvergoeding wordt verhoogd met 8% vakantiegeld.

Voorts wordt de uurvergoeding verhoogd met een reservering voor uitbetaling van niet genoten vakantiedagen. Gelet op het karakter van de overeenkomst met de oproepkracht zal deze reservering veelal direct bij de betaling van de vergoeding worden uitgekeerd.

(…)

9. EMS zal op de te betalen bedragen loonbelasting en sociale premies inhouden op basis van de op dat moment aan haar bekende gegevens.

12. Op de tussen partijen af te sluiten arbeidsovereenkomsten zoals bedoeld in punt 5 [punt 6], zullen geen andere voorwaarden van toepassing zijn dan hier vermeld, of die voortvloeien uit de wet.”

5.6 Partijen zijn het erover eens dat [appellant] in de periode tussen 16 juni 1992 en 1 november 2000 is opgeroepen voor werkzaamheden, waarbij telkens, bij iedere oproep, een arbeidsovereenkomst is ontstaan voor bepaalde tijd, te weten de duur van de werkzaamheden waartoe [appellant] door TNT werd opgeroepen. TNT stelt zich, zo begrijpt het hof, primair op het standpunt dat met [appellant] geen arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW is gesloten vóór 1 december 2000. Dit standpunt strookt niet met de tekst van de oproepovereenkomsten, waarin expliciet is bepaald dat een arbeidsovereenkomst ontstaat wanneer aan een oproep gehoor wordt gegeven, en evenmin met de getroffen regeling met betrekking tot vakantiegeld en de afdracht door TNT van loonbelasting en sociale premies. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn werkzaamheden voor TNT verricht uit hoofde van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Naar huidig recht geldt dat indien vier keer achtereen een oproep plaatsvindt waaraan gehoor wordt gegeven, en tussen de diverse oproepen geen langere onderbreking ligt dan drie maanden, ingevolge artikel 7:668a lid 1 sub b BW na de vierde oproep een omzetting plaatsvindt in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Genoemd artikel is in werking getreden op

1 januari 1999 en kent geen terugwerkende kracht.

5.7 [appellant] stelt dat, gelet op de feitelijke uitvoering die partijen hebben gegeven aan de arbeidsrelatie, hij niettemin moet worden geacht een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hebben gehad met TNT vanaf 16 juni 1992, althans vóór 1 december 2000. Hij voert daartoe, samengevat weergegeven, de volgende argumenten aan:

• er bestonden, blijkens de salarisspecificaties, feitelijke afspraken over werktijden, verlof- en vakantiedagen;

• [appellant] ontving loon als bedoeld in artikel 7:610 BW, en de loonbetaling voldeed aan de eisen van artikel 7:617 BW;

• er bestond een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW (instructieboekje, bedrijfskleding, telefonisch contact met planning). Formeel hoefde [appellant] aan een oproep geen gehoor te geven, maar in de praktijk zou het betekenen dat hij bij weigering niet meer opnieuw opgeroepen zou worden;

• [appellant] diende het werk persoonlijk te verrichten (artikel 7:610 BW) en het was praktisch (administratief) ook niet mogelijk om zich te laten vervangen. TNT stelt ook zelf dat als een oproepkracht niet beschikbaar was, iemand anders uit de ‘pool’ werd opgeroepen;

• het gebruik van een eigen auto staat niet in de weg aan het hebben van een arbeidsovereenkomst; er waren ook medewerkers in vaste dienst die hun eigen auto gebruikten;

• ingevolge artikel 7:629 lid 9 BW is het mogelijk de afspraak te maken dat bij ziekte geen loon wordt betaald maar deze situatie heeft zich feitelijk nooit voorgedaan vóór 1 december 2000;

• dat [appellant] een eigen taxibedrijf had doet aan het bestaan van de arbeidsovereenkomst niet af; hij had dit bedrijf nog steeds in de periode (na 1 december 2000) dat hij onbetwist in vaste dienst was bij TNT.

5.8 TNT stelt daar tegenover dat de overeenkomsten tussen [appellant] en TNT en de wijze van uitvoering daarvan ook feitelijk het karakter van een oproepovereenkomst hadden.

6.1 Grief 1 slaagt, maar leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

6.2 Grief 2 faalt. [appellant] is vóór 1 december 2000 niet op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij TNT, noch moet hij worden geacht voordien voor onbepaalde tijd in dienst te zijn getreden bij TNT.

6.3 De grieven 3 en 4 falen. [appellant] komt geen vordering toe tot opname in een pensioenregeling of tot schadevergoeding voor het feit dat opname in een pensioenregeling achterwege gebleven is.

6.3 Grief 5 faalt. [appellant] heeft, gelet op de gemotiveerde betwisting door TNT, niet voldoende gesteld om te worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die met zich brengen dat zijn vordering in verband met zijn inschaling bij TNT kan worden toegewezen.

6.4 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van TNT zullen worden vastgesteld op:

-explootkosten € --

-griffierecht € 263,-

-getuigentaxen € --

-kosten deskundigenbericht: € --

Totaal verschotten: € 263,-, en

voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

- 3 punten x tarief II € 2.682,-

De argumenten van TNT laten zich als volgt samenvatten.

• er was geen sprake van een arbeidsovereenkomst want [appellant] ontving geen geld gedurende zijn vakantie en er bestond geen regeling voor verlof en vakantiedagen en loon tijdens ziekte;

• TNT had geen loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, hetgeen een indicatie is dat geen arbeidsovereenkomst bestaat;

• de wijze van beloning, een hoge, (fiscaal aantrekkelijke) kilometervergoeding in combinatie met een relatief laag uurtarief stond niet open voor werknemers in vaste dienst;

• het gebruik van de eigen auto wegens deze fiscaal aantrekkelijke vergoeding duidt erop dat [appellant] geen werknemer maar een oproepkracht was;

• [appellant] werkte niet elke maand 70 uur; er waren ook perioden dat hij niet werkte; een mate van flexibiliteit die vaste werknemers niet hebben;

• het weigeren van een oproep had niet tot gevolg dat [appellant] niet meer opgeroepen zou worden;

• de economische onafhankelijkheid van [appellant] wegens het daarnaast drijven van zijn eigen bedrijf is een element dat de kantonrechter terecht heeft meegewogen;

• Omdat [appellant] de feitelijke vrijheid had geen gehoor te geven aan een oproep is van de voor een arbeidsovereenkomst vereiste gezagsverhouding geen sprake. Voorts was er geen sprake van instructiebevoegdheid van TNT, want er vonden geen beoordelingsgesprekken plaats, [appellant] hoefde niet aan opleidingen deel te nemen en er werden geen afspraken gemaakt over verlof en werktijden. Wel waren er richtlijnen voor de praktische uitvoering, maar dat maakt niet dat er sprake was van een gezagsverhouding.

• [appellant] mocht zich door een ander laten vervangen en hoefde het werk dus niet persoonlijk te verrichten.

5.9 Het hof overweegt dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten. Wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Aan de hand van de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst dient te worden bepaald of deze overeenkomst een in de wet geregelde bijzonder overeenkomst is. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (Hoge Raad 14 november 1997, LJN ZC2495, Groen/Schoevers).

5.10 Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat, gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de voorovereenkomsten voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven, tussen partijen geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan voor 1 december 2000. Partijen hebben tot tweemaal toe uitdrukkelijk een voorovereenkomst gesloten, waarin geen regelingen zijn opgenomen ten aanzien van werktijden, verlof of ziekte. Dit is een aanwijzing dat partijen bij het aangaan van de overeenkomsten geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor ogen stond. Daaraan doet niet af dat partijen in de loop der tijd om praktische redenen zijn gekomen tot feitelijke afspraken omtrent werktijden en verlof. [appellant] erkent dat TNT niet de verplichting had om hem bij ziekte loon te betalen. Anders dan [appellant] betoogt, kan van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte als bedoeld in artikel 7:629 BW ingevolge lid 9 van dit artikel slechts in zoverre ten nadele van de werknemer worden afgeweken, dat bedongen kan worden dat de werknemer voor de eerste twee dagen van zijn afwezigheid door ziekte geen loon ontvangt. Ook het ontbreken van een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte aan de zijde van TNT duidt erop dat [appellant] en TNT een voorovereenkomst hebben gesloten en geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

5.11 Ten aanzien van de wijze van uitvoering van de overeenkomst door partijen hecht het hof belang aan het karakter van de beloning van [appellant]. TNT heeft gesteld dat de fiscaal voordelige reiskostenregeling in combinatie met het gebruik van de eigen auto niet openstond voor werknemers met een vast dienstverband. [appellant] heeft dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist. Een ander element dat meeweegt is het feit dat [appellant] naast zijn werkzaamheden voor TNT inkomsten genoot uit een eigen (taxi)bedrijf, zodat hij economisch niet afhankelijk was van TNT. Het is juist, zoals [appellant] ook stelt, dat het feit dat iemand een eigen onderneming drijft er op zich niet aan in de weg staat dat hij daarnaast arbeid verricht in dienstbetrekking. Dat neemt niet weg dat economische (on)afhankelijkheid één van de mee te wegen factoren is bij het beoordelen van een arbeidsrelatie. TNT stelt, en [appellant] heeft dat niet betwist, dat [appellant] niet elke maand 70 uur werkte, maar dat hij ook wel eens een periode niet werkte. TNT stelt voorts dat [appellant] zonder nadelige gevolgen voor hem kon besluiten aan een oproep geen gehoor te geven, hetgeen [appellant] overigens betwist. Wat hiervan ook zij, het hof constateert dat uit de als productie 43 bij dagvaarding overgelegde loonstroken blijkt, dat er van maand tot maand grote verschillen waren in gewerkte uren. Het hof concludeert dat een dergelijke mate van fluctuatie in gewerkte uren per periode voor werknemers in vaste dienst zeer ongebruikelijk is, zodat de wijze van uitvoering van de overeenkomst door partijen ook op dit punt niet wijst op een vast dienstverband, maar juist op de bedoeling om uitvoering te geven aan een oproepcontract.

5.12 Dat er sprake was van een zekere instructiebevoegdheid van TNT doet aan het oordeel van het hof niet af, nu vast staat dat tussen partijen telkens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (met bijbehorende instructiebevoegdheid) ontstond. Het bestaan van een instructiebevoegdheid is kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst, maar brengt niet met zich dat deze overeenkomst is gesloten voor onbepaalde tijd; ook bij een tijdelijk dienstverband heeft de werkgever een instructiebevoegdheid. Evenmin brengt het continue, doorlopende (het niet-incidentele) karakter van de werkzaamheden van [appellant] voor TNT met zich dat partijen moeten worden geacht een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hebben gesloten. Zoals hiervoor onder 5.6 al overwogen, is een constructie als de onderhavige, bestaande uit een lange reeks opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, onder het huidige recht niet meer mogelijk. Ten tijde van het aangaan van de voorovereenkomsten was dit echter nog wel het geval, en het huidige artikel 7:668a BW kent op dit punt geen terugwerkende kracht.

5.13 Het voorgaande brengt met zich, dat [appellant] naar het oordeel van het hof niet op enig moment vóór 1 december 2000 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij TNT in dienst is getreden of moet worden geacht in dienst te zijn getreden, zodat grief 2 faalt.

Pensioen

5.14 [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij aanspraak heeft op een gelijke pensioenpositie als de medewerkers in vaste dienst, omdat hij feitelijk werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst en zich daarmee in een gelijke, c.q. vergelijkbare positie bevond als bedoelde medewerkers. [appellant] stelt dat de kantonrechter onjuiste maatstaven heeft gehanteerd bij de beoordeling of er al dan niet sprake is geweest van gelijke arbeid. Voorts stelt [appellant] dat TNT heeft gehandeld in strijd met artikel 2a van de Pensioen- en spaarfondsenwet (thans artikel 8 lid 1 van de Pensioenwet).

5.15 TNT stelt primair dat deze vordering van [appellant] is verjaard. Voorts stelt zij dat [appellant] zich niet in dezelfde omstandigheden bevond als de werknemers in vaste dienst, met name omdat hij gebruik maakte van de gunstige onkostenvergoeding wegens het gebruik van de eigen auto, zodat geen sprake was van gelijke omstandigheden.

Bovendien geldt het verbod voor werknemers, en [appellant] was geen werknemer. Voorts wijst TNT erop dat met [appellant] nooit deelname aan een pensioenregeling is overeengekomen, zodat hij daarop thans geen aanspraak kan maken. Van TNT kon in redelijkheid niet worden gevergd dat zij de oproepkrachten allemaal zou opnemen in de pensioenregeling.

5.16 Het hof overweegt als volgt. De kantonrechter heeft ten onrechte geoordeeld dat de vordering van [appellant] wordt beheerst door het verjaringsregime van artikel 3:308 BW. Anders dan de kantonrechter heeft overwogen, ziet de vordering van [appellant] niet op de voldoening van een periodieke betaling. De vordering van [appellant], zoals hiervoor onder 2.2, III opgenomen, is naar het oordeel van het hof primair een vordering tot schadevergoeding, subsidiair een vordering tot nakoming, terwijl de vordering niet strekt tot het doen van periodieke betalingen maar tot het brengen van [appellant] in een bepaalde pensioenpositie waarbij de wijze waarop dat gebeurt in het midden wordt gelaten. Dit brengt met zich dat voor deze vordering de verjaringsregels van primair artikel 3:310 BW, subsidiair artikel 3:307 BW gelden. TNT heeft gesteld, en [appellant] heeft dit niet (gemotiveerd) betwist, dat [appellant] uiterlijk naar aanleiding van een brief van 14 november 2002 van TNT aan [appellant] bekend was met het feit dat TNT de gewerkte jaren als oproepkracht niet honoreerde als dienstjaren voor eventuele financiële aanspraken. [appellant] was derhalve vanaf dat moment bekend met de schade en de daarvoor eventueel aansprakelijk te houden persoon, zodat zijn vordering met betrekking tot pensioenaanspraken is verjaard. Dat [appellant] pas daadwerkelijk financiële gevolgen zou ondervinden per de ingangsdatum van het prepensioen (op 1 mei 2008) doet hieraan niet af, nu de verjaringstermijn die op voet van artikel 3:310 lid 1 BW begint te lopen mede geldt voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden (Hoge Raad 9 oktober 2009, LJN BJ4850 en Hoge Raad 10 september 2010, LJN BM7041).

5.17 Het hof overweegt – ten overvloede – dat ook als de vordering van [appellant] niet zou zijn verjaard, deze niet voor toewijzing in aanmerking komt. Ingevolge de Personeelswet PTT Nederland NV, Staatsblad 1988, 519 op 1 januari 1998 verkreeg een personeelslid met wie een arbeidsovereenkomst is gesloten met ingang van de datum waarop de Koninklijke PTT Nederland N.V. is opgericht, aanspraken jegens een door die vennootschap aan te wijzen pensioenfonds, gelijkwaardig aan die welke dit personeelslid voorafgaand daaraan had jegens het ABP. Vanaf de voormelde privatisering van het voormalig staatsbedrijf PTT, is op werknemers van (de rechtsvoorgangers van) TNT niet langer een pensioenreglement van toepassing dat als recht in de zin van artikel 79 van de Wet op de rechterlijke organisatie dient te worden aangemerkt. Het hof heeft derhalve ambtshalve geen kennis van de inhoud van de toepasselijke pensioenreglementen in de periode van 16 juni 1992 tot 1 december 2000.

5.18 Bij gelegenheid van de pleidooien, gehouden op 9 maart 2012, heeft [appellant] desgevraagd ter zitting verklaard dat op grond van het toepasselijke reglement van het bedrijfspensioenfonds voor deelname aan de pensioenregeling vereist was, dat de werknemer in dienst was op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Gelet op het voorgaande, alsmede op het oordeel van het hof hiervoor onder 5.13 dat [appellant] niet op enig moment vóór 1 december 2000 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij TNT in dienst is getreden of moet worden geacht in dienst te zijn getreden, kan [appellant] geen aanspraak maken op deelname in de toepasselijke pensioenregeling, althans op compensatie voor de schade die hij stelt te hebben geleden doordat deelname hem ten onrechte is ontzegd.

5.19 Voor zover [appellant] stelt dat deelname in de pensioenregeling hem ten onrechte is onthouden omdat hij op gelijke wijze als de medewerkers in vaste dienst had moeten worden behandeld, volgt het hof [appellant] niet in deze stelling, omdat het hof van oordeel is dat [appellant] en bedoelde medewerkers zich niet in gelijke omstandigheden bevonden, zoals hierna tot uitdrukking komt in overweging 5.22. De grieven 3 en 4 falen.

Inschaling

5.20 [appellant] stelt zich op het standpunt dat hij ten onrechte niet per 1 februari 1997 is ingeschaald in schaal 3, trede 4, hetgeen wel is gebeurd bij een aantal andere oproepkoeriers, blijkens een brief van 5 januari 1998 van het Advokatenkollektief. [appellant] stelt dat er geen rechtvaardiging bestaat voor het hem niet op dezelfde wijze belonen als zijn toenmalige directe collega’s. Het belangrijkste punt om ingeschaald te worden in schaal 3 is volgens [appellant] dat de koerier geld moest innen en remboursgelden moest verwerken, hetgeen hij sinds 16 juni 1992 ook heeft gedaan, zo stelt hij.

5.21 TNT stelt daartegenover dat [appellant] bij indiensttreding is ingeschaald op basis van de functiebeschrijving van de werkzaamheden die hij ging verrichten. Tijdelijke inschaling in schaal 3 heeft tot 1998 plaatsgevonden, maar daarna niet meer, omdat koeriers geen remboursgelden meer behoefden te verwerken. [appellant] bevond zich niet in dezelfde positie als de koeriers die ingevolge de onderhandelingen van de FNV met TNT een vast contract hebben gekregen en daarbij minimaal zijn ingeschaald in schaal 3, trede 4.

5.22 Anders dan [appellant] stelt, is naar het oordeel van het hof gebleken dat [appellant] zich niet in dezelfde, althans een vergelijkbare positie bevond als de oproepkoeriers die blijkens de brief van 5 januari 1998 in vaste dienst zijn getreden bij (de rechtsvoorganger van) TNT. TNT heeft gesteld, en [appellant] heeft dit niet (gemotiveerd) betwist, dat het voor [appellant] eveneens in 1998 mogelijk was geweest om op dezelfde voorwaarden bij TNT in vaste dienst te treden. [appellant] heeft hiervoor echter niet gekozen, en heeft aldus zijn flexibiliteit behouden in de te werken uren per salarisperiode, alsmede de hoge, fiscaal gunstige kilometervergoeding voor het gebruik van de eigen auto. In het voorgaande ligt naar het oordeel van het hof de rechtvaardiging voor het verschil in inschaling tussen [appellant] en bedoelde andere koeriers.

5.23 Op het verweer van TNT dat [appellant] al sedert 1998 geen remboursgelden meer verwerkte, terwijl zijn (in hoger beroep gewijzigde) vordering ziet op de periode vanaf 1 april 2004, heeft [appellant] niet gerespondeerd, terwijl hij daartoe wel in de gelegenheid is geweest, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het verwerken van remboursgelden vanaf 1998 geen deel uitmaakte van de werkzaamheden van [appellant]. Grief 5 faalt daarom.