ECLI:NL:GHAMS:2013:3367

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF

zaaknummer : 200.088.809/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 488834/KG ZA 11-656

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2013

inzake

PROGRESS BULK CARRIERS LTD,

gevestigd te Nassau, Bahama’s,

appellante,

advocaat: mr. R.A.D Blaauw te Rotterdam,

tegen:

T.K.B. SHIPPING A/S,

gevestigd te Kopenhagen, Denemarken,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Progress en TKB genoemd.

Progress is bij dagvaarding van 27 mei 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 29 april 2011, gewezen tussen TKB als eiseres en haar als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord;

- akte, houdende beroep op niet-ontvankelijkheid van de zijde van TKB,

- akte van de zijde van Progress..

Ten slotte is arrest gevraagd.

Progress heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog TKB in haar vordering niet ontvankelijk zal verklaren althans deze af zal wijzen, met veroordeling van TKB in de kosten van beide instanties.

TKB heeft geconcludeerd dat het hof TKB niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep althans het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Progress in de kosten van het hoger beroep.

2 Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2 (2.1 tot en met 2.8) de feiten opgesomd die door hem bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.

3 Beoordeling

3.1. Het gaat in dit geding, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

inzake het conservatoir vreemdelingenbeslag op de ‘John F’

( i) Op 23 maart 2011 is het onder Cypriotische vlag varend schip

MS ‘JOHN F’ door BML (‘Owners’) in het kader van tijdbevrachting ter beschikking gesteld aan TKB (‘Charterers’).

(ii) In Clause 2 van de desbetreffende Time Charter (hierna: Time Charter JF) is het volgende opgenomen:

2. The Charterers, while the vessel is on hire, shall provide and pay for all the fuel and marine diesel oil except as otherwise agreed (…)

(iii) In Clause 3 van de Time Charter JF is de voorgedrukte tekst (waarvan de eerste zin luidt: “The Charterers on delivery, and the Owners on redelivery, shall take over and pay for all fuel and diesel oil remaining on board the vessel as hereunder.”) doorgehaald en wordt verwezen naar Clause 31.

(iv) In Clause 4 van de Time Charter JF is het volgende opgenomen:

4. The Charterers shall pay for the use and hire of the said vessel at the rate of USD 13.500,- daily including overtime, United States Currency per ton on vessel’s total deadweight carrying capacity, including bunkers and stores (…)

( v) In Clause 31 van de Rider Clauses van de Time Charter JF is het volgende opgenomen:

Clause 31 Bunkers on Delivery / Redelivery

Vessel to be delivered with bunkers as on board, estimated to be about

350-460 HSFO X USD 653 PMT

240 LSFO X USD 722 PMT

27 MDO X USD 972 PMT

55 LSMGO X USD 1017 PMT

Bunkers on redelivery about same quantities.

Same prices both ends (see price above)

Charterers to pay for only 50 pct of bunkers on delivery TOGETHER WITH THE 1ST HIRE PAYMENT. Charterers to redeliver with approx same quantities AND GRADES as on delivery and ARE allowed to deduct from last sufficient hire(s) payment for 50 pct of bunker value on redelivery.

(vi) Op de Time Charter JF is Engels recht van toepassing.

(vii) Op 20 april 2011 heeft Progress aan de voorzieningenrechter verlof verzocht voor het leggen van conservatoir vreemdelingenbeslag op de bunkers, zijnde de scheepsbrandstoffen, aan boord van de ‘John F’.

(viii) Op 20 april 2011 heeft de voorzieningenrechter het verlof verleend, daarbij de vordering waarvoor het beslag werd gelegd begrotend op US $ 1.175.500,-- inclusief rente en kosten, uitgaande van een gestelde hoofdsom van US $ 954.587,54.

(ix) Op 22 april 2011 is de ‘John F’ onder voornoemde Time Charter JF gearriveerd te Amsterdam.

( x) Op 23 april 2011 heeft de ‘John F’ bijgebunkerd te Amsterdam. Er werd op dit tijdstip voor het eerst bijgebunkerd sinds het aangaan van de Time Charter JF. Deze bunkers zijn geleverd door de Deense entiteit O.W. BUNKER COPENHAGEN A/S (hierna: OW), althans door NORTH SEA GROUP BUNKERING B.V. (hierna: NSG).

(xi) In de door OW (‘Seller’) gehanteerde Terms & Conditions of sale for Marine Bunkers zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

H. TITLE

H.1 Title in and to the Bunkers delivered and/or property rights in and to such Bunkers shall remain vested in the Seller until full payment has been received by the Seller of all amounts due in connection with the respective delivery.

(…)

H.4 In the event that the Bunkers have been mixed with other bunkers onboard the Vessel, the Seller shall have the right of lien to such part of the mixed Bunkers as corresponds to the quantity or nett value of Bunkers delivered.

(…)

(xii) Op 23 april 2011, nadat er was bijgebunkerd te Amsterdam, is het conservatoir vreemdelingenbeslag uit hoofde van voornoemd verlof gelegd.

in de bodemzaak

(xiii) Op 14 september 2010 is het schip MS ‘ATLANTIK CONFIDENCE’ door Progress (‘Disponent Owners’) in het kader van tijdbevrachting ter beschikking gesteld aan TKB (‘Charterers’).

(xiv) Op de eerste pagina van de desbetreffende Time Charter (hierna: Time Charter AC) is het volgende opgenomen:

Vessel on her delivery shall be ready (…) to be employed in carrying lawful merchandise excluding any goods of a dangerous, injurious, flammable or corrosive nature unless carried in accordance with the requirements or recommendations of the proper authorities (…). Without prejudice to the generality of the foregoing, in addition the following are specifically excluded: livestock of any description, arms, ammunition, explosives (See Clause 40)

(xv) In clause 40 van de Rider Clauses van de Time Charter AC is het volgende opgenomen:

Clause 40. Cargo Exclusions:

The vessel shall be employed in carrying of lawful merchandise cargoes but excluding all dangerous/hazardous/injurious/inflammable/explosive cargoes, goods commodities as listed in The latest IMO D.G. code and/or any subsequent modifications/amendments thereof, and always excluding cargoes restricted by as follows:

All unlawful cargoes, animals, arms and ammunitions, asphalt, (…) hot briquetted iron (…), all cargoes not excluded on above to be allowed but to be always loaded, carried and discharged in strict accordance with IMO regulations. (…)

(xvi) In clause 98 van de Rider Clauses van de Time Charter AC is het volgende opgenomen:

Clause 98. HBI Protective Clause:

Charterers to have the option to carry maximum one (1) cargo of HBI this Charter which to be loaded in accordance with IMO regulations and The International Group of PandI Club recommendations.

(xvii) Op de Time Charter AC is Engels recht van toepassing. Voor geschillen voortvloeiend uit de Time Charter AC is een beding van arbitrage te Londen, Engeland, overeengekomen.

(xviii) Progress pretendeert een vordering op TKB van US $ 954.587,54 aan huurtermijnen in het kader van de eindafrekening van de Time Charter AC. Deze vordering is bij de arbiter te Londen aanhangig gemaakt.

3.2. TKB heeft in kort geding primair opheffing van het conservatoir vreemdelingenbeslag gevorderd, subsidiair opheffing van dat beslag indien Progress niet binnen een redelijke termijn tegenzekerheid stelt. BML is in eerste aanleg tussengekomen en heeft op haar beurt primair opheffing van het beslag gevorderd. Subsidiair heeft zij beperking van dat beslag gevorderd tot de bunkers in de tanks ‘MDO DB TK SB’ en ‘2. HFO TK SB’ echter slechts voor zover uitstijgend boven de hoeveelheid bunkers die in die tanks aanwezig waren vóórdat er te Amsterdam werd bijgebunkerd, en uiterst subsidiair heeft zij gevorderd Progress enTKB hoofdelijk te veroordelen tot het wegpompen en op land opslaan van hetgeen te Amsterdam werd bijgebunkerd (minus de sedert het bijbunkeren verbruikte bunkers) een en ander uiterlijk te voltooien op 4 mei 2011 om 12.00 uur des namiddags.

3.3. De voorzieningenrechter heeft – voor zover in hoger beroep van belang – met betrekking tot de doeltreffendheid van het beslag overwogen dat er voorshands vanuit moet worden gegaan dat de bunkers die ten tijde van het aangaan van de charter aan boord van de ‘John F’ waren aan BML toebehoorden en ook zijn blijven toebehoren na het aangaan van de Time Charter JF (met dien verstande dat TKB bevoegd was om de bunkers te ge- en verbruiken) en dat de bunkers die in Amsterdam aan boord van de ‘John F’ zijn gebracht aan OW toebehoorden maar dat het eigendomsvoorbehoud van OW teniet is gegaan voor zover de bunkers van OW zijn vermengd met de reeds aan boord zijnde bunkers. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is als gevolg van de wijze waarop is bijgebunkerd de eigendom van 125 mt low sulphur IFO 180 die in tank ‘FOT PS’ is gebracht voorbehouden gebleven aan OW, maar zijn de resterende 325 mt bunkers vermengd met de reeds aanwezige bunkers, waardoor het eigendomsvoorbehoud van OW is vervallen en de eigendom - in het licht van clause 2 van de Time Charter JF in samenhang met de strekking van de overeenkomst tot levering van bunkers tussen OW en TKB – geacht moet worden te zijn overgegaan op TKB. Vanwege de vermenging van de reeds aanwezige bunkers van BML en de toegevoegde 325 mt bunkers van (eerst OW en toen) TKB oordeelde de voorzieningenrechter dat BML en TKB mede-eigenaar geworden zijn van die bunkers. Dit betekende dat het beslag op aan TKB toebehorende bunkers (slechts) doel heeft getroffen voor zover het betreft de bunkers in de tanks ‘MDO DB TK SB’en ‘2. HFO TK SB’ op het moment van beslaglegging. Dit beslag heeft de voorzieningenrechter gehandhaafd, het beslag op de bunkers in de overige tanks heeft de voorzieningenrechter opgeheven. De voorzieningenrechter achtte het rondpompen van de bunkers (waardoor volgens Progress in alle tanks vermenging heeft plaatsgevonden) slechts een technische aangelegenheid die er niet toe kon leiden dat de eigendomsverhoudingen wijzigen. De voorzieningenrechter overwoog vervolgens dat BML - eigenaar van het schip en een deel van de bunkers - volledig buiten het geschil tussen TKB en Progress staat en er belang bij heeft met de ‘John F’ te kunnen uitvaren. De voorzieningenrechter heeft Progress derhalve bevolen - op straffe van een dwangsom - de hiervoor genoemde bunkers uit het schip te verwijderen.

3.4. Met betrekking tot de bodemzaak overwoog de voorzieningenrechter dat TKB niet heeft betwist dat zij de door Progress gevorderde huurtermijnen in beginsel verschuldigd is. Dat zij recht had op vermindering van huurtermijnen omdat de ‘Atlantic Confidence’ niet naar de maat presteerde wat betreft vaarsnelheid en brandstofverbruik achtte de voorzieningenrechter te ongewis. TKB voerde echter tevens aan dat zij recht had op schadevergoeding omdat Progress ten onrechte heeft geweigerd ‘hot briquetted iron’ (HBI) op de ‘Atlantic Confidence’ te laden. Met betrekking tot deze vordering achtte de voorzieningenrechter voorshands aannemelijk dat in de arbitragezaak die over dit geschilpunt aanhangig is, op het punt van de uitleg van de bepalingen van de Time Charter AC zal worden geoordeeld conform de lezing van TKB. De voorzieningenrechter achtte voorts voldoende geloofwaardig dat een vaart met HBI was gepland, dat deze niet kon doorgaan vanwege de weigering van Progress en dat TKB daardoor schade heeft geleden. Dat leidde ertoe dat de vordering waarvoor het beslag kon worden toegelaten moest worden herbegroot op – afgerond – US $ 541.000,-. Daarnaast is Progress veroordeeld tot het stellen van tegenzekerheid in verband met een mogelijke schadevordering van TKB uit hoofde van onrechtmatig gebleken beslag, ter hoogte van 20% van de herbegrote hoofdvordering. (Het vonnis vermeldt in het dictum andere bedragen omdat in de beslissing die op 29 april 2011 vanwege de spoedeisendheid is gegeven een rekenfout is gemaakt, maar de voorzieningenrechter het belang bij herstel zo beperkt achtte nu het beslag na het vonnis was opgeheven dat hij geen aanleiding zag ambtshalve tot verbetering van het dictum over te gaan.)

3.5. TKB heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat Progress niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep omdat het beroep zich niet richt tegen BML en TKB zich beroept op de exceptio plurium litis consortium. Dit beroep gaat niet op. Van processuele ondeelbaarheid, in de zin dat rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van alle betrokkenen in dezelfde zin luidt is in dit geval geen sprake. De wenselijkheid tegenstrijdige gewijsden te voorkomen is daarvoor onvoldoende en de situatie dat de uitvoering van het te wijzen arrest onvoldoende effectief is nu BML geen partij is doet zich reeds niet voor omdat het beslag inmiddels is opgeheven.

3.6. De grieven I en II betreffen het verloop van de procedure. Met grief I stelt Progress zich op het standpunt dat ter terechtzitting van 25 april 2011 een deelvonnis is gewezen en dat de voorzieningenrechter ten onrechte ter zitting van 29 april 2011 het geschil in volle omvang heeft behandeld en beoordeeld. De grief faalt, nu Progress geen proces-verbaal heeft overgelegd waarin is vastgelegd dat op 25 april 2011 mondeling vonnis is gewezen. Ook grief II, waarin Progress zich erover beklaagt dat de voorzieningenrechter in strijd met het landelijk procesreglement acht heeft geslagen op producties die minder dan 24 uur voor de zitting in het geding zijn gebracht, heeft geen succes. Wat hiervan zij, in hoger beroep kan in ieder geval alsnog op deze producties acht worden geslagen.

3.7. Met grief III keert Progress zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter dat in clause 31 van de Timecharter ‘John F’ niet kan worden gelezen dat de eigendom van (50% van) de bunkers bij het aangaan van de charter is overgegaan op TKB. Bij deze grief mist Progress belang, nu het beslag inmiddels is opgeheven. De kwestie zou hooguit van belang kunnen zijn voor de proceskostenveroordeling, maar deze zou niet anders worden indien de grief gegrond zou zijn. Mutatis mutandis hetzelfde geldt voor grief IV, waarmee Progress zich keert tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de eigendom van 125 mt aan low sulphur IFO 180 die in tank ‘FOT PS’ is bijgebunkerd is voorbehouden gebleven aan leverancier OW. Terzijde zij opgemerkt dat Progress het gelijk in zoverre aan haar zijde heeft dat het rondpompen niet slechts als een technische aangelegenheid kan worden beschouwd die geen gevolgen heeft voor de eigendomsverhoudingen. Indien feitelijk vermenging heeft plaatsgevonden, dient dit gegeven een rol te spelen bij de vraag naar de eigendomsverhoudingen.

3.8. Grief V behelst het betoog dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet in het dictum heeft opgenomen dat de dwangsommen zijn opgelegd op vordering en ten gunste van BML en dat Progress eveneens aan het bevel kon voldoen door opheffing van het beslag.

3.9. De voorzieningenrechter heeft Progress bevolen de bunkers in de tanks ‘MDO DB TK SB’en ‘2. HFO TK SB’ uit het schip te verwijderen. Ratio hiervoor was dat BML geen last diende te ondervinden van het beslag. Mede gelet op de gronden waarop het gebod werd gegeven, is duidelijk dat in het gebod besloten ligt dat hieraan tevens kan worden voldaan door opheffing van het beslag. Het hof acht aanpassing van het dictum niet nodig. Vast staat dat Progress het beslag vóór de gestelde termijn heeft opgeheven. Het hof gaat er derhalve vanuit dat geen dwangsommen zijn verbeurd.

3.10. Progress heeft als afzonderlijke deelgrief tegen het dictum aangevoerd dat ten onrechte een verplichting tot het stellen van tegenzekerheid is opgelegd. Volgens Progress is er geen grondslag in het recht voor een zekerheidstelling die niet is gekoppeld aan het handhaven van het beslag. Progress betoogt dat het Nederlandse recht geen zelfstandige verplichting tot zekerheidstelling voor schade kent. Daarbij komt dat bij de begroting van de schade de voorzieningenrechter geen rekening heeft gehouden met de werkelijke schade (inclusief de mogelijkheid voor de beslagene om de schade te beperken), maar slechts een percentage heeft genomen van de begrote vordering, aldus Progress.

3.11. Het betoog van Progress treft doel. De voorzieningenrechter heeft Progress in het dictum onder 5.4 ongeclausuleerd veroordeeld tot het stellen van tegenzekerheid. Ondanks de opheffing van het beslag, blijft deze verplichting derhalve als zelfstandige verplichting bestaan. Er zijn geen althans ontoereikende omstandigheden gesteld of gebleken die een dergelijke voorziening rechtvaardigen. De enkele mogelijkheid van een schadevordering, is daarvoor onvoldoende. Dit onderdeel van de vordering van TKB dient derhalve alsnog te worden afgewezen.

3.12. De grieven VI (onderverdeeld in A tot en met C) en VII hebben betrekking op de bodemzaak.

3.13. Met de onderdelen A en B van grief VI komt Progress op tegen de door de voorzieningenrechter gegeven uitleg van de Time Charter AC, inhoudende dat met clause 98 een uitzondering op clause 40 is beoogd.

3.14. Het hof onderschrijft de door de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.11.3 gegeven uitleg van de clauses 40 en 98. Ook het hof acht, op dezelfde gronden, voorshands aannemelijk dat in de arbitragezaak zal worden geoordeeld conform de lezing van TKB. Wat Progress daarover in hoger beroep nog te berde heeft gebracht, brengt het hof niet tot andere gedachten. De onderdelen A en B slagen niet.

3.15. Onderdeel C betreft de overweging van de voorzieningenrechter dat Progress ter zitting heeft bevestigd dat zij, desgevraagd door TKB, heeft geweigerd HB1 op de ‘Atlantic Confidence’ te laden. Progress heeft in hoger beroep nader - onder het overleggen van bescheiden - betoogd dat zij niet heeft geweigerd om HB1 te laden maar om DRI-fines/DRI (C) te laden. TKB heeft op het betoog en de producties van Progress gereageerd en harerzijds gemotiveerd aangevoerd dat twee verschillende ladingen zijn aangeboden, een lading DRI-fines/DRI (C) en een lading HB1 of DRI(A), waarvoor de handelsnaam Direct Reduced Iron werd gebruikt. De door Progress overgelegde correspondentie is incompleet (zo ontbreekt de correspondentie van na 17 januari 2011 vrijwel geheel) en de correspondentie betreft dus twee verschillende ladingen, aldus TKB. TKB stelt dat Progress de laatste lading - de lading HB1 (aangeboden op 18 januari 2011) - op grond van de bevrachtingsovereenkomst niet had mogen weigeren.

3.16. Het hof kan dit onderdeel van het geschil tussen partijen niet - ook niet summierlijk - beoordelen zonder nader debat. Het hof zal de zaak derhalve naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte door Progress, waarbij Progress op de stellingen van TKB in haar memorie van antwoord kan reageren. TKB kan vervolgens nog op de akte van Progress reageren. Daarna kan wederom arrest worden gevraagd. Het hof wijst partijen er nog op dat, indien Progress uiteindelijk succes heeft met haar grief, dit voor de onderhavige zaak - gelet op het gegeven dat het beslag is opgeheven - in de praktijk slechts zal betekenen dat zij, als de alsnog in het gelijk gestelde partij, een kostenveroordeling in haar voordeel zal kunnen verkrijgen.

3.17. Grief VII betreft wederom de verplichting tot het stellen van tegenzekerheid. Progress stelt dat er, gelet op de summierlijke ondeugdelijkheid van de tegenvordering van TKB, in die context geen reden is Progress te bevelen tegenzekerheid te stellen. Nu naar aanleiding van grief V reeds is geoordeeld dat de verplichting tot het stellen van tegenzekerheid niet kan worden gehandhaafd, heeft Progress geen belang meer bij behandeling van grief VII.

3.18. Zoals overwogen, zal de zaak thans eerst naar de rol worden verwezen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4 Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 12 november 2013 voor akte aan de zijde van Progress, als bedoeld in rechtsoverweging 3.16.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. mrs. G.B.C.M. van der Reep, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.