ECLI:NL:GHAMS:2013:4115
beslissing
_______________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.116.646/01 NOT
zaaknummer eerste aanleg : K.34.12
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 12 november 2013
inzake:
[appellant],
oud-notaris te [plaats],
appellant,
gemachtigde: mr. G. van Atten, advocaat te Amsterdam,
t e g e n
[geïntimeerde],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. H.A. Pasveer, advocaat te ‘s-Hertogenbosch.
1 Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellant, verder de oud-notaris, is bij een op 12 november 2012 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlage - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Haarlem, verder de kamer, van 16 oktober 2012, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klaagster, tegen de oud-notaris gegrond heeft verklaard, dit laatste zonder oplegging van een maatregel.
1.2. Op 27 december 2012 is van de zijde van de oud-notaris een aanvullend beroepschrift -met bijlagen - ontvangen.
1.3. Van de zijde van klaagster is op 28 januari 2013 een verweerschrift - met bijlage - ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Op 13 augustus 2013 is van de zijde van de oud-notaris een drietal aanvullende producties ter griffie van het hof ingekomen.
1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 15 augustus 2013. Namens klaagster is haar gemachtigde verschenen. De oud-notaris, bijgestaan door zijn gemachtigde, is eveneens verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de oud-notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2 De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3 De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4 De standpunten van partijen
4.1. In deze zaak gaat het kort gezegd om het volgende.
Op 18 november 2011 heeft de oud-notaris een akte aandelenoverdracht en een akte statutenwijziging gepasseerd. Bij de akte aandelenoverdracht zijn de aandelen in de besloten vennootschap [naam], gevestigd te [plaats], overgedragen aan[naam] (hierna: [X]). Bij de akte statutenwijziging is - onder meer - de naam van de vennootschap gewijzigd in [naam] B.V, verder de B.V. De B.V. is vervolgens ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel te Brabant door middel van een door (een medewerker van) de oud-notaris ingevuld formulier. In de akten en op het inschrijfformulier is als woonadres van [X] een briefadres van de gemeente [plaats] vermeld. Dit briefadres is een adres dat door (dreigend) dak- en thuislozen vanwege de gemeente als postadres kan worden gebruikt. Klaagster heeft aan de B.V. materialen geleverd voor een bedrag van € 5.778,83. De facturen zijn onbetaald gebleven.
4.2. De standpunten van partijen blijken uit de beslissing waarvan beroep en het door ieder hunner gestelde in de stukken van de procedure in appel.
4.3. Als meest verstrekkend verweer heeft de oud-notaris aangevoerd dat klaagster niet ontvankelijk is in haar klacht vanwege een gebrek aan belang. Artikel 49 lid 1 sub 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) kent aan partijen en aan hen die een recht ontlenen aan de akte een recht op een afschrift/uittreksel van de akte toe. Naar de mening van de notaris is de groep klachtgerechtigden beperkt tot die personen en diegenen met wier belang de notaris specifiek rekening dient te houden. Klaagster was geen partij bij de akten en zij was daarbij ook niet zo nauw betrokken dat zij belang heeft bij haar klacht. Ook was klaagster ten tijde van het passeren van de akten nog niet als leverancier ingeschakeld. Klaagster is door de handelwijze van de notaris op geen enkele wijze zodanig in haar belang getroffen dat zij hiertegen behoort op te komen ter bescherming van haar belang. De door de notaris opgegeven adresgegevens van [X] aan de Kamer van Koophandel waren immers niet zichtbaar voor klaagster en voorts zou de akte statutenwijziging ook met de vermelding ‘zonder bekende woon- of verblijfplaats’ zijn gepasseerd. Een zodanige vermelding is evenmin zichtbaar voor klaagster in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Het door het hof in zijn beslissing van 25 oktober 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BB7622) gegeven criterium is in dit geval dan ook niet van toepassing. Een willekeurige derde heeft hooguit een civielrechtelijk belang en dient zich daarvoor tot de civiele rechter te wenden.
4.4. Klaagster heeft zich op het standpunt gesteld dat zij wel degelijk belang heeft bij haar klacht, nu zij is afgegaan op de geregistreerde gegevens van de B.V. in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, welke gegevens zijn aangeleverd door de notaris. Het is de taak van het notariaat door het betrachten van voldoende zorgvuldigheid bij het opstellen en passeren van akten fraude met besloten vennootschappen te voorkomen. De notaris is tekortgeschoten in die verplichting die juist dient ter bescherming van ondernemers zoals klaagster.
5 De ontvankelijkheid van klaagster in haar klacht
5.1. Volgens de geldende jurisprudentie zijn begrepen onder belanghebbenden als bedoeld in artikel 99 Wna - zoals dit artikel luidde ten tijde van indiening van de klacht - allereerst de partijen en rechthebbenden, zoals genoemd in de artikelen 49 en 49b Wna. Vast staat dat klaagster bij zowel de akte aandelenoverdracht als bij de akte statutenwijziging geen partij was, noch aangemerkt kan worden als (rechts)persoon die een recht ontleent aan de genoemde akten in de zin van laatstvermelde artikelen. Er zijn situaties denkbaar waarin ook diegene die niet met zoveel woorden valt onder de categorieën in genoemde wetsartikelen tot het indienen van een tuchtrechtelijke klacht bevoegd kan zijn. Of een dergelijke situatie zich voordoet, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van de vraag of iemand, hoewel niet genoemd in bedoelde artikelen toch een belanghebbende is, speelt een doorslaggevende rol in hoeverre deze door het handelen of nalaten van een notaris, zodanig in een eigen belang kan zijn getroffen, dat deze, ter bescherming van dat belang de mogelijkheid moet hebben te klagen, of dat deze anderszins zo nauw betrokken is geweest bij het onderwerp dat in de klachtprocedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in die procedure te verschijnen.
5.2. Het hof is van oordeel dat klaagster door de akten noch door de inschrijving van de B.V. in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in haar belang, als hiervoor onder 5.1 breder omschreven, is geschaad. De stelling van klaagster dat zij als gevolg van de inschrijving van de B.V. in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, op basis van de door de notaris verleden akte statutenwijziging en het door (een medewerker van) de notaris ingevulde inschrijfformulier, tot levering van materialen aan de B.V. op rekening is overgegaan, is hiervoor onvoldoende en kan het hof niet volgen. Klaagster heeft immers aan de B.V. geleverd op rekening zonder vooraf de kredietwaardigheid van de B.V. te hebben gecontroleerd en heeft van degene die de bestelling plaatste een paspoortnummer genoteerd dat bij eerste oogopslag al voor onjuist moest worden gehouden. Vanzelfsprekend dient de notaris - mede op grond van de Notariswet - zorg te dragen voor de vermelding van de juiste gegevens in akten en openbare registers, zodat onder meer frauduleus gebruik van rechtspersonen kan worden tegen gegaan, maar dat algemeen belang staat naar het oordeel van het hof in een te ver verwijderd verband om van een eigen belang van klaagster bij het handelen van de notaris in deze te spreken. Het hof is dan ook van oordeel dat klaagster door het handelen van de notaris niet in een eigen belang is getroffen en klaagster evenmin nauw betrokken is geweest bij het tot stand komen van de akte aandelenoverdracht en de akte statutenwijziging alsook de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, waarop het gewraakte handelen van de notaris in deze tuchtprocedure ziet. In dit verband verwijst het hof nog naar zijn beslissing van 16 november 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BP2050). De stelling van klaagster dat het de taak is van het notariaat door het betrachten van voldoende zorgvuldigheid bij het opstellen en passeren van akten fraude met besloten vennootschappen te voorkomen en die verplichting dient ter bescherming van ondernemers zoals klaagster is op zichzelf niet onjuist, maar kan gezien het hiervoor overwogene niet ertoe leiden dat klaagster op grond daarvan als belanghebbende kan worden aangemerkt met betrekking tot het handelen van de notaris in deze.
5.3. Het feit dat per 1 januari 2013 door een wetswijziging het begrip belanghebbende ruimer uitgelegd zal worden (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32 250, nr. 3, p. 26), doet aan het vorenstaande niet af, nu het indienen van deze klacht vóór laatstgenoemde datum heeft plaatsgevonden. Daargelaten of klaagster thans als belanghebbende zou zijn te kwalificeren, brengt een goede procesorde met zich dat de wijziging van het begrip belanghebbende in een lopende tuchtprocedure geen gevolgen heeft ten nadele van de notaris over wie geklaagd wordt.
5.4. Het voorgaande leidt ertoe dat het hof van oordeel is dat klaagster niet in haar klacht kan worden ontvangen vanwege gebrek aan belang. Aangezien het hof tot een andere beslissing komt dan de kamer, zal het hof de beslissing van de kamer vernietigen.
5.5. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
6 De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing;
en, opnieuw rechtdoende:
- verklaart klaagster niet ontvankelijk in haar klacht.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, A.H.N. Stollenwerck en G. Kleykamp-van der Ben en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 12 november 2013 door de rolraadsheer.
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-
NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT HAARLEM
Beschikking d.d. 16 oktober 2012 van de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen in het arrondissement Haarlem, nader “de kamer”, in de zaak onder nummer K.34.12 van:
[naam]
gevestigd te [plaats],
nader: klaagster,
advocaat: mr. H.A. Pasveer,verschenen: mr. P.A.J. Huijbregtse,
beiden kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch.
---tegen---
[naam],
notaris te [plaats],nader: de notaris.
1. Verloop van de procedure.
1.1 Voor het verloop van de procedure verwijst de kamer naar de navolgende aan de kamer tot het nemen van een beslissing overgelegde bescheiden, waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden aangemerkt:
- de op 14 augustus 2012 bij de kamer ingekomen brief van de advocaat van klaagster van 13 augustus 2012 met 9 bijlagen;
- de brief van de notaris van 22 augustus 2012 waarin hij reageert op de brief van de advocaat van klaagster;
1.2 In de openbare vergadering van de kamer van 11 september 2012 zijn de advocaat van klaagster en de notaris gehoord. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten, waarbij de notaris zich heeft bediend van pleitnotities.Vervolgens heeft de voorzitter van de kamer de behandeling gesloten en bepaald dat op 16 oktober 2012 een beschikking zal volgen.
2. Relevante vaststaande feiten.
Bij de behandeling van de klacht wordt van het volgende uitgegaan:
a. Op 18 november 2011 heeft de notaris een akte gepasseerd waarbij de besloten vennootschap [naam] te [plaats] haar aandelen heeft overgedragen aan [naam] (verder: de bestuurder).
b. Op 18 november 2011 heeft de notaris een akte houdende statutenwijziging gepasseerd waarbij onder meer de naam van [naam] is gewijzigd in [naam] met als statutaire zetel [plaats].
c. In deze akte is - voor zover van belang – het volgende opgenomen:”(…)de heer [naam], geboren te [plaats] (…) (identificatiemiddel: identiteitskaart nummer:[nummer], afgegeven te: [plaats] op: zesentwintig april tweeduizend elf) (…) wonende te [plaats], [adres], handelende als zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van (…) [naam]en als zodanig de vennootschap rechtsgeldig vertegenwoordigend. (…)”.
d. Op 18 november 2011 heeft de notaris aan de Kamer van Koophandel Brabant (verder: de KvK) de inschrijving verzocht van [naam] Op het inschrijfformulier heeft hij het sub c vermelde adres van de bestuurder vermeld. Op 21 november 2011 zijn deze gegevens door de KvK geregistreerd.
e. De bestuurder heeft geen vaste woon- of verblijfplaats.
f. De gemeente [gemeente] heeft voor dak- en thuislozen een begeleidingstraject in het kader waarvan zij zich kunnen inschrijven op het adres van de gemeente/het gemeentehuis [plaats], [adres].
g. De bestuurder heeft zich op dit briefadres laten inschrijven.
h. Op het op 10 mei 2012 door de gemeente [gemeente] uitgegeven uittreksel uit het bevolkingsregister is onder meer het volgende vermeld:”(…)Naam : [X]Briefadres : [adres] (…)”.
i. Eind 2011 of begin 2012 heeft de [naam]bouwmaterialen besteld bij klager. Alvorens tot levering over te gaan heeft klager de gegevens van deze vennootschap geverifieerd bij de KvK.
j. Toen de facturen onbetaald bleven, bleken de [naam]en de bestuurder niet meer te traceren.
3. Inhoud van de klacht.
3.1 De klacht laat zich – zakelijk weergegeven – als volgt omschrijven:Klaagster verwijt de notaris dat hij onvoldoende zorg heeft besteed aan de verificatie van de adresgegevens van de bestuurder.
3.2 Het standpunt van klaagster.Klaagster heeft gesteld dat de notaris de adresverificatie onvoldoende zorgvuldig heeft uitgevoerd, waardoor de door hem op 18 november 2011 gepasseerde akten onjuiste informatie bevatten. Door deze gang van zaken meent klaagster in haar belang te zijn geschaad. Klaagster heeft zich hierbij onder meer gebaseerd op artikel 40 van de Wet op het notarisambt (Wna). In dit artikel is bepaald dat een notariële akte de woonplaats van de partijen moet vermelden en indien dat niet mogelijk is – bijvoorbeeld omdat een dakloze geen vaste woon- of verblijfplaats heeft – moet dat in de akte worden opgenomen. Klaagster heeft voorts gesteld dat aandelen alleen kunnen worden overgedragen door middel van een notariële akte, juist omdat van een notaris mag worden verwacht dat deze toeziet op het voorkomen van misbruik. In dit verband heeft klaagster nog gesteld dat artikel 3:196 BW bepaalt aan welke eisen de notariële akte tot overdracht van de aandelen moet voldoen. Zij heeft daarbij verwezen naar artikel 2 aanhef en sub b: “(…)Akten van uitgifte of levering moeten vermelden:(…)b. naam, voornamen, geboortedatum, geboorteplaats, woonplaats en adres van de natuurlijke personen die bij de rechtshandeling partij zijn; (…)”. Met “adres” wordt bedoeld de feitelijke vaste woonplaats van (in casu) de verkrijger van de aandelen. Aangezien de notaris het adres van het gemeentehuis [plaats] heeft vermeld in de akten bevatten deze onjuiste informatie. Klaagster heeft hieraan nog toegevoegd dat als de notaris het uittreksel uit het bevolkingsregister (sub h) nader had bestudeerd, het hem niet was ontgaan dat daarin een briefadres was vermeld in plaats van een woonadres. Bij signalering hiervan door de notaris had deze de bestuurder zeer waarschijnlijk om nadere informatie verzocht en was de inhoud van de akte door de toevoeging “zonder vaste woon- of verblijfplaats”, overeenkomstig de werkelijke situatie geweest.Ter zitting heeft klaagster nog verklaard dat zij wel degelijk belanghebbende is. Zij heeft benadrukt dat zij zich heeft verlaten op de geregistreerde gegevens van [naam], die zijn aangeleverd door de notaris.
4. Het standpunt van de notaris.
4.1 De notaris heeft voor alles aangevoerd dat klaagster geen belanghebbende is. Hij heeft zich hierbij gebaseerd op artikel 49 lid 1 sub a, aangezien daarin aan partijen en aan hen die een recht ontlenen aan de akte, een recht wordt toegekend op een afschrift, of een uittreksel van die akte. Volgens de notaris kan slechts diegene een klacht indienen, die partij is bij de akte en/of diegene met wiens belang een notaris specifiek rekening dient te houden. Hij heeft hieraan nog toegevoegd dat de klaagster geen partij was bij de akte en hooguit een civielrechtelijk belang zou kunnen hebben.
4.2 Voor het geval dat klaagster zal worden ontvangen in haar klacht heeft de notaris het volgende aangevoerd.De kern van de klacht is volgens de notaris dat in de akte het briefadres van de bestuurder als woonadres is opgenomen. In dat verband heeft de notaris aangevoerd dat hij geen enkele reden tot wantrouwen had. Als hij dit wel had gehad dan had hij wellicht vermeld “zonder bekende woon- of verblijfplaats”. Volgens de notaris zou de akte dan ook zijn gepasseerd en hij kan zich niet voorstellen dat klaagster op grond van deze toevoeging in de akte niet tot levering van bouwmaterialen zou zijn overgegaan.
4.3 De notaris heeft voorts aangevoerd dat een briefadres er voor bedoeld is dat men voor officiële instanties bereikbaar is. Volgens hem hoeft het hanteren van een briefadres niets alarmerends te betekenen. De notaris heeft hierbij verwezen naar artikel 1 van de Wet GBA waarin het briefadres als volgt wordt gedefinieerd: “(…)het adres waar voor betrokkene bestemde geschriften in ontvangst worden genomen en waar, indien daartoe grond bestaat, zorg wordt gedragen dat geschriften of inlichtingen daarover betrokkene bereiken. (…)”.Ten slotte heeft de notaris aangevoerd dat de KvK de inschrijving heeft geaccepteerd. Dit zou niet zijn gebeurd als de KvK had gesignaleerd dat er sprake was van strijd met de wettelijke voorschriften.Desgevraagd heeft de notaris ter zitting verklaard dat hij inziet dat een briefadres weliswaar een officieel adres is, maar dat het beter zou zijn geweest als hij hierover vragen had gesteld aan de bestuurder.
5. De beoordeling.
5.1 De kamer ziet zich allereerst gesteld voor de vraag of, en zo ja in hoeverre, klaagster kan worden ontvangen in haar klacht. Daarbij dient de kamer te beoordelen of klaagster als belanghebbende kan worden aangemerkt.
5.2 Volgens de geldende jurisprudentie moet het tuchtrecht een niet te hoge wal opwerpen voor het indienen van klachten. Onder belanghebbenden vallen, zoals de notaris ook heeft aangevoerd, allereerst de partijen en rechthebbenden, zoals genoemd in artikel 49 en 49b Wna. Maar er zijn situaties denkbaar waarin ook diegene tot het indienen van een klacht bevoegd kan zijn die niet valt onder de categorieën in genoemde wetsartikelen. Een dergelijke situatie doet zich in dit geval voor. Bij de beantwoording van de vraag of iemand een belanghebbende is speelt voorts een rol in hoeverre deze door het handelen van een notaris zodanig in zijn eigen belang kan worden getroffen dat deze behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang.Het aan het oordeel van de kamer onderworpen handelen van de notaris betreft het door hem in de akte opnemen van het briefadres van de bestuurder, als woonadres.Het staat vast dat klaagster het handelsregister heeft geraadpleegd en dat de daarin vermelde gegevens van de bestuurder mede aanleiding waren voor klaagster om tot levering aan [naam] over te gaan. Nu het een feit van algemene bekendheid is dat deze gegevens zijn gebaseerd op de inhoud van de door de notaris gepasseerde akte, moet een derde – in casu klaagster – kunnen vertrouwen op de juistheid van deze gegevens. Klaagster kan dan ook enig[opmerking] belang niet worden ontzegd en zal dan ook worden ontvangen in haar klacht.
5.3 Ter beoordeling is vervolgens de vraag of de notaris zich schuldig heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van klaagster, dan wel of hij zich schuldig heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten dat een notaris niet betaamt, een en ander als bedoeld in artikel 98 van de Wna.
5.4 De kern van de klacht is of de notaris voldoende zorg heeft besteed aan het verifiëren van de adresgegevens van de bestuurder. De notaris behoort daarbij zijn handelen te toetsen aan artikel 40 lid 2 a en c Wna.Het staat vast dat in het uittreksel uit het bevolkingsregister een briefadres was opgenomen. Ook staat vast dat op een briefadres niet daadwerkelijk door de geadresseerde wordt gewoond en dat dit dus niet hetzelfde is als een woonadres. De kamer is met klaagster van oordeel dat van de notaris mocht worden verwacht dat hij bij de vermelding “briefadres” nader onderzoek zou doen en/of de bestuurder om een toelichting zou vragen. Het valt aan te nemen dat naar aanleiding van dat onderzoek of die toelichting de notaris aan de akte de vermelding “zonder vaste woon- of verblijfplaats” zou hebben toegevoegd ten gevolge waarvan de akte de juiste informatie had bevat, hetgeen voor een derde zoals klaagster van belang is om te kunnen beoordelen of zij tot acceptatie en levering van de bestelling aan de opdrachtgever zal voldoen. In casu heeft de notaris de vermelding over het hoofd gezien, althans heeft hij geen reden gezien nader onderzoek te verrichten. Aldus heeft hij onvoldoende zorgvuldig en/of nauwgezet gehandeld. De klacht zal dan ook gegrond worden verklaard. Ten overvloede merkt de kamer op dat voor beantwoording van de vraag of sprake is van causaal verband tussen het handelen van de notaris en de door klaagster geleden schade in deze procedure geen plaats is.
5.5 De kamer acht het handelen van de notaris niet dermate klachtwaardig dat het opleggen van een maatregel moet volgen.
5.6 Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.
6. BESLISSING
De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen te Haarlem:
- verklaart de klacht gegrond.
- legt aan de notaris geen maatregel op.
Deze beschikking is op 16 oktober 2012 gegeven door mr. M.P.J. Ruijpers, voorzitter, mrs. C.M. Lambregtse en C.F. Tasseron, leden en mr. C.E. van Oosten-van Smaalen en T.W. van Grafhorst, plaatsvervangend leden in tegenwoordigheid van de secretaris mr. Y.H. L’Hoir.