ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5509

zaaknummer 200.089.448/01 26 maart 2013 GERECHTSHOF AMSTERDAM MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST in de zaak van: de stichting STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN, gevestigd te Amsterdam, APPELLANTE, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk te Den Haag, t e g e n [ GEÏNTIMEERDE ], wonende te [ plaatsnaam ], GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. B. Wernik te Haarlem. 1. Het geding in hoger beroep De partijen worden hierna AFM en [ Geïntimeerde ] genoemd. 1.1. Bij dagvaarding van 1 juni 2011 is AFM in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 april 2011 (aangevuld bij vonnis van 4 mei 2011, waarbij tussentijds hoger beroep is toegestaan), in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 460637/HA ZA 19-1777 gewezen tussen [ Geïntimeerde ] als eiseres en AFM als gedaagde. 1.2. AFM heeft van grieven gediend en daarbij bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van [ Geïntimeerde ] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] – uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding in beide instanties, met wettelijke rente over deze kosten met ingang van veertien dagen na arrestdatum. 1.3. Daarop heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord en daarbij beschei¬den in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclu¬sie die ertoe strekt dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van AFM in de kosten van het geding in hoger beroep. 1.4. De partijen hebben de zaak op 5 december 2012 door hun bovengenoemde advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn van weers¬zijden verdere bescheiden in het geding gebracht. 1.5. Ten slotte is arrest gevraagd. 2. Feiten De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.9) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Met de klacht van AFM dat de achterpagina ontbrak van de brochure uit 2003 waarvan de rechtbank kennis heeft genomen, zal het hof in het onderstaande rekening houden. 3. Beoordeling 3.1 Het gaat in dit geding om het volgende. (i) Bij overeenkomst van 26 juni 2008 heeft [ Geïntimeerde ] aan DSB Bank N.V. (hierna: DSB) een achtergestelde lening verstrekt van € 500.000,- met een looptijd van 10 jaar tegen een rentepercentage van 7,5% (hierna: de deposito-overeenkomst). (ii) De deposito-overeenkomst volgde op een eerdere, in 2003, door [ Geïntimeerde ] met DSB gesloten overeenkomst voor een achtergestelde lening, met een looptijd van vijf jaar. In 2008 heeft [ Geïntimeerde ] voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst kennis genomen van een eerdere brochure van DSB over het achtergestelde deposito. De brochure vermeldt onder meer: “Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een veilige en rendabele manier van vermogensgroei. U ontvangt over al uw geld een zeer hoog en vast rentepercentage van 7% en hoeft zich dus geen zorgen te maken over rentewijzigingen of koersschommelingen.(…) (…) Bij een achtergesteld deposito is de Collectieve Garantieregeling niet van toepassing. (…) (…) Veilig en winstgevend Elk jaar betaalt DSB Bank N.V. u 7% rente over het door u gestorte geld op het deposito. Dit rentepercentage verandert niet, u weet dus altijd waar u aan toe bent. (…) Geen zorgen over dalende koersen en geen teleurstellende groei van uw vermogen. Het DSB Bank Achtergesteld Deposito is een spaarvorm dat voldoet aan de eisen van de moderne financiële wereld (…).” En onder de kop “Veel gestelde vragen” “Wat betekent achtergesteld deposito? Deposito betekent rekening. Een rekening waar uw geld op gestort wordt. Achtergesteld betekent dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. In de regel zult u hier niets van merken. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder de Collectieve Garantieregeling.” (iii) Voorafgaand aan de totstandkoming van de deposito-overeenkomst in 2008 heeft [ Geïntimeerde ] zich ervan vergewist dat DSB een bankvergunning had en heeft zij kennisgenomen van jaarstukken van DSB. (iv) In de desbetreffende periode was op de website van DSB informatie te vinden over het achtergesteld deposito. Over de betekenis van het begrip “achtergesteld” stond (op een lidwoord na) dezelfde tekst vermeld, die ook was opgenomen in de hierna te noemen aanbiedingsbrief. (v) DSB heeft de deposito-overeenkomst aan [ Geïntimeerde ] toegezonden bij brief van 24 juni 2008. Een omkaderd tekstgedeelte onderaan de aanbiedingsbrief brief vermeldt onder meer: “(…) Onderstaand vindt u een antwoord op veel gestelde vragen over het achtergesteld deposito sparen. - Wat houdt achtergesteld in? Achtergesteld betekent, dat de terugbetaling aan het einde van de looptijd achtergesteld is bij de overige concurrente crediteuren van DSB Bank N.V. Dit houdt in, dat andere crediteuren eerst worden terugbetaald. Slechts in het uitzonderlijke geval van een onverhoopt faillissement van DSB Bank N.V. wordt u als achtergesteld crediteur hiermee geconfronteerd. Daarnaast valt het achtergesteld deposito niet onder het Deposito garantiestelsel. (…)” (vi) De deposito-overeenkomst heeft als opschrift “DSB BANK ACHTERGESTELD DEPOSITO SPAREN (Overeenkomst van achtergestelde lening als bedoeld in artikel 3:277 lid 2 B.W.)” en houdt onder meer het volgende in: “ARTIKEL 1. DE LENING 1.1. De Geldgever zal aan Geldnemer ter leen verstrekken, gelijk deze bij de Geldgever ter leen zal opnemen, een bedrag van EUR 500.000,00; hierna te noemen de “Lening”. (…) ARTIKEL 2. DE RENTE 2.1. Geldnemer zal over het opgenomen en nog niet afgeloste bedrag der Lening aan de Geldgever rente ad 7,5% per jaar verschuldigd zijn. Deze rente zal per jaar achteraf worden voldaan (…) (…) ARTIKEL 6. VERVROEGDE OPEISBAARHEID 6.1. Het totaal uitstaande bedrag der Lening en hetgeen overigens door Geldnemer uit hoofde van deze overeenkomst is verschuldigd, is terstond opeisbaar (…) een en ander met inachtneming van het gestelde onder Artikel 7, (…) b) in geval van faillissement, aangifte of verzoek tot faillietverklaring, aanbieding van akkoord buiten faillissement of aanvraag tot het bekomen van surseance van betaling van Geldnemer c.q. in geval van toepassing van de noodregeling op Geldnemer; (…). ARTIKEL 7. ACHTERSTELLING 7.1. De vorderingen tot terugbetaling van de hoofdsom van de Lening zullen zijn achtergesteld bij de niet-achtergestelde concurrente en/of preferente vorderingen van andere bestaande en eventueel toekomstige crediteuren van de Geldnemer (…). In geval van faillissement, toepassing van de noodregeling, (…) zijn de vorderingen tot terugbetaling van het alsdan nog niet vervallen deel van de resterende hoofdsom van de Lening slechts betaalbaar of verrekenbaar nadat alsdan bestaande preferente en concurrente crediteuren volledig zijn voldaan, dan wel met bedoelde crediteuren een regeling of akkoord is getroffen, waarbij zij volledige kwijting hebben verleend tegen voldoening van hun vordering of een gedeelte daarvan. (…)” (vii) In het derde kwartaal van 2008 is AFM een onderzoek gestart naar de Nederlandse spaarmarkt. AFM heeft toen onder meer de informatie onderzocht die DSB met betrekking tot achtergestelde deposito’s verstrekte aan (potentiële) cliënten. AFM heeft eind november 2008 erop toegezien dat de informatieverstrekking door DSB over het achtergestelde deposito werd aangescherpt. DSB diende de gevolgen van een achtergesteld deposito bij faillissement van een bank explicieter en prominenter te benoemen. DSB heeft hieraan gehoor gegeven, waarna op de website van DSB met betrekking tot achtergestelde deposito’s was te lezen, voor zover hier van belang: “Achtergesteld houdt in dat u bij een eventueel faillissement van uw bank als laatste het geld terugkrijgt. U loopt hierdoor het risico dat u uw (volledige) spaarbedrag misschien niet terugkrijgt. Daarnaast is het belangrijk om te vermelden dat het Achtergesteld Deposito niet valt onder het Depositogarantiestelsel van De Nederlandsche Bank. Dit betekent dat wanneer sprake is van een noodregeling of van een faillissement van DSB Bank, u voor dit product niet kunt terugvallen op het Depositogarantiestelsel.” (viii) DSB is bij vonnis van de rechtbank Alkmaar, nevenzittingsplaats Amsterdam, van 19 oktober 2009 in staat van faillissement verklaard. [ Geïntimeerde ] heeft tegenover de curatoren de vernietiging van de deposito-overeenkomst wegens dwaling ingeroepen en verzocht om plaatsing op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren voor een bedrag van € 462.500,- (het ingelegde bedrag verminderd met het uitgekeerde bedrag aan rente). De curatoren hebben de concurrente vordering van [ Geïntimeerde ] betwist. Bij vonnis van 11 juli 2012 heeft de rechtbank Amsterdam overwogen dat het beroep van [ Geïntimeerde ] op dwaling slaagt en haar tot een bedrag van € 462.500,- toegelaten als concurrent schuldeiser in het faillissement van DSB verminderd met het bedrag dat zij als uitkering onder het depositogarantiestelsel onaantastbaar heeft of nog zal ontvangen. De curatoren hebben hoger beroep ingesteld van dit vonnis. (ix) In opdracht van de Minister van Financiën heeft de Commissie van Onderzoek DSB Bank (hierna: de Commissie Scheltema) onder meer de gang van zaken bij DSB, de handelwijze van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) en AFM ten aanzien van DSB en de onderlinge samenwerking tussen DNB en AFM onderzocht. Het rapport van de Commissie Scheltema van 23 juni 2010 houdt onder meer in: “(…) [p. 135] 5.3.3 De achtergestelde deposito’s Bij een achtergesteld deposito zette een klant van DSB een vast bedrag, met een minimum van € 2.500, voor een periode van vijf of tien jaar vast, tegen een vast rentepercentage. Bijzonder aan een dergelijk deposito is dat in geval van faillissement pas recht op terugbetaling bestaat als alle andere crediteuren zijn voldaan. Alleen de aandeelhouders komen later aan de beurt. Het voordeel daarvan voor de bank is dat achtergestelde deposito‘s tot een bepaald maximum meetellen als kapitaal bij het bepalen van de solvabiliteit van een bank. De keerzijde daarvan voor de deposanten is dat zij bij een eventueel faillissement een aanmerkelijk groter risico lopen dan gewone spaarders. Figuur 5.1 geeft de instroom van de achtergestelde deposito‘s bij DSB weer. Figuur 5.1: Verloop instroom achtergestelde deposito’s bij DSB (in miljoenen euro), november 2001-september 2009 (…) [pag. 274] (…) In september 2007 heeft DNB besloten DSB onder verhoogd toezicht te plaatsen, mede in verband met zorgen over haar verdienmodel, en de ontwikkeling van resultaat, kosten en de solvabiliteitsprognoses. (…)" (x) Op 30 juni 2011 heeft het CBb beslist dat achtergestelde deposito’s als dat van [ Geïntimeerde ] wél onder het depositogarantiestelsel vallen. Voor zover in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis ervan wordt uitgegaan dat dit anders is, is grief 1, waarmee AFM wijst op genoemde uitspraak van het CBb, gegrond. 3.2. [ Geïntimeerde ] vordert in de onderhavige procedure dat voor recht wordt verklaard dat AFM aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van AFM in haar hoedanigheid van toezichthoudend orgaan ex artikel 1:25 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Volgens [ Geïntimeerde ] heeft AFM gehandeld in strijd met haar wettelijke plicht (gedragstoezicht) dan wel in strijd met hetgeen van een zorgvuldig handelend toezichthouder mocht worden verwacht ter zake van het toezicht op DSB in de periode van 2007/2009. 3.3. In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank, verkort en deels geparafraseerd weergegeven, het volgende geoordeeld. AFM heeft in de periode waarin [ Geïntimeerde ] overwoog de deposito-overeenkomst aan te gaan en kennisnam van uitingen van DSB over het product achtergesteld deposito, gehandeld in strijd met hetgeen van haar als redelijk handelend toezichthouder mocht worden verlangd, indien zij gezien de omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten een bepaald gebruik van de haar toekomende bevoegdheden achterwege te laten. In de onderhavige periode waren er voor AFM in ieder geval twee relevante signalen. Het ene signaal was dat DNB verbetering van de liquiditeit, de solvabiliteit en de corporate governance structuur bij DSB nodig achtte en daarop in de uitoefening van het prudentieel toezicht aanstuurde bij DSB. Tussen partijen is niet in geschil dat AFM hiermee destijds bekend was. Het andere signaal was het verloop van de instroom van achtergestelde deposito's bij DSB, die in het eerste kwartaal van 2008 zeer aanzienlijk was. AFM betwist niet, aldus de rechtbank, dat zij destijds wetenschap heeft gehad van deze zeer aanzienlijke stijging van de instroom. In het licht van deze beide signalen is niet in te zien dat AFM nader onderzoek naar de noodzaak van verscherpt toezicht achterwege mocht laten. Wanneer het risicomanagement van de bank aanleiding geeft tot zorg vanuit een financieel oogpunt en onder verhoogd toezicht van DNB wordt geplaatst en de bank op de spaarmarkt in een korte periode een zeer aanzienlijke hoeveelheid geld aantrekt met een product dat onder meer door consumenten wordt afgenomen en waarmee de afnemer een groter risico loopt dan een gewone spaarder, ligt in de uitoefening van het gedragstoezicht de vraag voor de hand of de grote stijging van de instroom mede kan worden verklaard doordat de bank, teneinde de zorg van DNB op het punt van de liquiditeit en solvabiliteit te ondervangen, onder meer “funding” aantrekt van consumenten zonder de verstrekkers voldoende duidelijk te maken dat sprake is van (in zekere zin) risicodragend kapitaal. Die vraag had AFM naar het oordeel van de rechtbank destijds moeten stellen en trachten te beantwoorden. Een andere invulling van het gedragstoezicht in de periode voorafgaand aan en rondom de totstandkoming van de deposito-overeenkomst had naar het oordeel van de rechtbank geleid tot een verzoek van AFM tot aanpassing van de informatie op de verschillende informatiedragers door DSB. DSB had [ Geïntimeerde ] als geïnteresseerde en afnemer van een spaarproduct erop dienen te wijzen dat het risico van het product bij faillissement van de bank hoger was dan het risico van vrijwel alle andere spaarproducten en dat heeft DSB onvoldoende gedaan. Het achterwege laten door AFM van nader onderzoek naar de noodzaak van een verscherpt toezicht kwalificeerde volgens de rechtbank als een onrechtmatige daad jegens [ Geïntimeerde ]. De rechtbank verwees de zaak vervolgens naar de rol voor nader debat omtrent het causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade. Tegen de beslissingen van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt AFM met elf grieven op. 3.4. Het hof merkt in de eerste plaats op dat bij wet van 7 juni 2012 (Stb 2012, 265), in werking getreden op 1 juli 2012, de aansprakelijkheid van AFM als financieel toezichthouder is beperkt tot gevallen van opzet en grove schuld. Bij deze wet is een nieuw artikel 1:25d lid 2 aan de Wft toegevoegd, waarvan lid 2 luidt in voormelde zin. Artikel III van de wet bepaalt dat de beperking van aansprakelijkheid niet van toepassing is op het handelen of nalaten van AFM voor de inwerkingtreding van de wet. In het onderhavige geval is het voor 1 juli 2012 geldende recht derhalve van toepassing gebleven. 3.5. Bij de behandeling van het hoger beroep stelt het hof voorts het volgende voorop. 3.6. AFM heeft ingevolge art. 1:25 lid 2 Wft tot taak, op de grondslag van de Wft, het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen. Art. 1:25 lid 1 Wft bepaalt dat het gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. Het prudentieel toezicht, gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector, is opgedragen aan DNB (art. 1:24 leden 1 en 2 Wft). AFM heeft in het kader van haar toezichthoudende taak een aantal specifieke, op handhaving gerichte, bevoegdheden, die zijn omschreven in afdeling 1.4.2 van de Wft. Hiertoe behoort onder meer het geven van een aanwijzing om binnen een bepaalde termijn een bepaalde gedragslijn te volgen, indien niet wordt voldaan aan het bij of krachtens de Wft bepaalde (art. 1:75 Wft). Hoofdstuk 4 Wft bevat gedragsregels voor financiële ondernemingen. Art. 4:19 lid 2 houdt in dat de door een financiële onderneming aan cliënten verstrekte of beschikbaar gestelde informatie, waaronder reclame-uitingen, ter zake van een financieel product, financiële dienst of nevendienst correct, duidelijk en niet misleidend is. Art. 4:20 lid 1 bepaalt dat een financiëledienstverlener voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product, niet zijnde een financieel instrument, de consument informatie verstrekt voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor een adequate beoordeling van dat product. Het achtergesteld deposito is een financieel product. Het is geen “effect” als bedoeld in art. 1.1 Wft of “complex product” als bedoeld in art. 1 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (BGfo), waarvoor verderstrekkende informatie¬verplichtingen gelden. 3.7. In de periode voor 26 juni 2008 heeft AFM zich niet specifiek beziggehouden met de door DSB aangeboden achtergestelde deposito’s. Aan een beoordeling van de vraag of DSB de in de Wft neergelegde gedragsvoorschriften overtrad en, indien dit het geval was, of gebruikmaking van haar handhavingsbevoegdheden geïndiceerd was, is AFM in die periode derhalve niet toegekomen. Met haar grieven 2 tot en met 7 komt AFM op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten in die periode geen nader onderzoek te doen naar de noodzaak van verscherpt toezicht met betrekking tot de achtergestelde deposito’s. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 3.8. AFM heeft aangevoerd dat de kern van de problemen bij DSB in de periode voor 26 juni 2008 was gelegen in andere financiële producten dan de achtergestelde deposito’s. Volgens AFM ontving zij in die periode geen signalen waaruit geconcludeerd kon worden dat op het vlak van de informatieverstrekking over de achtergestelde deposito’s sprake zou zijn van (mogelijke) overtreding van de bij of krachtens de Wft gestelde gedragsnormen. Er was voor haar in die periode geen aanleiding specifiek onderzoek te doen naar de informatieverstrekking over achtergestelde deposito’s en mede gelet op haar beperkte middelen en capaciteit en de noodzakelijke prioriteitstelling hoefde zij ook geen specifiek onderzoek te doen, aldus AFM. AFM heeft in hoger beroep betoogd dat zij, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet op de hoogte was van het verloop van de instroom van achtergestelde deposito’s bij DSB. Ook DNB was volgens AFM daarvan niet van op de hoogte en DNB heeft AFM in ieder geval niet op de hoogte gesteld. Bovendien stelt AFM dat, als zij hiervan wel op de hoogte zou zijn geweest, de stijging van de instroom nog geen signaal vormde dat DSB zich mogelijk niet aan de gedragsvoorschriften ingevolge de Wft hield. Dit laatste geldt ook voor het tweede door de rechtbank genoemde signaal: AFM betwist dat DNB in de desbetreffende periode zorgen had over de liquiditeit en solvabiliteit van DSB op korte termijn. De financiële ratio’s waren niet zorgwekkend; DNB mocht menen dat de situatie bij DSB dankzij de uitoefening van het prudentiële toezicht tijdig ten goede zou keren. Volgens AFM heeft de rechtbank een verkeerde toetsingsmaatstaf aangelegd, onvoldoende rekening gehouden met haar beleids- en beoordelingsvrijheid en niet alle relevante omstandigheden in ogenschouw genomen. Het hof overweegt als volgt. 3.9. Te beantwoorden is de vraag of het door AFM in de desbetreffende periode uitgeoefende toezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Gesteld noch gebleken is dat er in die periode concrete klachten of aanwijzingen waren dat DSB met betrekking tot de achtergestelde deposito’s in strijd handelde met uit hoofde van de Wft op haar rustende gedragsvoorschriften. Het gaat er derhalve om of er in die periode aanleiding voor AFM had behoren te zijn om, ook zonder dergelijke concrete klachten of aanwijzingen, onderzoek te doen naar mogelijke overtredingen, en wel in die zin dat AFM gezien de omstandigheden van het geval niet heeft kunnen besluiten een dergelijk onderzoek achterwege te laten, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Indien dit laatste het geval is, rijzen vervolgens de – in het bijzonder door de grieven 5, 8 en 9 aan de orde gestelde - vragen of AFM dan in redelijkheid had behoren te constateren dat de informatievoorziening met betrekking tot de achtergestelde deposito’s niet aan de normen van de artt. 4:19 en 20 Wft voldeed, en ingrijpen niet achterwege had kunnen laten en waartoe een dergelijk ingrijpen zou hebben geleid. 3.10. Uit de overgelegde stukken – waaronder het rapport Scheltema en het onderzoeksrapport van 19 juni 2012 van de curatoren van DSB naar de oorzaken van het faillissement van DSB - kan het volgende worden opgemaakt omtrent de situatie bij DSB in de relevante periode voor 26 juni 2008 (globaal beginnend in het najaar van 2007). Het hof merkt naar aanleiding van een opmerking van mr. Van Wijk bij pleidooi op dat in het onderstaande alleen naar het curatorenrapport zal worden verwezen ter ondersteuning van wat al blijkt uit het rapport Scheltema. 3.11. DSB had in de desbetreffende periode al geruime tijd beduidend meer dan gemiddelde aandacht van zowel DNB als AFM. Als productie 10 bij memorie van grieven heeft AFM een overzicht overgelegd van de door haar ondernomen acties bij DSB. Een overzicht van in de periode 2005-2009 door AFM genomen toezichtmaatregelen is ook te vinden in het rapport Scheltema (tabel 9.1, p. 247). Een deel van de gedragsproblemen bij DSB heeft zich voor juni 2008 voorgedaan. AFM heeft DSB herhaaldelijk en op verschillende gebieden aangesproken op de wijze waarop zij met haar klanten omging. Eind 2007/begin 2008 had AFM op een aantal gebieden grote zorgen over DSB (zie rapport Scheltema p. 50/51). 3.12. In het rapport Scheltema wordt beschreven (p. 43 e.v.) dat DSB aanvankelijk weinig last leek te hebben van de zich in de loop van 2007 aandienende kredietcrisis, maar dat deze voor de financiering van de bank echter wel gevolgen had. De mogelijkheid om de verstrekte kredieten te financieren door middel van securitisaties hield in het najaar van 2007 de facto op, maar DSB zag kans dit te compenseren door een verdubbeling van de omvang van de spaartegoeden. Het rapport van de curatoren (p. 131 en p. 209/210) bevestigt dat de groei van de activa in eerste instantie onder meer werd gefinancierd door securitisatie van kredieten, maar dat het accent van de financiering verschoof naar door klanten toevertrouwde middelen, waarin in 2007 een forse toename is te zien. 3.13. Vanaf medio 2007 heeft DNB er bij DSB op aangedrongen een nieuw verdienmodel te ontwikkelen. In het najaar van 2007 liet de solvabiliteitsprognose een verslechtering zien. De solvabiliteitsproblemen en de afhankelijkheid van securitisaties hebben DNB eind augustus 2007 doen besluiten DSB onder verhoogd toezicht te plaatsen. Er leefden ook andere zorgpunten, waaronder de resultaatsontwikkeling in samenhang met bedreigingen voor het businessmodel, een gebrek aan kostenbeheersing en het oprekken van acceptatiecriteria voor kredietverstrekking (zie voor een overzicht rapport Scheltema, p. 46). In november 2007 is binnen DNB een speciaal projectteam in het leven geroepen voor DSB. Eind november 2007 heeft DNB het besluit genomen DSB onder stille curatele te stellen (met onder meer als beoogde opdracht aan de stille curator de governance structuur te beoordelen, inzicht te verkrijgen in de wijze van besluitvorming en te beoordelen of tijdig adequate maatregelen werden genomen in het belang van de solvabiliteits- en liquiditeitspositie); dit besluit is uiteindelijk niet uitgevoerd door het aantreden van voormalig minister van Financiën Zalm (reeds twee dagen per week werkzaam als Chief Economist bij DSB) als CFO begin december 2007. In het voorjaar van 2008 hebben DNB en AFM hun wederzijdse zorgpunten besproken en op 10 juli 2008 hebben zij gezamenlijk een strenge brief aan DSB gestuurd. De brief maakt onder meer melding van zorg over de besluitvorming binnen de RvB en over de adequate naleving van de in de Wft opgenomen gedragsregels. Een concept van deze brief van 27 mei 2008 was reeds eind juni 2008 met DSB besproken. 3.14. Vanaf het moment dat DSB onder verhoogd toezicht van DNB werd geplaatst (september 2007), zijn volgens het rapport Scheltema (p. 259) de contacten tussen AFM en DNB geïntensiveerd en zijn afspraken gemaakt over informatie-uitwisseling (onder meer inhoudend dat AFM alle verslagen ontving van DNB) en activiteiten. 3.15. Over de solvabiliteit vermeldt het rapport Scheltema (p. 111) dat voor de berekening van de BIS ratio (het verhoudingsgetal waarin de solvabiliteit wordt uitgedrukt) de achtergestelde leningen onder voorwaarden als “lageraanvullend kapitaal” in aanmerking mogen worden genomen, voor zover het totaalbedrag niet meer bedraagt dan 50% van het kernkapitaal. Dit is in geval van DSB gedaan; de ruimte om achtergestelde leningen in aanmerking te nemen voor het toetsingsvermogen is volledig benut (p. 110; ook de curatoren maken hier melding van, p. 358). Figuur 5.1 (p. 135) laat zien dat de instroom van achtergestelde deposito’s bij DSB een scherpe piek vertoont in de periode tussen, globaal genomen, zomer 2007 en voorjaar 2008. Dit figuur is ook opgenomen in het rapport van de curatoren (p. 221), waar (op dezelfde pagina, en op p. 359) tevens de invloed van de achtergestelde deposito’s op de solvabiliteitsratio wordt weergegeven. 3.16. AFM heeft aangevoerd dat de financiële ratio’s in de periode voor 26 juni 2008 niet op een faillissementssituatie wezen. DNB heeft in haar bij pleidooi door AFM overgelegde brief van 19 november 2012 bevestigd dat solvabiliteit en liquiditeit van DSB in die periode toereikend waren en geen grond boden er serieus rekening mee te houden dat DSB failliet zou gaan. 3.17. Ook als hiervan wordt uitgegaan, neemt dit echter niet weg dat de solvabiliteit op langere termijn in het najaar van 2007 nog een wezenlijk zorgpunt was voor DNB, ten aanzien waarvan niet kan worden aangenomen dat deze zorg reeds eind 2007/eerste helft 2008 afdoende was weggenomen. Daarbij komt dat er in de relevante periode bepaald geen zekerheid was over de stabiliteit binnen DSB op langere termijn. Verschillende gesignaleerde problemen waren nog niet afdoende verholpen; het nieuwe verdienmodel was nog niet uitgekristalliseerd en er waren nog zorgen op het gebied van de corporate governance. Van de zorgen van DNB was AFM op de hoogte. Ook al was de verwachting dat men de problemen onder controle zou krijgen, zoals AFM bij pleidooi nog heeft benadrukt, dit neemt niet weg dat die problemen er vooralsnog wel waren. 3.18. Voor een achtergesteld deposito als door DSB aangeboden, is kenmerkend dat de consument zich voor langere tijd aan de bank verbond en in geval van een deconfiture aan bijzondere risico’s werd blootgesteld. Het had dan ook voor de hand gelegen, zoals ook de commissie Scheltema concludeerde (p. 250), dat AFM extra aandacht had besteed aan de consumentenvoorlichting met betrekking tot dit product. Dit geldt te meer nu AFM in de desbetreffende periode wel aandacht besteedde aan het gedrag van DSB met betrekking tot andere producten. Het eenvoudig raadplegen van de website van DSB in de relevante periode, had AFM duidelijk kunnen maken dat DSB achtergestelde deposito’s aanbood en welke informatie zij in het kader daarvan verstrekte. In het licht van de voor AFM kenbare zorgen op het prudentiële vlak (die weliswaar niet direct wezen op een naderend faillissement maar wel minstgenomen onduidelijkheden impliceerden over de stabiliteit van de bank op de langere termijn), en de herhaaldelijk door haar geconstateerde overtredingen van DSB op het gedragsmatige vlak, had van AFM een actievere en waakzamere houding kunnen worden verwacht in het belang van degenen die een achtergesteld deposito bij DSB overwogen, ook als AFM in die periode nog niet wist dat, na het wegvallen van de mogelijkheid van securitisatie, de achtergestelde deposito’s in de loop van 2007 in toenemende mate een rol gingen spelen voor de solvabiliteit van DSB. Met betrekking tot de rol van signalen op het prudentiële vlak, merkt het hof nog op dat mag worden aangenomen dat het overleg tussen DNB en AFM moest voorkomen dat informatie over ontwikkelingen waarover een van beide toezichthouders beschikte en die voor de ander relevant kon zijn tussen wal en schip verdween. Van AFM kon tot op zekere hoogte worden verwacht prudentiële informatie met betrekking tot DSB te beoordelen op mogelijke relevantie voor het gedragstoezicht. 3.19. Het antwoord op de vraag of nader onderzoek niet alleen van AFM had kunnen worden verwacht maar of het achterwege laten daarvan ook van dien aard is dat AFM als toezichthouder onrechtmatig handelen jegens consumenten als [ Geïntimeerde ] kan worden verweten, kan echter in het midden blijven. Het hof volgt AFM in haar – onder meer in het kader van de grieven 5, 8 en 9 ingenomen - stelling dat zich niet de situatie voordoet dat zij, als zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito’s, dan in redelijkheid maatregelen op grond van de Wft niet achterwege had kunnen laten. 3.20. AFM heeft aangevoerd dat DSB in de relevante periode voldeed aan haar verplichtingen tot informatieverstrekking op grond van de artt. 4:19 en 20 Wft. Volgens AFM waarschuwde DSB met haar informatie voldoende voor de abstracte risico’s van een achtergesteld deposito in geval van faillissement, althans kon AFM dit binnen de haar toekomende beoordelingsmarge in redelijkheid zo beoordelen. 3.21. Het hof acht – met de commissie Scheltema (rapport p. 272) - de informatieverstrekking door DSB minder duidelijk dan wenselijk was. Uit het feit dat AFM in het najaar van 2008 aanscherping van de informatieverstrekking heeft bewerkstelligd, volgt dat dit ook de mening was van AFM zelf. Niet geoordeeld kan echter worden dat onmiskenbaar van een overtreding van het bepaalde in de artt. 4:19 en 20 Wft sprake was die eind 2007/eerste helft 2008 tot ingrijpen aanleiding had moeten geven. Daarvoor is het volgende van betekenis. 3.22. [ Geïntimeerde ] heeft ter zitting aangevoerd dat zij de tekst aldus heeft opgevat dat zij in geval van een noodregeling/faillissement aan het einde van de looptijd haar geld weliswaar niet terug zou krijgen, maar dat zij dan inmiddels wel gedurende de looptijd rente zou hebben ontvangen en dat zij in geval van tussentijdse problemen haar geld wel zou kunnen terugkrijgen omdat de achterstelling dan niet gold. Naar het oordeel van het hof bestaat ontoereikend grond om met deze lezing rekening te houden. 3.22.1 Deze lezing ligt niet voor de hand. Ook als geen achterstelling geldt zal een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument zich realiseren dat een faillissement tot gevolg heeft dat de gefailleerde de beschikking over zijn vermogen verliest, dat een gefailleerde vaak slecht tot betaling in staat is en dat dit gevolgen heeft voor contractueel verplichte betalingen. Dat betekent dat deze consument zich ook zal realiseren dat zo’n faillissement gevolgen heeft voor de rentebetalingen gedurende de looptijd van het deposito. De consument behoort zich dat ook te realiseren. Dat de betalingen ter zake van rente en/of aflossing door een derde zouden worden overgenomen, valt niet in het informatiemateriaal te lezen. Daarin staat immers vermeld dat het depositogarantiestelsel niet van toepassing is, waaruit bovendien volgt dat het DSB-deposito niet een gewoon, maar een risicovoller deposito was. [ Geïntimeerde ] heeft nog aangevoerd dat zij aannam dat DNB hierin een rol zou spelen, maar dit valt in ieder geval uit het informatiemateriaal niet op te maken. 3.22.2. Een gemiddeld geïnformeerde consument als hiervoor bedoeld heeft zich in geval van een achtergesteld deposito op basis van de tekst van de website en in de aanbiedingsbrief redelijkerwijs moeten realiseren dat hij er hoe dan ook rekening mee te houden had dat hij in geval van faillissement achteraan zou sluiten in de rij van crediteuren van DSB en dat dat zou kunnen meebrengen dat er geen gelden resteerden om zijn schuld te voldoen. Dat de achterstelling alleen zou gelden als aan het einde van de looptijd sprake was van een faillissement en niet in geval van een tussentijds faillissement, volgt niet dwingend uit de tekst en is ook niet logisch. Niet valt in te zien wat de ratio zou zijn voor een dergelijk onderscheid. Ook hier geldt dat de omstandigheid dat het achtergesteld deposito volgens de tekst van het informatiemateriaal niet onder het deposito-garantiestelsel viel, erop duidt dat een dergelijk onderscheid niet werd gemaakt. Onverklaard blijft dan bovendien wat moet worden verstaan onder een “tussentijds” faillissement, nu, om van betekenis te zijn, het per definitie gaat om een faillissement dat zich voor het einde van de looptijd voordoet. Bij het vorenstaande komt dat van een dergelijke consument mocht worden verwacht dat hij, alvorens de deposito-overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroostte om het daarin bepaalde te begrijpen, in ieder geval door de toegezonden tekst van de deposito-overeenkomst zorgvuldig en oplettend te lezen. Uit de tekst van artikel 7.1 van de deposito-overeenkomst volgt dat de achterstelling gedurende de hele looptijd gold. Anders dan de rechtbank acht het hof dit een factor van betekenis. 3.23. Naar het oordeel van het hof is de in de relevante periode met betrekking tot het achtergesteld deposito verstrekte informatie in het licht van het vorenstaande niet van dien aard dat kennisneming daarvan tot onmiddellijke actie van AFM zou hebben genoopt, mede gelet op de aan AFM toekomende beoordelings- en beleidsvrijheid en op het gegeven dat de situatie op de financiële markten nog niet op scherp was komen te staan door de faillissementen van Lehman Brothers en Landsbanki. 3.24. [ Geïntimeerde ] heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep aangevoerd dat AFM niet slechts op het punt van de voorlichting met betrekking tot het product zelf had behoren in te grijpen, maar dat zij een adequate waarschuwing aan het publiek had moeten geven (een abstracte waarschuwing voor de algemene risico’s - onder mededeling dat de toezichthouders niet zullen waarschuwen voor de financiële positie van een bank - of eventueel een openbare waarschuwing in de zin van art. 1:94 Wft) dan wel dat zij een indirect verbod had moeten bewerkstelligen door DSB te verplichten de potentiële depositohouders (in abstracto) te waarschuwen dat sprake is van een risicovol product of aan hen (concrete) informatie te verstrekken over de situatie bij DSB. Het hof verwerpt dit betoog van [ Geïntimeerde ] . 3.25. Een abstracte waarschuwing is reeds te vinden in het verstrekte informatiemateriaal. Dat op zichzelf wenselijk was deze informatie aan te scherpen, brengt niet mee dat AFM onrechtmatig handelen kan worden verweten door hier in de relevante periode geen aandacht aan te besteden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat voor de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument kenbaar moet zijn geweest dat hij in geval van faillissement achter in de rij stond en niet kon rekenen op een uitkering onder het depositogarantiestelsel. Dat AFM DSB had kunnen verplichten te melden dat de toezichthouders niet zullen waarschuwen voor de financiële positie van een bank, heeft geen grondslag in (een van de) bepalingen van de Wft. 3.26. Het gevaar van het product hangt samen met het concrete risico van een faillissement van de bank waarbij het deposito wordt aangehouden. Tegenover de gemotiveerde betwisting door AFM, kan niet worden aangenomen dat in de relevante periode reeds sprake was van zicht op een faillissement van DSB. Als AFM, indien zij in de relevante periode aandacht had besteed aan de achtergestelde deposito’s, DSB niet had verplicht in het kader van de informatieverstrekking aan potentiële depositohouders concrete mededelingen te doen omtrent haar situatie, had haar dit niet als onrechtmatig kunnen worden aangerekend. Nog los van de vraag in hoeverre de Wft mogelijkheden biedt voor het opleggen van een dergelijke verplichting, manifesteert zich hier een toezichthoudersdilemma, in het kader waarvan het afzien van ingrijpen – gelet op de potentieel verstrekkende consequenties die ingrijpen met zich brengt – valt onder de beoordelingsvrijheid van AFM. De mogelijkheid van een openbare waarschuwing ex ar. 1:94 Wft is in een situatie als waar het hier om gaat niet aan de orde. 3.27. Grief 10 keert zich tegen de door de rechtbank bereikte slotsom en hoeft na het vorenstaande geen afzonderlijke bespreking meer. Ditzelfde geldt voor grief 11, waarmee AFM zich richt tegen de verwerping door de rechtbank van haar bewijsaanbod. Aan oordelen omtrent causaal verband, eigen schuld en hoogte van de schade komt het hof niet toe. 3.28. Het slagen van de grieven 5 (deels), 8 en 9 leidt ertoe dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van [ Geïntimeerde ] alsnog zullen worden afgewezen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van beide instanties. 4. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; wijst de vordering van [ Geïntimeerde ] af; verwijst [ Geïntimeerde ] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van AFM gevallen, in eerste aanleg op € 208,- aan verschotten en € 904,- voor salaris en in hoger beroep op € 739,81 aan verschotten en € 2.682,- voor salaris, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot de dag der voldoening; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, M.P. van Achterberg en M.M.M. Tillema en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2013 door de rolraadsheer.