ECLI:NL:GHAMS:2014:4230

GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team I zaaknummer : 200.133.658/01 zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/547793/ KG ZA 13-1008 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 april 2014 inzake [appellant] , wonend te [woonplaats], appellant, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonend te[woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. J.H. Lemstra te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna[appellant] en [geïntimeerde] genoemd. Nederlof is bij dagvaarding van 9 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 30 augustus 2013, onder bovengenoemd zaak- en rolnummer in kort geding gewezen tussen[appellant] en de naamloze vennootschap [X] Capital N.V. (hierna [X]) als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis, met producties; - memorie van antwoord, met producties. Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 maart 2014 doen bepleiten,[appellant] door mr. N.G. Wijnstekers, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerde] door mr. J.H. Lemstra en mr. M.N. van Dam, beiden advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd. Nederlof heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de beslagen zal opheffen op straffe van een dwangsom (subsidiair: de beslagen zal opheffen op voorwaarde dat[appellant] zekerheid stelt) en [geïntimeerde] zal verbieden opnieuw beslag te leggen voor dezelfde vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, met rente en nakosten. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van[appellant] in de proceskosten, met rente en nakosten. 2 Feiten De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Het hof houdt er daarbij rekening mee dat thans slechts[appellant] (en niet [X], die in eerste aanleg als eiser naast[appellant] optrad) partij is. 3 Beoordeling 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. 3.1.1. [geïntimeerde] heeft in 2010 het aangaan van een beleggingsrelatie besproken met[A], account manager bij [X], een beleggingsonderneming met een AFM-vergunning. [geïntimeerde] was toen 87 jaar oud en beschikte over een privévermogen van aanzienlijke omvang (meerdere miljoenen Euro’s). 3.1.2 [geïntimeerde] heeft in november 2010 met [X] een vermogensbeheerovereenkomst gesloten, waarbij [X] ervan is uitgegaan dat [geïntimeerde] een zeer offensief beleggingsprofiel had. In dat kader zijn onder meer op 17 mei 2011 obligaties van de naamloze vennootschap Vivenda Media Groep NV (hierna: Vivenda) voor de portefeuille van [geïntimeerde] aangekocht, voor € 117.000,=. 3.1.3 Op 19 juli 2011 is door [geïntimeerde] (en zijn echtgenote) een nieuw (neutraal) beleggingsprofiel ondertekend en is de vermogensbeheerrelatie omgezet in een vermogensadviesrelatie. 3.1.4 [geïntimeerde] heeft de relatie met [X] in maart 2013 beëindigd. 3.1.5 Nederlof is en was in de gehele relevante periode bestuurder van [X].[appellant] is voorts van 3 december 2010 tot 2 december 2011 commissaris van Vivenda geweest. 3.2 Omdat [geïntimeerde] van mening is dat [X] toerekenbaar tekort gekomen is in haar zorgverplichting jegens hem, in het bijzonder door het hanteren van een, niet passend, zeer offensief profiel en het aankopen van de Vivenda-obligaties, heeft hij beslag doen leggen onder [X]. Voorts houdt [geïntimeerde][appellant] uit onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk; hem valt volgens [geïntimeerde] als bestuurder van [X] een ernstig persoonlijk verwijt te maken van het beleid van [X], waarbij meeweegt dat sprake was van een ontoelaatbare belangenverstrengeling in verband met zijn commissariaat bij Vivenda. Daarom heeft [geïntimeerde] beslag laten leggen op een onroerende zaak (een woning) van[appellant] alsmede op zijn aandelen in Cap2Cap BV, een persoonlijke vennootschap van[appellant]. De voorzieningenrechter heeft de gelegde beslagen onder [X] opgeheven, omdat [geïntimeerde] in het beslagrekest wezenlijke informatie omtrent [X] (te weten haar status als financiële instelling als bedoeld in art. 212 a Fw) had verzwegen. De door[appellant] gevraagde voorzieningen, met name het opheffen van de ten laste van hem gelegde beslagen, heeft de voorzieningenrechter geweigerd. 3.3 Inzet van de procedure in dit appel is de door[appellant] gewenste opheffing van die laatste beslagen. In dat verband heeft[appellant] 12 grieven geformuleerd, die zien op het ontbreken van schade (grief 1), het ontbreken van een persoonlijk aan[appellant] te maken verwijt (grieven 2-10), de door de voorzieningenrechter gemaakte belangenafweging en het ontbreken van de vrees voor verduistering (grief 11) en de proceskostenveroordeling (grief 12). 3.4 Het hof stelt voorop dat ook in appel de aan te leggen toets die van art. 705 lid 2 Rv is. Dat betekent in concreto dat opheffing van de beslagen dient te volgen als de vordering waarvoor de beslagen gelegd zijn summierlijk ondeugdelijk is, dan wel als de afweging van de wederzijdse belangen daartoe, alle omstandigheden in aanmerking genomen, noopt. Tegen die achtergrond overweegt het hof als volgt. Grief 1 3.5 Dat geen sprake is van schade is onvoldoende aannemelijk geworden. Vast staat dat Vivenda eind 2013 Inverko heeft overgenomen. [geïntimeerde] stelt dat hij toen heeft bereikt dat zijn obligaties feitelijk werden afgelost; de schade is daarmee beperkt tot het verschil tussen het ontvangen bedrag en de aankoopprijs, te weten € 57.753,68.[appellant] heeft die feitelijke gang van zaken niet betwist, maar stelt dat daaraan voorbij gegaan moet worden, omdat [geïntimeerde] nodeloos een koersverlies van circa 30% heeft geaccepteerd. Ter zitting is nader toegelicht dat de obligaties Vivenda door alle houders daarvan, met uitzondering van [geïntimeerde], ingevolge een daartoe strekkend aanbod op 15 november 2013 zijn geconverteerd in aandelen en dat tegen een gunstige koers. Indien ook [geïntimeerde] dat aanbod had geaccepteerd zou van enige schade geen sprake zijn geweest, maar zou [geïntimeerde] zelfs winst hebben gemaakt, nu de koers van de aandelen sindsdien steeds hoger is geweest dan de conversiekoers van € 0,20. Voorts heeft [geïntimeerde] reeds € 15.000,= aan rente ontvangen. 3.6 Het hof is van oordeel dat, in het kader van dit geding, onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] door niet in te stemmen met de conversie de schade zo evident aan zichzelf te wijten heeft dat met die schade rechtens geen rekening gehouden kan worden. Het uitgangspunt is immers dat, als door een wanprestatie of onrechtmatige daad schade is ontstaan, op de schadelijdende partij weliswaar een verplichting tot beperking van die schade rust, maar dat schending van die gehoudenheid deze slechts kan worden tegengeworpen als het gaat om schadebeperkende maatregelen die in redelijkheid van hem hadden kunnen worden gevergd. Een zekere terughoudendheid bij de gelaedeerde om een niet geheel risicoloos aanbod te accepteren is niet genoeg, ook niet als die terughoudendheid wat groter is dan die van anderen in een vergelijkbare positie, zoals hier aan de orde. Nu tussen partijen in confesso is dat Vivenda een negatief eigen vermogen had en dat de koersontwikkeling tussen 2011 en 2013 niet gunstig was geweest kon [geïntimeerde], naar voorshands oordeel, in redelijkheid het zekere voor het onzekere nemen zoals hij heeft gedaan. Deze grief faalt dus, met dien verstande dat uit het voorgaande volgt dat de schade in hoofdsom ten hoogste (afgerond) € 57.750,= bedraagt. Grieven 2-10 3.7 Zoals[appellant] terecht heeft benadrukt is een eventuele wanprestatie van [X] jegens [geïntimeerde] in het kader van de vermogensbeheer- respectievelijk vermogensadviesovereenkomst niet voldoende voor het oordeel dat dit[appellant] in dat geval zodanig persoonlijk te verwijten valt dat hij daarvoor jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is. Dat neemt echter niet weg dat de vraag of [X] al dan niet wanprestatie heeft gepleegd wel een rol speelt bij de beoordeling. Het hof stelt vast dat partijen diametraal tegenover elkaar staan als het gaat om het risicoprofiel van [geïntimeerde] bij het begin van de relatie met [X]. [geïntimeerde] beroept zich op een door hem getekend formulier dat een neutraal profiel oplevert en gedateerd is op 25 november 2010, terwijl[appellant] zich beroept op een eveneens getekend formulier van 24 november 2010 dat een zeer offensief profiel bevat. Beide partijen hebben hun stellingen onderbouwd; in het kader van dit kort geding, dat zich voor bewijslevering niet leent, valt niet vast te stellen wie het gelijk aan zijn zijde heeft. Hoewel het in de -inmiddels geëntameerde- bodemprocedure aan [geïntimeerde] is om zijn stellingen te bewijzen en op dit moment zeker niet vanzelf spreekt dat hij daarin zal slagen kan de kans daarop ook niet zodanig klein worden geacht dat daarmee in dit kort geding geen rekening gehouden hoeft te worden. In dat verband is het schriftonderzoek van belang, dat steun geeft aan de gedachte dat in elk geval op 25 november 2010 een medewerker van [X] betrokken is geweest bij het invullen van een profiel-formulier van [geïntimeerde]. Weliswaar lijken de Vivenda-obligaties te passen in een zeer offensief profiel, maar als blijkt dat voor [geïntimeerde] een neutraal profiel gold, passen die obligaties daarin minder goed. Tenslotte zijn er ook aanwijzingen in de brief van de AFM van 14 juli 2011 dat [X] haar bedrijfsvoering, waaronder haar administratie, niet behoorlijk op orde had en dat redenen bestonden om, in de toen onderzochte dossiers, vraagtekens te zetten bij het nakomen van de zorgplicht, onder meer op het vlak van het ken-uw-cliënt-vereiste, dat ook in dit geval in het geding is. Op dit moment kan derhalve niet worden uitgesloten dat zal blijken dat [X] tekortgeschoten is. 3.8 [geïntimeerde] heeft zijn opvatting dat[appellant] in persoon aansprakelijk is gebaseerd op diens positie als bestuurder van [X] en op een eigen onrechtmatige daad van[appellant]; in dat laatste verband stelt [geïntimeerde] dat[appellant] aan zijn persoonlijke verplichting jegens [geïntimeerde] uit hoofde van art. 4:88 Wft, gelet op de belangenverstrengeling/-tegenstelling, niet heeft voldaan. 3.9 De enkele omstandigheid dat[appellant] bestuurder was van [X] is uiteraard niet voldoende voor bestuurdersaansprakelijkheid. Noodzakelijk is dat[appellant] persoonlijk een ernstig verwijt te maken valt; daartoe zal [geïntimeerde] feiten en omstandigheden hebben te stellen en, te zijner tijd, te bewijzen. Eerdergenoemde brief van de AFM en de daaruit blijkende problemen binnen [X] en het gebrek aan ingrijpen door[appellant], de vaststaande specialistische kennis van[appellant] en de bijzondere situatie van [geïntimeerde] (bij aanvang van de relatie 87 jaar oud, vermogend doch, zoals het hof voorshands voldoende aannemelijk acht, weinig ervaren als belegger) kunnen in een bodemprocedure mogelijk voldoende basis bieden, doch zullen door [geïntimeerde] met nader bewijs moeten worden aangevuld. De AFM heeft zich immers niet over het dossier van [geïntimeerde] gebogen. Het gewicht van de omstandigheid dat[appellant] ook commissaris bij Vivenda was komt het hof voorshands in dit verband beperkt voor. De obligaties waren al uitgegeven toen deze voor de portefeuille van [geïntimeerde] werden aangekocht; dat[appellant] bij die aankoop niet persoonlijk betrokken was staat vast. Dat de obligaties van [Y] werden gekocht en dat sprake was van banden tussen [Y] en [X] respectievelijk tussen [Y] en Vivenda is, voor een aan[appellant] persoonlijk te maken verwijt als bestuurder van [X], voorshands niet van bijzonder belang. 3.10 Voor de persoonlijke onrechtmatige daad acht [geïntimeerde] met name de belangenverstrengeling van belang; deze heeft hij dan ook uitgebreid toegelicht. Wat daarvan zij, voorshands lijkt vooral van belang of sprake is geweest van tegengestelde belangen bij[appellant] waarvan, kort gezegd, [geïntimeerde] nadeel heeft ondervonden. Daarvoor ontbreken op dit moment voldoende concrete aanwijzingen. Hoewel op dit moment dus bepaald onzeker is of een bodemrechter tot het oordeel zal komen dat[appellant] persoonlijk jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is kan toch niet worden staande gehouden dat de vordering van [geïntimeerde] geen kans van slagen heeft; daarvoor bevat het dossier te veel onduidelijkheden en onopgehelderde punten. vrees voor verduistering 3.11 Nederlof lijkt in zijn memorie van grieven de vrees voor verduistering alleen van belang te achten in het kader van de belangenafweging. Voor zover[appellant] dat inderdaad heeft bedoeld is acht het hof dat standpunt minder juist; de wet vereist voor het leggen van een conservatoir beslag als hier aan de orde een gegronde vrees voor verduistering (art. 725 jo 711 Rv voor het beslag op de woning, art. 714 jo 711 Rv voor het beslag op de aandelen). Dat betekent (en dat blijkt ook uit de jurisprudentie) dat als de gegronde vrees voor verduistering ontbreekt, het beslag als nodeloos gelegd moet worden opgeheven. Het betreft derhalve een zelfstandig te toetsen aspect, los van de belangenafweging. 3.12 Met gegronde vrees voor verduistering wordt gedoeld op de redelijke verwachting van de beslaglegger dat de beslagene de betreffende goederen aan verhaal zal onttrekken. Van de beslagleggende partij mag worden geëist (en wordt ook, meer dan vroeger, geëist) dat hij zijn verwachting op dat punt onderbouwt. [geïntimeerde] heeft in dat verband onder meer gesteld dat[appellant] de waarheid verhult en art. 21 Rv overtreedt. Kennelijk is de achterliggende gedachte dat[appellant] geen middel schuwt om aan zijn aansprakelijkheid te ontkomen. Van een dergelijke houding van[appellant] is het hof niet gebleken, zodat daarin niet een voldoende basis te vinden is. Datzelfde geldt voor de -betwiste- stelling dat ook anderen[appellant] persoonlijk aan (zullen) spreken voor vergelijkbare onrechtmatige daden. [geïntimeerde] heeft echter verder gesteld dat de continuïteit van [X] in gevaar is; het Add Value Fonds is verkocht, [X] maakt aanzienlijke verliezen en er zijn reeds meerdere personeelsleden ontslagen, terwijl meer in het algemeen het klimaat voor vermogensbeheerders op dit moment niet gunstig is. Dat betekent dat [X] als inkomstenbron van[appellant] dreigt weg te vallen.[appellant] heeft geen andere inkomsten en evenmin ander onroerend goed. Dat betekent dat te verwachten valt dat[appellant] gedwongen zal zijn de beslagen woning en aandelen te gelde te maken, hetgeen ook betrekkelijk eenvoudig te realiseren is, aldus [geïntimeerde]. De betwisting van[appellant] beperkt zich tot de mededeling dat hij zich geen zorgen maakt en dat hij niet voornemens is zijn woning en/of aandelen te vervreemden, omdat geen ontslag op handen is. Daarmee zijn de stellingen van [geïntimeerde] niet weerlegd. De aldus onderbouwde vrees voor verduistering acht het hof voldoende voor een gegronde vrees voor verduistering als in dit verband aan de orde. Voor opheffing op deze grond is dan ook geen plaats. belangenafweging 3.13 Een ieder, dus ook[appellant], wordt geacht spoedeisend belang te hebben bij opheffing van de te zijnen laste gelegde beslagen; om deze reden is bij een opheffingskortgeding als dit ook geen separaat spoedeisend belang vereist. Op dat belang -dat ziet op de algemene bezwaarlijkheid van het beslag- heeft[appellant] zich beroepen. Daarnaast heeft hij als belang genoemd dat er sprake is van media-aandacht en reputatieschade die samenhangt met de beslagen. Dat de media de zaak inmiddels niet meer volgen, zoals [geïntimeerde] stelt, heeft[appellant] overigens niet betwist. Daar tegenover staat het belang van [geïntimeerde] als beslaglegger, die aan het conservatoir beslag het vertrouwen ontleent dat, als hij in de bodemprocedure in het gelijk gesteld wordt, het geld ook daadwerkelijk beschikbaar zal zijn.[appellant] heeft in dat verband stukken overgelegd van een aansprakelijkheidspolis. Zijn advocaat heeft ter zitting desgevraagd toegelicht dat de onderhavige vordering aan de verzekeraar is gemeld en dat de verzekeraar in beginsel dekking heeft toegezegd. Uit de overgelegde stukken blijkt dat het gaat om een claims-made polis en dat de verzekeringstermijn waarbinnen de claim moet zijn ingediend in elk geval geheel 2013 en 2014 bestrijkt; aangenomen kan dan ook worden dat de melding van de claim tijdig is geweest. Gelet hierop is aannemelijk dat juist is wat[appellant] stelt, te weten dat de verzekering voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid dekking biedt; niet onaannemelijk is voorts, gelet op de dekkingsomschrijving, dat ook voor de vordering uit een zelfstandige onrechtmatige daad dekking bestaat, nu deze sterk samenhangt met de positie van[appellant] als bestuurder van [X]. Het maximaal gedekte bedrag is aanzienlijk, een veelvoud van de thans voorliggende vordering. Andere aansprakelijkstellingen dan die van [geïntimeerde] zijn niet bekend, volgens[appellant]. [geïntimeerde] heeft deze stellingen slechts in algemene zin, bij gebrek aan wetenschap, betwist en aangevoerd dat onvoldoende details aangaande de verzekering beschikbaar zijn. 3.14 Uit het voorgaande blijkt, dat de vordering (waarvan het de vraag is of deze in een bodemprocedure toegewezen zal worden) voor zover in dit geding van belang niet meer dan circa € 70.000,= (€ 57.750, zie 3.6, vermeerderd met rente en kosten) bedraagt. In juni 2014 zal een zitting in de bodemprocedure plaatsvinden; in redelijkheid valt dus te verwachten dat vonnis in 2014 zal worden gewezen. Daarnaast acht het hof van belang dat[appellant] heeft gesteld niet van plan te zijn zijn woning en aandelen te vervreemden, zonder dat [geïntimeerde] dat betwist heeft. Voorts is de dienstbetrekking van[appellant] op dit moment nog in stand. Naar het zich laat aanzien zal [geïntimeerde] dus, ook als er geen conservatoire beslagen meer op de woning en de aandelen rusten, voor een eventueel voor hem gunstig vonnis in de bodemzaak verhaal kunnen nemen op zowel de verzekeringsuitkering -hij kent nu de gegevens van de polis en de maatschappij- als op het salaris/de managementvergoeding en de vermogensbestanddelen van[appellant]. Gelet op de relatief beperkte omvang van die vordering zal vermoedelijk niet eens behoefte bestaan aan al deze verhaalsobjecten, maar kan volstaan worden met de verzekeringsuitkering. Zelfs als rekening wordt gehouden met de mogelijke andere claims van [geïntimeerde] - die geen onderwerp van deze procedure uitmaken - geldt, dat het maximaal gedekte bedrag aanmerkelijk hoger ligt dan het tot dusver genoemde totaalbedrag van die claims van [geïntimeerde]. Dat betekent, dat weliswaar geen sprake is van een bijzonder zwaarwegend belang van[appellant] bij opheffing van de beslagen, maar van een nog minder zwaarwegend belang van [geïntimeerde] bij handhaving daarvan. In die situatie ziet het hof aanleiding om de beslagen op te heffen. 3.15 De primaire vordering onder b. die voor dit geval is ingesteld (strekkend tot een verbod op het leggen van nieuwe beslagen) wordt afgewezen. Er bestaat onvoldoende grond om [geïntimeerde] te verbieden in de toekomst, wanneer de omstandigheden wellicht gewijzigd zijn, gebruik te maken van de wettelijke mogelijkheid tot het leggen van conservatoir beslag. Wel gaat het hof ervan uit dat [geïntimeerde] aan een eventueel nieuw beslagrekest in het kader van deze vordering dit arrest zal hechten. 3.16 Het vonnis waarvan beroep zal, voor zover tussen [geïntimeerde] en[appellant] gewezen, worden vernietigd. [geïntimeerde] wordt, als in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten in appel. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg voor rekening van [geïntimeerde] te laten, nu[appellant] eerst in appel stukken met betrekking tot de aansprakelijkheidsverzekering heeft overgelegd en zijn stellingen ter zake deugdelijk heeft toegelicht. 4 Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover tussen [geïntimeerde] en[appellant] gewezen, behoudens ten aanzien van de proceskostenveroordeling; en opnieuw rechtdoende: heft op de uit hoofde van het beslagverlof van 31 juli 2013 gelegde beslagen op de onroerende zaak en de aandelen van[appellant]; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van[appellant] begroot op € 391,82 aan verschotten en € 2.682,= voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, D. Oranje en P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 april 2014.