ECLI:NL:GHAMS:2014:4419
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.141.495/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 27 oktober 2014
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO RETAIL B.V., vanaf 1 april 2014 geheten ENECO CONSUMENTEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER,
advocaten: mr. R.B. Gerretsen en mr. B.F. Assink, kantoorhoudende te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GROENE ENERGIE ADMINISTRATIE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. A.N. Stoop en mr. C.J. Scholten, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENERGIE CONCURRENT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. G. te Winkel en mr. J.D. Kleyn, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A]
,
gevestigd te [.....],
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. P.J. van der Korst, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
3 Wilhelmus Petrus Maria VAN DER SCHOOT,
wonende te [.....],
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. B. Verkerk, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
4 [B],
wonende te [.....],
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen,
e n t e g e n
5 [C],
wonende te [.....],
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen,
e n t e g e n
6 [D],
wonende te [.....],
BELANGHEBBENDE,
niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen en andere personen worden hierna als volgt aangeduid:
verzoekster als Eneco,
verweerster als Greenchoice,
belanghebbende sub 1 als Energie Concurrent,
belanghebbende sub 2 als [A],
belanghebbende sub 3 als Van der Schoot,
belanghebbende sub 4 als [B],
belanghebbende sub 5 als [C],
belanghebbende sub 6 als [D],
[E] als [E],
[F] als [F],
F. van Westen als Van Westen.
1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 april 2012, 3 mei 2012, 27 juli 2012, 23 mei 2013, 21 juni 2013 (alle met zaaknummer 200.102.055/01), 18 oktober 2013 (zaaknummer 200.102.055/02), 10 december 2013 en 9 januari 2014 (zaaknummer 200.102.055/01), naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 19 februari 2014 (zaaknummer 200.102.055/03) en naar de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 juli 2014 (zaaknummers 200.141.495/01 en 02).
1.3 Bij de beschikkingen van 27 april 2012 en 3 mei 2012 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen over de periode vanaf 24 juli 2007 naar het beleid en de gang van zaken van Greenchoice, mr. P. Cronheim benoemd tot onderzoeker en bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding Energie Concurrent geschorst als bestuurder van Greenchoice, Van Westen benoemd tot bestuurder van Greenchoice en de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice ten titel van beheer overgedragen aan Van der Schoot.
1.4 Bij beschikking van 23 mei 2013 heeft de Ondernemingskamer afgewezen het verzoek van Energie Concurrent om de onderzoeker (kort gezegd) te gebieden (a) aan haar kopie te verstrekken van de opnames die zijn gemaakt van de interviews met [B], [G] en [C] en (b) in de verslagen van de gesprekken met deze personen alle opmerkingen en voorstellen tot wijziging te verwerken die deze personen hebben kenbaar gemaakt en zullen kenbaar maken. Het door Energie Concurrent tegen deze beschikking ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij beschikking van 13 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1403) verworpen.
1.5 Bij de beschikking van 18 oktober 2013 heeft de Ondernemingskamer onder meer het verzoek van Energie Concurrent om Van Westen uit zijn functie van tijdelijk bestuurder te ontheffen, afgewezen.
1.6 Op 10 december 2013 heeft de griffier het verslag van het onderzoek (hierna: het verslag) met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij beschikking van dezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag met bijlagen ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
1.7 Bij beschikking van 9 januari 2014 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 225.000 (exclusief BTW).
1.8 Bij beschikking van 9 juli 2014 heeft de Ondernemingskamer, kort gezegd en voor zover hier van belang:
wanbeleid vastgesteld als nader in die beschikking omschreven;
vastgesteld dat Energie Concurrent, [B] en [C], hiervoor hoofdverantwoordelijk zijn;
Energie Concurrent ontslagen als bestuurder van Greenchoice;
de benoeming van Van Westen tot bestuurder van Greenchoice verlengd met een periode van maximaal drie jaar;
de overdracht ten titel van beheer van de door Energie Concurrent gehouden aandelen in Greenchoice verlengd met een periode van drie jaar;
drie nader aan te wijzen commissarissen (hierna: raad van commissarissen) benoemd voor een periode van drie jaar;
bepaald dat de in artikel 16 lid twee aanhef en onder a, b, g, h, i, j, k, l, m, n, q, s, t, cc zijn overgedragen aan de raad van commissarissen;
partij in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over overdracht aan de raad van commissarissen van de bevoegdheden genoemd in artikel 16 lid 2 sub c, d, f, o, r, u (voor zover het de uitkering van interim-dividend betreft door Greenchoice), aa, bb en dd en voorts van artikel 16 lid 3, lid 4, lid 7 (i) en lid 7 (ii) aan de raad van commissarissen.
1.9 Achtereenvolgens hebben partijen zich op na te noemen data uitgelaten:
- Van der Schoot op 25 juli 2014 per email, met producties;
- Energie Concurrent op 29 juli 2014, met producties;
- Eneco op 30 juli 2014 per email, met producties;
- Greenchoice op 31 juli 2014, met productie;
- [A] op 1 augustus 2014.
Achtereenvolgens hebben partijen op na te noemen data gereageerd op elkaars uitlatingen:
- Van der Schoot op 26 augustus 2014;
- Eneco op 27 augustus 2014 per email;
- Energie Concurrent 0p 27 augustus 2014 per email;
- Greenchoice op 27 augustus 2014.
Tot slot zijn er nog brieven ingekomen van Van der Schoot (1 september 2014) en Energie Concurrent (28 augustus 2014 en 3 september 2014).
Op de inhoud van bovengenoemde uitlatingen en reacties zal hierna bij de beoordeling worden ingegaan.
2 De feiten
De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 9 juli 2014 ten aanzien van de feiten heeft overwogen.
2.1 De statuten van Greenchoice luiden voor zover hier van belang:
“Bestuur
Artikel 16
(…)
2. De volgende besluiten van de directie zijn onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering, die terzake besluit met een meerderheid van ten minste één en zeventig procent (71 %) van de uitgebrachte stemmen:
a. het aanbrengen van belangrijke wijzigingen in de organisatie van de vennootschap en haar onderneming;
b. het vaststellen van het door de directie jaarlijks op te stellen businessplan (waaronder in elk gevat valt het beleid ten aanzien van bosaanplant of soortgelijke projecten) en budget of het vaststellen van een gewijzigd businessplan ·of budget;
c. het vaststellen of wijzigen van het beleid ten aanzien van inkoop van energie;
d. duurzame rechtstreekse of middellijke samenwerking met een andere onderneming en het verbreken van zodanige samenwerking, anders dan voorzien in het jaarlijks op te stellen budget en businessplan;
e. overdracht van alle of een substantieel deel van de activa en passiva van de vennootschap;
f. (des )investeringen die het vastgestelde budget te boven gaan met meer dan twee honderd vijftig duizend euro (€ 250.000,00);
g. het aangaan van overeenkomsten waarbij aan de vennootschap een bankkrediet wordt verleend;
h. het ter leen verstrekken van gelden, alsmede het ter leen opnemen van gelden van meer dan (i) vijftig duizend euro (€ 50.000,00) en/of (ii) als voorzien in het jaarlijks budget, waaronder niet is begrepen het gebruikmaken van een aan de vennootschap verleend bankkrediet;
i. het verkrijgen, vervreemden, bezwaren, huren, verhuren en op andere wijze in gebruik of genot verkrijgen en geven van registergoederen;
j. het bezwaren, vervreemden en verkrijgen van rechten van industriële en intellectuele eigendom, waaronder begrepen het verlenen en verkrijgen van licenties en sublicenties, met uitzondering van het verkrijgen van licenties in de normale bedrijfsuitoefening;
k. het verlenen van een pandrecht of het vestigen van een recht van vruchtgebruik op enig activum toebehorend aan de vennootschap;
l. het vestigen van een beperkt recht op vermogensrechten en roerende zaken;
m. het aangaan van overeenkomsten waarbij de vennootschap zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt of zich tot zekerheidsstelling voor een schuld van een derde verbindt;
n. het aangaan van vaststellingsovereenkomsten;
o. het wijzigen van het beleid van de vennootschap ten aanzien van bosaanplant of soortgelijke projecten;
p. het verlenen van of wijzigen van winstrechten en/of dividendbeleid;
q. het aanstellen van functionarissen met vertegenwoordigingsbevoegdheid en het vaststellen van hun bevoegdheid en titulatuur;
r. het verlenen van bonussen of het toekennen van een variabele beloning aan (één van) de leden van het management, welke een bedrag als nader door de algemene vergadering te bepalen, te boven gaan of gaat;
s. het sluiten en wijzigen van arbeidsovereenkomsten waarbij een beloning wordt toegekend die een bedrag van vijf en zeventig duizend euro (€ 75.000,00) per jaar te boven gaat;
t. het treffen van pensioenregelingen en het toekennen van pensioenrechten, welke uit bestaande regelingen voortvloeien en/of welke een gekapitaliseerde waarde van vijftig duizend euro (€ 50.000,00), of zulk ander bedrag als nader door de algemene vergadering te bepalen, te boven gaan;
u. uitkering van (interim-)dividend door de vennootschap;
v. aanvraag van surséance van betaling of faillissement;
w. het doen van een voorstel en het nemen van een besluit tot juridische fusie, juridische splitsing of omzetting in een andere rechtsvorm;
x. ontbinding van de vennootschap;
y. (het doen van een voorstel tot) wijziging van de statuten;
z. een besluit tot uitgifte van aandelen (alsmede daarmee verband houdende besluiten als bepaald in deze statuten, waaronder begrepen een besluit tot overdracht van de bevoegdheid tot het uitgeven van aandelen en een besluit tot het uitsluiten of beperken van het voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen);
aa. een besluit tot verwerving of vervreemding van aandelen door de vennootschap zelf of door een dochtermaatschappij;
bb. rechtstreekse of middellijke deelneming in het kapitaal van een andere onderneming en het wijzigen van de omvang van zodanige deelneming;
cc. het optreden in rechte, waaronder begrepen het voeren van arbitrale procedures, doch met uitzondering van het nemen van die rechtsmaatregelen (i) die geen uitstel kunnen lijden en/of (ii) met een financieel belang van minder dan twintig duizend euro (€ 20.000,00) per geval; en
dd. ieder besluit waarbij de directie een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, waarbij in geval van tegenstrijdig belang van de gehele directie de algemene vergadering bevoegd is een persoon aan te wijzen die bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen.
3. De in het vorige lid, letters a. tot en met dd. gemelde drempelbedragen, kunnen door de algemene vergadering worden vastgesteld en/of gewijzigd, waarbij unanimiteit van stemmen van alle aandeelhouders is vereist. (…)
4. De algemene vergadering kan ook andere besluiten van de directie aan haar goedkeuring onderwerpen, of de vereisten ten aanzien van de in de paragrafen a. tot en met dd. genoemde besluiten wijzigen, waarbij unanimiteit van stemmen van alle aandeelhouders is vereist. (…)
5. De directeuren worden door de algemene vergadering benoemd en kunnen te allen tijde door deze vergadering worden geschorst en ontslagen. (…) Voormelde besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag (…) kunnen slechts worden genomen in een algemene vergadering, waarin ten minste de helft van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, met een meerderheid van ten minste twee/derden van de uitgebrachte stemmen. (…)
6. Het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden worden voor iedere directeur afzonderlijk vastgesteld door de algemene vergadering.
7. (i) Ingeval van ontstentenis of belet van een directeur blijven de overige directeuren met het bestuur belast. Bij belet of ontstentenis van alle directeuren wijst de algemene vergadering een of meer personen aan, die tijdelijk met het bestuur zijn belast. (…)
7. (ii) Indien de algemene vergadering een directeur heeft geschorst, dient de algemene vergadering binnen 3 maanden na ingang der schorsing te besluiten hetzij tot ontslag hetzij tot opheffing of verlenging der schorsing; bij gebreke daarvan vervalt de schorsing. (…)
Vertegenwoordiging
Artikel 17
1. De directie vertegenwoordigt de vennootschap. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede toe aan:
a. iedere algemeen directeur afzonderlijk;
b. twee gezamenlijk handelende directeuren
2. In alle gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met één of meer directeuren wordt de vennootschap vertegenwoordigd overeenkomstig het voorgaande, zelfs indien het gaat om een overeenkomst tussen een directeur in privé en de vennootschap. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen; zodanige persoon kan ook zijn de directeur te wiens aanzien het tegenstrijdig belang bestaat.
(…)
Winstbestemming
Artikel 20
1. De winst staat ter vrije beschikking van de algemene vergadering.
2. De vennootschap kan aan de aandeelhouders (…) slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden.
(…)
5. De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien aan het vereiste van lid 2 is voldaan.
(…)
Bijzondere besluiten
Artikel 27
De algemene vergadering kan de navolgende besluiten slechts nemen met een meerderheid van tenminste (...) (71%) van de uitgebrachte stemmen; deze meerderheid dient een evenzo groot deel van het geplaatste kapitaal te vertegenwoordigen: meerderheid dient een evenzo groot deel van het geplaatste kapitaal te vertegenwoordigen:
a. een besluit tot (her)uitgifte van aandelen alsmede een besluit tot het verlenen van opties op aandelen, zomede een besluit tot het uitsluiten van voorkeursrechten;
b. een besluit tot inkoop van aandelen alsmede een besluit tot het verminderen van het geplaatst kapitaal;
c. een besluit tot vaststelling van het salaris en de overige arbeidsvoorwaarden van de directie;
d. een besluit tot het benoemen van directeuren en een besluit tot het benoemen van een tegenstrijdig belang vertegenwoordiger of de persoon als bedoeld in artikel 16 lid 6 alsmede het vaststellen van de vergoeding van zodanige personen;
e. een besluit tot vaststelling van de jaarrekening en het reserveren van winst.”
3 Verdere beoordeling
3.1 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Energie Concurrent heeft in haar aanvullend verweerschrift van 29 juli 2014 ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar het enquêteverzoek dat zij op 17 juni 2014 heeft ingediend tegen Greenchoice (productie 48). Zij heeft de Ondernemingskamer verzocht om hetgeen zij in dit enquêteverzoek heeft gesteld als herhaald en ingelast te beschouwen. Greenchoice, Eneco en Van der Schoot hebben daartegen bezwaar gemaakt. De Ondernemingskamer acht deze bezwaren gegrond. Een verwijzing naar dit verzoekschrift gaat het bestek van de uitlating waartoe partijen in de gelegenheid zijn gesteld ver te buiten. De Ondernemingskamer laat de inhoud van de genoemde productie 48 daarom buiten beschouwing.
3.2 Van der Schoot heeft de Ondernemingskamer verzocht rekening te houden met zijn hieronder weergegeven opvattingen. Hij heeft er meer in het algemeen op gewezen dat Greenchoice en Eneco concurrenten zijn en dat besluitvorming door drie onafhankelijke commissarissen (hierna: raad van commissarissen) tot betere besluiten kan leiden dan besluitvorming door twee aandeelhouders, die hun eigen belang (mogen) nastreven. Met betrekking tot de overdracht van bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders aan de raad van commissarissen heeft hij zich op het volgende standpunt gesteld:
- artikel 16 lid 2 sub c (vaststellen en wijzigen van het beleid ten aanzien van de inkoop van energie): deze bevoegdheid moet volgens Van der Schoot worden overgedragen aan de raad van commissarissen gelet op een mogelijk tegenstrijdig belang van Eneco als leverancier van groene energie. Van der Schoot heeft daarbij gewezen op een tussen Greenchoice, Eneco en Energie Concurrent bestaand dispuut over gasgaranties, welk dispuut aan de orde is geweest in de procedure met betrekking tot het door Energie Concurrent gedane verzoek tot vervanging van Van Westen (beschikking van 18 oktober 2013). Primair stelt Van der Schoot zich op het standpunt dat aan de aandeelhoudersvergadering geen instemming behoeft te worden gevraagd over de voorwaarden waaronder Greenchoice akkoord gaat met door Eneco af te geven gasgaranties omdat dit niet valt onder het vaststellen of wijzigen van beleid ten aanzien van inkoop van energie. De voorwaarden waaronder de garanties worden gesteld vinden hun grondslag in een overeenkomst die op 24 juli 2007 is gesloten tussen Energie Concurrent, Greenchoice, Eneco Energie Retail B.V., Eneco Energie Trade en Eneco Holding N.V. Uitleg over deze overeenkomst (de vraag in hoeverre Eneco verplicht is zich garant te stellen voor gasinkopen door Greenchoice) is een louter contractuele kwestie die niet in de aandeelhoudersvergadering thuis hoort. Inkoop en inkoopbeleid van energie is voor de onderneming van Greenchoice van cruciaal belang en mag “geen speelbal worden van contraire belangen in de aandeelhoudersvergadering”. Subsidiair meent Van der Schoot dat voor zover het onderwerp van de gasgaranties wel zou vallen onder het bereik van art. 16 lid 2 sub c, - en de daarin genoemde bevoegdheid niet aan de raad van commissarissen wordt overgedragen – in ieder geval de bevoegdheid tot het goedkeuren van besluiten met betrekking tot gasgaranties aan de raad van commissarissen moet worden overgedragen. Bij brief van 1 september 2014 heeft hij in reactie op de aanvullende verweerschriften van Greenchoice en Eneco medegedeeld bij zijn primaire standpunt te blijven dat de bevoegdheid van artikel 16 lid 2 sub c aan de raad van commissarissen moet worden overgedragen.
- artikel 16 lid 2 sub d (duurzame rechtstreekse of middellijke samenwerking met een andere onderneming en het verbreken van zodanige samenwerking, anders dan voorzien in een jaarlijks op te stellen budget en businessplan): deze bevoegdheid dient volgens Van der Schoot te worden overgedragen aan de raad van commissarissen, behoudens indien en voor zover er sprake is van een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming (zie art. 2:107a BW). Van der Schoot stelt voor een met art. 2:107a BW vergelijkbaar artikel toe te voegen aan de lijst met besluiten ten aanzien waarvan de aandeelhoudersvergadering een goedkeuringsrecht heeft.
- artikel 16 lid 2 sub f ((des)investeringen die het vastgestelde budget te boven gaan met meer dan € 250.000): deze bevoegdheid dient volgens Van der Schoot aan de raad van commissarissen te worden overgedragen, behoudens indien en voor zover er sprake is van een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming (zie art. 2:107a BW en zijn voorstel hierboven).
- artikel 16 lid 2 sub o (wijzigen van beleid van de vennootschap ten aanzien van bosaanplant of soortgelijke projecten): deze bevoegdheid dient volgens Van der Schoot aan de raad van commissarissen te worden overgedragen. Van der Schoot wijst er in dit verband op - zo verstaat de Ondernemingskamer zijn betoog - dat het bosbeleid voor een “groene” onderneming als Greenchoice tot de kernpunten van het beleid behoort en dat er op dit punt tussen Energie Concurrent en Eneco grote meningsverschillen bestaan, waardoor de besluitvorming over dit onderwerp in de algemene vergadering van aandeelhouders stil kan komen te liggen, hetgeen niet in het belang is van Greenchoice.
- artikel 16 lid 2 sub r (het verlenen van bonussen of het toekennen van een variabele beloning aan (één van) de leden van het management, welk een bedrag als nader door de algemene vergadering te bepalen, te boven gaat): deze bevoegdheid dient volgens Van der Schoot aan de raad van commissarissen te worden overgedragen. Dit is volgens hem gebruikelijk en strookt met de bevoegdheden die reeds aan de raad van commissarissen zijn overgedragen. In reactie op het hierna weer te geven standpunt van Energie Concurrent heeft hij opgemerkt dat een verwijzing naar artikel 16 lid 6 van de statuten als argument om de bevoegdheid van artikel 16 lid 2 sub r bij de algemene vergadering van aandeelhouders te laten niet opgaat omdat artikel 16 lid 6 ziet op salaris en arbeidsvoorwaarden van leden van de directie terwijl artikel 16 lid 2 sub r ziet op beloning van het (lager) management.
- artikel 16 lid 2 sub u (uitkering van (interim-)dividend door de vennootschap): Van der Schoot meent dat niet duidelijk is wat er met dit artikel wordt bedoeld. Hij legt artikel 20 lid 1 van de statuten zo uit dat de uitkering van dividend en dus ook van interim dividend een bevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders betreft. Hij stelt om die reden voor artikel 16 lid 2 sub u buiten werking te stellen. Hij is onder verwijzing naar artikel 2:216 lid 2 BW van mening, zo begrijpt de Ondernemingskamer zijn standpunt, dat er wel een rol is weggelegd voor het bestuur met betrekking tot besluitvorming aangaande de uitkering van interim-dividend. Een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders dat strekt tot uitkering heeft volgens dit artikellid geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Bij het verlenen van die goedkeuring zal het bestuur dienen te waken over de belangen van alle crediteuren van de vennootschap, waaronder de partijen waaraan Eneco een gasgarantie heeft gegeven en Eneco zelf. Van der Schoot acht het niet noodzakelijk dat Eneco ten aanzien van interim-dividend uitkeringen een goedkeurings (veto)recht behoudt.
- artikel 16 lid 2 sub aa (besluit tot verwerving of vervreemding van aandelen door de vennootschap zelf of door een dochtermaatschappij): deze bevoegdheid dient volgens van der Schoot te worden overgedragen aan de raad van commissarissen, behoudens indien en voor zover er sprake is van een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming (zie art. 2:107a BW en zijn opmerkingen hierboven).
- artikel 16 lid 2 sub bb (rechtstreekse deelneming in het kapitaal van een andere onderneming en het wijzigen van de omvang van zodanige deelneming): deze bevoegdheid dient volgens Van der Schoot te worden overgedragen, behoudens indien en voor zover er sprake is van een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming (zie art. 2:107a BW en zijn opmerkingen hierboven).
- artikel 16 lid 2 sub dd (besluit waarbij “de directie” een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap): Van der Schoot stelt voor om dit artikel, gelet op de tegenstrijdig belangregeling die sinds 1 januari 2013 geldt, buiten werking te stellen.
- artikel 16 lid 3 (wijziging drempelbedrag): deze bevoegdheid dient volgens Van der Schoot te worden overgedragen aan de raad van commissarissen, zij het dat - om tot een werkbare bepaling te komen -, de vereiste unanimiteit van stemmen van alle aandeelhouders moet worden vervangen door een meerderheidsbesluit in de raad van commissarissen.
- artikel 16 lid 4 (goedkeurende bevoegdheid overige onderwerpen): deze bevoegdheid dient volgens Van der Schoot aan de raad van commissarissen te worden overgedragen.
- artikel 16 lid 7 (i) (ontstentenis of belet van directeur of alle directeuren): de bevoegdheid tot het tijdelijk voorzien in bestuur posities dient volgens Van der Schoot te worden overgedragen aan de raad van commissarissen omdat daarmee een vlotte besluitvorming het beste wordt gediend. Hij meent voorts dat de in artikel 27 lid d van de statuten vereiste unanimiteit in de aandeelhoudersvergadering buiten werking moet worden gesteld.
- artikel 16 lid 7 (ii) (schorsing van een directeur): de in dit artikellid bedoelde bevoegdheid dient volgens Van der Schoot – onder verwijzing naar art. 2:257 BW - bij de algemene vergadering van aandeelhouders te blijven.
3.3 Met betrekking tot de overdracht van bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders aan de raad van commissarissen heeft Energie Concurrent zich op het volgende standpunt gesteld:
- artikel 16 lid 2 sub c, d, f,o, u, aa, bb, dd en art. 16 lid 7 (i): de hierin genoemde bevoegdheden moeten volgens Energie Concurrent worden overgedragen aan de raad van commissarissen. Volgens Energie Concurrent laat Eneco met betrekking tot de in deze bepalingen neergelegde bevoegdheden van strategische en operationele aard, haar eigen belangen – als concurrent van Greenchoice – boven die van Greenchoice prevaleren door gebruik te maken van haar blocking vote in de algemene vergadering van aandeelhouders.
- artikel 16 lid 2 sub c: met betrekking tot de in dit artikel genoemde bevoegdheid heeft zij in haar reactie van 27 augustus 2014 opgemerkt dat de inkoop van energie een beleidsmatig en een sterk operationeel karakter heeft en dat een goedkeuringsbevoegdheid van de raad van commissarissen op dit punt een eind maakt aan de patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders. Haar (meer) subsidiaire verzoeken zoals weergegeven in haar reactie van 27 augustus 2014 en nader gecorrigeerd bij brief van 28 augustus 2014, heeft zij bij brief van 3 september 2014 laten vallen.
- artikel 16 lid 2 sub d, f, aa en bb: ten aanzien van de hierin opgenomen bevoegdheden verzoekt zij de Ondernemingskamer een met artikel 2:107a BW vergelijkbaar artikel toe te voegen aan de lijst van besluiten ten aanzien waarvan de algemene vergadering van aandeelhouders een goedkeuringsrecht heeft.
- artikel 16 lid 2 sub r: de bevoegdheid om het bonusbeleid van de directie vast te stellen dient volgens Energie Concurrent bij de algemene vergadering van aandeelhouders te blijven. Dat is lijn met artikel 16 lid 6 van de statuten waarin de bevoegdheid om het beloningsbeleid voor de directie vast te stellen eveneens bij de algemene vergadering van aandeelhouders ligt.
- artikel 16 lid 3: ten aanzien van de hierin genoemde bevoegdheid tot aanpassing van bedoelde drempelbedragen kan Energie Concurrent zich vinden (in haar reactie van 27 augustus 2014) in de overdracht aan de raad van commissarissen.
- artikel 16 lid 4: ten aanzien van de hierin genoemde bevoegdheid kan Energie Concurrent zich vinden (in haar reactie van 27 augustus 2014) in de overdracht aan de raad van commissarissen.
- artikel 16 lid 7 (ii): de bevoegdheid tot ontslag dan wel opheffing of verlenging van een schorsing van leden van de directie behoort volgens Energie Concurrent uit systematisch oogpunt, gelet op het bepaalde in art. 2:257 BW, bij de algemene vergadering van aandeelhouders te liggen.
Samenvattend: Energie Concurrent heeft in haar aanvullend verweerschrift van 29 juli 2014, haar reactie van 27 augustus 2014, haar brief van 28 augustus 2014 en haar bericht aan de Ondernemingskamer van 3 september 2014 in samenhang bezien geconcludeerd, zo begrijpt de Ondernemingskamer, dat de Ondernemingskamer:
1. de bevoegdheden van artikel 16 lid 2 sub c, d, f, o, r, aa, bb, dd, lid 3, lid 4 en lid 7 (i) overdraagt aan de raad van commissarissen ;
2. de bevoegdheden van artikel 16 lid 7 (ii) bij de algemene vergadering van aandeelhouders laat;
3. artikel 16 lid 2 sub u (deels) buiten werking stelt en bepaalt dat de bevoegdheid tot besluitvorming omtrent de uitkering van interim-dividend uitsluitend aan de raad van commissarissen toekomt.
3.4 Greenchoice heeft aanvankelijk verzocht de bevoegdheid van artikel 16 lid 2 sub c over te dragen aan de raad van commissarissen. In haar aanvullend verweerschrift van 27 augustus 2014 heeft zij dit verzoek niet gehandhaafd. Zij heeft de Ondernemingskamer verzocht deze bevoegdheid niet over te dragen. Zij heeft daarbij verwezen naar de in bijlage 1A en 1B bij het aanvullend verweerschrift van 27 augustus 2014 opgenomen beleidsnotitie met uitgangspunten voor het inkoopbeleid voor elektriciteit en gas van Greenchoice, waarvan een eerdere versie met Eneco is besproken, waarin door Eneco voorgestelde wijzigingen zijn verwerkt en waarover Greenchoice en Eneco het na overleg met elkaar eens zijn.
- artikel 16 lid 2 sub d: deze bevoegdheid heeft een operationeel karakter en dient volgens Greenchoice bij de raad van commissarissen te liggen, met dien verstande, zo begrijpt de Ondernemingskamer haar standpunt, dat voor zover de in dit artikel bedoelde samenwerking leidt tot een verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de met haar verbonden onderneming en een waarde van meer dan € 15.000.000 te boven gaat, een daartoe strekkend besluit in aansluiting op artikel 2:107a BW ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
- artikel 16 lid 2 sub f: deze bevoegdheid heeft eveneens een operationeel karakter. Greenchoice stelt voor deze bevoegdheid over te dragen aan de raad van commissarissen. Voor zover een besluit op basis van dit artikel leidt tot een verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de met haar verbonden onderneming en een waarde van meer dan € 15.000.000 te boven gaat, moet een daartoe strekkend besluit in aansluiting op artikel 2:107a BW ter goedkeuring worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
- artikel 16 lid 2 sub o: deze bevoegdheid heeft een operationeel karakter en dient te liggen bij de raad van commissarissen met dien verstande dat wijzigingen van het bosbeleid die een bedrag van € 15.000.000 te boven gaan ter goedkeuring moeten worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
- artikel 16 lid 2 sub r: Greenchoice is van mening dat deze bepaling zo kan worden gelezen dat deze alleen ziet op uitkering van bonussen en variabele beloningen aan het management (en niet aan de statutaire bestuurders). Deze bevoegdheid dient bij de raad van commissarissen te liggen.
- artikel 16 lid 2 sub u: Greenchoice refereert zich met betrekking tot de overdracht van deze bevoegdheid aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
- artikel 16 lid 2 sub aa: Greenchoice is van mening dat deze bevoegdheid bij de raad van commissarissen moet komen te liggen, met dien verstande, zo begrijpt de Ondernemingskamer haar standpunt, dat voor zover verwerving of vervreemding van aandelen leidt tot een verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de met haar verbonden onderneming en een waarde van meer dan € 15.000.000 te boven gaat, een daartoe strekkend besluit naar analogie van artikel 2: 107a BW ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
- artikel 16 lid 2 sub bb: Greenchoice is van mening dat deze bevoegdheid welke een operationeel karakter heeft, bij de raad van commissarissen moet komen te liggen, met dien verstande, zo begrijpt de Ondernemingskamer haar standpunt, dat voor zover verwerving of vervreemding van aandelen leidt tot een verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de met haar verbonden onderneming en een waarde van meer dan € 15.000.000 te boven gaat, een daartoe strekkend besluit in aansluiting op artikel 2:107a BW ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders.
- artikel 16 lid 2 sub dd: Greenchoice stelt voor dit artikel te vervangen door een regeling die is gebaseerd op de wettelijke regeling per 1 januari 2013. Zij verwijst in dit verband naar en stemt in met een voorstel van Eneco dat Eneco heeft overgelegd als productie 5 bij haar verzoekschrift inzake wanbeleid van Greenchoice. Dit voorstel behelst dat een bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer daardoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen, aldus dit voorstel.
- artikel 16 lid 3 en lid 4: volgens Greenchoice dienen deze bevoegdheden te worden overgedragen aan de raad van commissarissen. Zij heeft daarbij gewezen op het belang van Greenchoice om een efficiënt operationeel beleid te kunnen voeren, waarbij het noodzakelijk is dat de algemene vergadering van aandeelhouders op afstand komt te staan. Zij heeft voorts opgemerkt dat het niet wenselijk is als de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegdheden die bij de raad van commissarissen liggen, met een wijzigingsbevoegdheid kan doorkruisen.
- artikel 16 lid 7 (i): volgens Greenchoice moet de bevoegdheid tot benoeming van een tijdelijk bestuurder aan de raad van commissarissen worden overgedragen.
- artikel 16 lid 7 (ii):volgens Greenchoice kan deze bevoegdheid bij de algemene vergadering van aandeelhouders blijven. Dit sluit aan op artikel 16 lid 5 van de statuten (zie hierboven) waarin onder andere wordt bepaald dat bestuurders worden geschorst door de algemene vergadering van aandeelhouders.
Samenvattend: Greenchoice heeft in haar aanvullende verweerschriften van 31 juli en 27 augustus 2014 in samenhang bezien, de Ondernemingskamer verzocht de bevoegdheden van artikel 16 lid 2 sub d, f, o, r, aa, bb en dd en voorts van artikel 16 lid 3, lid 4, lid 7 (i) (tijdelijk) over te dragen aan de raad van commissarissen. Zij heeft zich ten aanzien van artikel 16 lid 2 sub u gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Ten aanzien van artikel 16 lid 2 sub c heeft zij de Ondernemingskamer verzocht de daarin neergelegde bevoegdheid met betrekking tot het inkoopbeleid van energie, bij de algemene vergadering van aandeelhouders te laten.
3.5 Eneco heeft zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer gerefereerd, met uitzondering van de overdracht van bevoegdheden van:
- artikel 16 lid 2 sub c (vaststellen en wijzigen van het beleid ten aanzien van de inkoop van energie): volgens Eneco dient deze bevoegdheid te liggen bij de algemene vergadering van aandeelhouders. Zij heeft daartoe aangevoerd dat deze bevoegdheid bewust is geïntroduceerd in 2007 vanwege het toetreden van Eneco als aandeelhouder. Die bevoegdheid is onlosmakelijk verbonden met de verplichting van Eneco om zich garant te stellen voor verplichtingen van Greenchoice jegens Gas Terra uit hoofde van gasleveranties. Die verplichting vloeit voort uit de (door van der Schoot hierboven genoemde) overeenkomst van 24 juli 2007. De financiële risico’s voor Eneco die met een gasgarantie zijn gemoeid worden onder meer bepaald door het inkoopbeleid van de algemene vergadering van aandeelhouders van Greenchoice. Eneco wil, zo verstaat de Ondernemingskamer haar standpunt, haar vetorecht in de algemene vergadering van aandeelhouders behouden. Naar aanleiding van het verweerschrift van Greenchoice en de daarbij gevoegde beleidsnotitie inzake het inkoopbeleid van Greenchoice heeft zij met Greenchoice overleg gevoerd; de uitkomst daarvan is zo begrijpt de Ondernemingskamer, dat zij dit standpunt handhaaft. Zij en Greenchoice wensen dat het goedkeuringsrecht van artikel 16 lid 2 sub c bij de algemene vergadering van aandeelhouders blijft berusten.
- artikel 16 lid 2 sub u (uitkering van (interim-)dividend door de vennootschap): volgens Eneco beoogt deze bepaling dat een besluit van het bestuur tot uitkering van interim-dividend de goedkeuring behoeft van de algemene vergadering van aandeelhouders. Een besluit tot uitkering van interim-dividend kan direct vermindering van liquiditeit te weeg brengen, hetgeen tot een verzwaring leidt voor Eneco van de risico’s die verbonden zijn aan de garantieverplichting. Ook deze bevoegdheid dient bij de algemene vergadering van aandeelhouders te blijven. Eneco meent in dat verband dat de algemene vergadering van aandeelhouders goed in staat is om toezicht te houden op de vermogenspositie en de liquiditeit planning van Greenchoice, dat Eneco daarbij een gerechtvaardigd belang heeft en dat er onvoldoende argumenten zijn om de betreffende bevoegdheid over te hevelen naar de raad van commissarissen.
3.6 [A] heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
3.7 De Ondernemingskamer overweegt als volgt ten aanzien van de overdracht van bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders aan de raad van commissarissen. De Ondernemingskamer stelt voorop dat de duur van de in dit verband reeds getroffen en te treffen voorzieningen gelijk is aan de duur van de benoeming van de raad van commissarissen. Deze raad is in de beschikking van 9 juli 2014 benoemd voor een periode van drie jaar te rekenen vanaf die datum. Tot 9 juli 2017 zijn de voorzieningen van kracht zoals die in de beschikking van 9 juli 2014 zijn getroffen ten aanzien van de overdracht van bevoegdheden aan de raad van commissarissen en zoals die in de onderhavige beschikking worden getroffen.
3.8 Met betrekking tot de in artikel 16 lid 2 sub c neergelegde bevoegdheid tot het vaststellen en wijzigen van het beleid ten aanzien van de inkoop van energie hebben Energie Concurrent en Van der Schoot zich op het (primaire) standpunt gesteld dat deze bevoegdheid dient te worden overgedragen aan de raad van commissarissen. Eneco en Greenchoice hebben onder verwijzing naar een door Greenchoice overgelegde notitie inzake het inkoopbeleid van energie, waarover tussen hen overeenstemming bestaat, verzocht de betreffende bevoegdheid bij de algemene vergadering van aandeelhouders te laten. [A] heeft zich gerefereerd. De Ondernemingskamer is van oordeel, zoals door Van der Schoot naar voren is gebracht, dat inkoop van energie van cruciaal belang is voor een onderneming als die van Greenchoice en dat de beleidsbepaling over dit onderwerp gezien de onderlinge verstandhouding tussen de aandeelhouders en een mogelijk tegenstrijdig belang van Eneco (vooralsnog) niet in de algemene vergadering van aandeelhouders dient plaats te vinden. Dat Greenchoice en Eneco het inmiddels eens zijn geworden over het inkoopbeleid van energie zoals neergelegd in een overgelegde beleidsnotitie, maakt dit niet anders. Die notitie dient immers nog te worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders en heft daarmee de hiervoor gesignaleerde knelpunten niet op. Ook het beroep van Eneco op door haar te stellen gasgaranties maakt niet dat de bevoegdheid van artikel 16 lid 2 sub c bij de algemene vergadering van aandeelhouders dient te blijven. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de discussie die hierover tussen Eneco (en met haar verbonden ondernemingen), Energie Concurrent en Greenchoice wordt gevoerd betrekking heeft op de contractuele verhouding tussen partijen, die niet in de aandeelhoudersvergadering thuis hoort. De conclusie luidt dat de bevoegdheid van artikel 16 lid 2 sub c wordt overgedragen aan de raad van commissarissen.
3.9 Met betrekking tot de bevoegdheden genoemd in
- artikel 16 lid 2 sub d (duurzame rechtstreekse of middellijke samenwerking met een andere onderneming en het verbreken van zodanige samenwerking, anders dan voorzien in een jaarlijks op te stellen budget en businessplan),
- artikel 16 lid 2 sub f des)investeringen die het vastgestelde budget te boven gaan met meer dan € 250.000),
- artikel 16 lid 2 sub o wijzigen van beleid van de vennootschap ten aanzien van bosaanplant of soortgelijke projecten),
- artikel 16 lid 2 sub aa besluit tot verwerving of vervreemding van aandelen door de vennootschap zelf of door een dochtermaatschappij), en
- artikel 16 lid 2 sub bbrechtstreekse deelneming in het kapitaal van een andere onderneming en het wijzigen van de omvang van zodanige deelneming),
overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Eneco en [D] hebben zich steeds gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. Greenchoice, Energie Concurrent en Van der Schoot hebben zich op het standpunt gesteld dat de betreffende bevoegdheden dienen te worden overgedragen aan de raad van commissarissen. Zij hebben zich - onder verwijzing naar de overdracht van de bevoegdheden die zijn genoemd in artikel 16 lid 2 sub d, f, aa en bb aan de raad van commissarissen - voorts op het standpunt gesteld dat in de statuten een bepaling dient te worden opgenomen die naar analogie van artikel 2:107a lid 1 BW de in dat artikellid genoemde besluiten aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderwerpt. Dit artikellid luidt:
“Aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen de besluiten van het bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval: a. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde; b. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijke vennote in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de balans met toelichting of, indien de vennootschap een geconsolideerde balans opstelt, volgens de geconsolideerde balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening van de vennootschap, door haar of een dochtermaatschappij.”
Nu partijen het eens zijn over overdracht van de in artikel 16 lid 2 sub d, f, o, aa en bb van de statuten genoemde bevoegdheden aan de raad van commissarissen, dan wel zich hebben gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en de Ondernemingskamer geen gronden ziet die zich verzetten tegen die overdracht, worden deze bevoegdheden aan de raad van commissarissen overgedragen. Hetzelfde geldt voor het naar analogie met artikel 2:107a lid 1 BW in de statuten opnemen van een bepaling die de in dat wetsartikel genoemde besluiten onderwerpt aan goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders. De Ondernemingskamer ziet daarbij geen aanleiding om de door Greenchoice genoemde bedragen, waarmee zij een concretisering van artikel 2:107a BW in de statuten beoogt, in die bepaling op te nemen, reeds omdat die bedragen niet nader zijn toegelicht. Ook voor de duur van deze bepaling geldt hetgeen is overwogen in 3.7 hiervoor.
3.10 Met betrekking tot de bevoegdheid van artikel 16 lid 2 sub r (het verlenen van bonussen of het toekennen van een variabele beloning aan (één van) de leden van het management, welk een bedrag als nader door de algemene vergadering te bepalen, te boven gaat) overweegt de Ondernemingskamer dat Eneco en [D] zich hebben gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en Van der Schoot, Energie Concurrent en Greenchoice zich op het standpunt hebben gesteld dat deze bevoegdheid dient te worden overgedragen aan de raad van commissarissen. Nu de Ondernemingskamer geen gronden ziet die zich tegen die overdracht verzetten, wordt de betreffende bevoegdheid aan de raad van commissarissen overgedragen.
3.11 Met betrekking tot de bevoegdheid van artikel 16 lid 2 sub u (uitkering van (interim-)dividend door de vennootschap) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Greenchoice en [D] hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer, Eneco is van mening dat deze bevoegdheid bij de algemene vergadering van aandeelhouders dient te blijven, Energie Concurrent wil deze bevoegdheid bij de raad van commissarissen neerleggen en Van der Schoot is van mening dat het artikel buiten werking moet worden gesteld omdat reeds in artikel 20 lid 1 van de statuten wordt geregeld dat de winst ter vrije beschikking staat van de aandeelhouders. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is er mede gelet op artikel 20 lid 1 van de statuten (welk artikel niet betrokken is in de procedure) onvoldoende grond om de bevoegdheid genoemd in artikel 16 lid 2 sub u bij de algemene vergadering van aandeelhouders weg te halen: de winst en dus de aanwending daarvan als dividend en interim-dividend staat ter vrije beschikking van de aandeelhouders. Dit laat de toepassing van artikel 2:216 BW (zie het standpunt van Van der Schoot) onverlet. De conclusie luidt dat de bevoegdheid van artikel 16 lid 2 sub u van de statuten niet wordt overgedragen aan de raad van commissarissen.
3.12 Met betrekking tot de bevoegdheid van artikel 16 lid 2 sub dd (besluit waarbij “de directie” een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap) overweegt de Ondernemingskamer dat Eneco en [D] zich hebben gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer, dat Energie Concurrent meent dat de bevoegdheid moet worden overgedragen aan de raad van commissarissen en dat Van der Schoot en Greenchoice voorstellen om het artikellid buiten werking te stellen en daar voor in de plaats een regeling op te nemen die aansluit bij de wettelijke regeling over tegenstrijdig belang zoals die geldt per 1 januari 2013 (art. 2:239 lid 6 BW). Greenchoice heeft daarbij verwezen naar een voorstel van Eneco dat in aansluiting op de wettelijke regeling als volgt luidt:
“Een directeur (Ondernemingskamer: bestuurder) neemt niet deel aan de beraadslagingen en besluitvorming indien hij daarbij een direct persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen.”
De Ondernemingskamer zal artikel 16 lid 2 sub dd buiten werking stellen omdat het daarin bepaalde niet in overeenstemming is met de wettelijke regeling. Daarvoor in de plaats komt de tekst van het hierboven weergegeven voorstel van Eneco. Het verzoek om de regeling in de statuten over een tegenstrijdig belang van een bestuurder aan te passen aan de wettelijke regeling vat de Ondernemingskamer zo op dat dit verzoek zich tevens uitstrekt tot artikel 17 lid 2 en artikel 27 onder d van de statuten voor zover deze laatste bepaling ziet op een besluit tot het benoemen van een tegenstrijdig belang vertegenwoordiger (zie hierboven). Deze artikelleden zullen eveneens buiten werking worden gesteld omdat de statuten anders een regeling geven (het voorstel van Eneco zoals weergegeven enerzijds en artikel 17 lid 2 en 27 onder d anderzijds) die innerlijk tegenstrijdig is.
3.13 Met betrekking tot artikel 16 lid 3 (wijziging drempelbedrag) overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Eneco en [D] zich hebben gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. De overige partijen hebben zich op het standpunt gesteld dat de in deze bepaling genoemde bevoegdheid overgedragen dient te worden aan de raad van commissarissen. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer zijn er geen gronden die die overdracht belemmeren. De Ondernemingskamer zal bedoelde bevoegdheid overdragen aan de raad van commissarissen. De Ondernemingskamer sluit zich aan bij het voorstel van Van der Schoot; om tot een werkbare bepaling te komen zal de vereiste unanimiteit van stemmen (van alle aandeelhouders) worden vervangen door een meerderheidsbesluit van de raad van commissarissen.
3.14 Met betrekking tot de bevoegdheden van artikel 16 lid 4 overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Deze bepaling luidt: “De algemene vergadering kan ook andere besluiten van de directie aan haar goedkeuring onderwerpen, of de vereisten ten aanzien van de in de paragrafen a. tot en met dd. genoemde besluiten wijzigen, waarbij unanimiteit van stemmen van alle aandeelhouders is vereist. (…)”. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer ziet deze bepaling op twee van elkaar te onderscheiden bevoegdheden. Ten aanzien van de bevoegdheid dat de algemene vergadering ook andere besluiten van de directie aan haar goedkeuring kan onderwerpen, ziet de Ondernemingskamer ook in de stellingen van partijen geen aanleiding om deze bevoegdheid over te dragen aan de raad van commissarissen. Ten aanzien van het tweede gedeelte van de bepaling welke ziet op het wijzigen van vereisten ten aanzien van de in paragrafen a tot en met dd van lid 2 genoemde besluiten, overweegt de Ondernemingskamer in aansluiting op de standpunten van partijen dat de daarin bedoelde bevoegdheid tot wijziging van vereisten zal worden overgedragen aan de raad van commissarissen voor zover het bevoegdheden betreft (in de paragrafen a tot en met dd) die door de Ondernemingskamer aan de raad van commissarissen zijn of worden overgedragen. Dit betreft de bevoegdheden in de artikelen 16 lid 2 sub a, b, c, d, f, g, h, i, j, k, l, m, n, o, q, r, s, t, aa, bb, cc. Evenals hierboven in artikel 16 lid 3 zal de Ondernemingskamer voor zover het de over te dragen bevoegdheden aan de raad van commissarissen betreft in die zin wijzigen dat in plaats van unanimiteit van stemmen een meerderheidsbesluit van de raad van commissarissen is vereist.
3.15 Met betrekking tot de bevoegdheid van artikel 16 lid 7 (i) (ontstentenis of belet van directeur of alle directeuren) overweegt de Ondernemingskamer dat Eneco en [A] zich hebben gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en dat Greenchoice, Energie Concurrent en Van der Schoot een overdracht aan de raad van commissarissen voorstaan. Zij achten het wenselijk of kunnen zich er in vinden dat bij belet of ontstentenis van alle directeuren de raad van commissarissen een of meer personen aanwijst die tijdelijk met het bestuur is belast. De Ondernemingskamer ziet geen gronden die deze overdracht belemmeren en zal de bevoegdheid van artikel 16 lid 7 (i) aan de raad van commissarissen overdragen. Om iedere discussie weg te nemen over de vraag of een besluit dienaangaande bij unanimiteit of bij meerderheid dient te worden genomen zal de Ondernemingskamer bepalen dat de raad van commissarissen bij meerderheid beslist.
3.16 Met betrekking tot de bevoegdheid van artikel 16 lid 7 (ii) (schorsing van een directeur) overweegt de Ondernemingskamer dat Eneco en [A] zich hebben gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer en dat Greenchoice, Energie Concurrent en Van der Schoot zich op het standpunt hebben gesteld om deze bevoegdheid bij de algemene vergadering van aandeelhouders te laten. De Ondernemingskamer ziet mede gelet op het bepaalde in artikel 16 lid 5 van de statuten geen aanleiding om de bevoegdheid over te dragen.
3.17 Tot slot overweegt de Ondernemingskamer dat Energie Concurrent als overwegend in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het geding van Eneco, Greenchoice en Van der Schoot en dat de proceskosten van [A] zullen worden gecompenseerd in die zin dat zij de eigen kosten draagt.
3.18 Hetgeen overigens is verzocht wordt afgewezen.
4 De beslissing
bepaalt dat de bevoegdheden genoemd in artikel 16 lid 2 aanhef en onder c, d, f, o, r, aa, bb van de statuten van Groene Energie Administratie B.V. zijn overgedragen aan de raad van commissarissen;
bepaalt dat de bevoegdheid genoemd in artikel 16 lid 3 van de statuten van Groene Energie Administratie B.V. is overgedragen aan de raad van commissarissen en wijzigt dit artikel in zo verre dat in plaats van unanimiteit van stemmen een meerderheidsbesluit van de raad van commissarissen is vereist;
bepaalt dat de bevoegdheid genoemd in artikel 16 lid 4 van de statuten van Groene Energie Administratie B.V., voor zover die bevoegdheid ziet op wijziging van de vereisten van de artikelen 16 lid 2 sub a, b, c, d, f, g, h, i, j, k, l, m, n, o, q, r, s, t, aa, bb, cc, is overgedragen aan de raad van commissarissen en wijzigt dit artikel in zo verre dat in plaats van unanimiteit van stemmen een meerderheidsbesluit van de raad van commissarissen is vereist;
bepaalt dat de bevoegdheid genoemd in artikel 16 lid 7 (i) van de statuten van Groene Energie Administratie B.V. is overgedragen aan de raad van commissarissen en bepaalt dat bij de uitoefening van deze bevoegdheid een meerderheidsbesluit van de raad van commissarissen is vereist;
stelt buiten werking artikel 16 lid 2 aanhef en onder dd en artikel 17 lid 2;
bepaalt dat in de plaats van artikel 16 lid 2 aanhef en onder dd en artikel 17 lid 2 de volgende regeling geldt:
“Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslagingen en besluitvorming indien hij daarbij een direct persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen.”;
stelt buiten werking artikel 27 onder d voor zover deze laatste bepaling ziet op “een besluit tot het benoemen van een tegenstrijdig belang vertegenwoordiger”;
bepaalt dat de statuten van Groene Energie Administratie B.V. een bepaling bevatten die luidt overeenkomstig de tekst van artikel 2:107a lid 1 BW;
bepaalt dat de duur van de bovenstaande voorzieningen gelijk is aan de duur van de benoeming van de bij de beschikking van 9 juli 2014 benoemde commissarissen en dat die derhalve zal eindigen op 9 juli 2017;
veroordeelt Energie Concurrent in de kosten van het geding, van de zijde van Eneco, Groene Energie Administratie B.V. en Van der Schoot voor ieder bepaald op € 3.386;
compenseert de kosten ten aanzien van [A] in die zin dat zij de eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen anders of meer is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, raadsheren, en drs. P.R. Baart en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer uitgesproken op 27 oktober 2014.