ECLI:NL:GHAMS:2014:5081
beschikking
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.157.282/01 OK
beschikking van de Ondernemingskamer van 27 november 2014 inzake
1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
BAMBALIA LIMITED,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
2. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
GELVASER INVESTMENTS LIMITED,
gevestigd te Limassol, Cyprus,
VERZOEKSTERS,
advocaten: mr. M.C. van Rijswijk, mr. E.H.J. Zandbergen, mr. J.H. Lemstra en mr. W.P. Wijers, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZED+ B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaten: mr. H.A. de Savornin Lohman, mr. E.N. de Jong en mr. S.C.W. ter Hart, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
WISDOM ENTERTAINMENT S.A.R.L,
gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. H.W.L. de Beaufort en mr. D.J.F.F.M. Duynstee, kantoorhoudende te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
TORREAL S.A.,
gevestigd te Madrid, Spanje,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. C.C.A. van Rest en mr. M.H.R.N.Y Cordewener, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VIMPELCOM HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. R.G.J. de Haan en mr. R.E.E. van Dekken, kantoorhoudende te Amsterdam,
4. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
PLANETA CORPORACIóN S.L.,
gevestigd te Barcelona, Spanje,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. A. van der Kruk, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
5 [belanghebbende sub 5],
wonende te Madrid, Spanje,
6 [belanghebbende sub 6],
wonende te Madrid, Spanje,
7 [belanghebbende sub 7],
wonende te Madrid, Spanje,
8 [belanghebbende sub 8],
wonende te Madrid, Spanje,
9 [belanghebbende sub 9],
wonende te Madrid, Spanje,
10 [belanghebbende sub 10],
wonende te Moskou, Russische Federatie,
11 [belanghebbende sub 11],
wonende te Graizelound, Verenigd Koninkrijk,
12 [belanghebbende sub 12],
wonende te Korgashino village, Mytischi district, Moscow region, Russische Federatie,
13 [belanghebbende sub 13],
wonende te Odintsoso district, Gubino, Moscow Region, Russische Federatie,
BELANGHEBBENDEN,
in persoon verschenen.
1 Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
verzoekster sub 1 als Bambalia;
verzoekster sub 2 als Gelvaser;
verzoeksters gezamenlijk als Bambalia c.s.;
verweerster als ZED+;
belanghebbende sub 1 als Wisdom;
belanghebbende sub 2 als Torreal;
belanghebbende sub 3 als Vimpelcom;
belanghebbende sub 4 als Planeta;
belanghebbende sub 5 als [belanghebbende sub 5];
belanghebbende sub 6 als [belanghebbende sub 6];
belanghebbende sub 7 als [belanghebbende sub 7];
belanghebbende sub 8 als [belanghebbende sub 8];
belanghebbende sub 9 als [belanghebbende sub 9];
belanghebbende sub 10 als [belanghebbende sub 10];
belanghebbende sub 11 als [belanghebbende sub 11];
belanghebbende sub 12 als [belanghebbende sub 12];
belanghebbende sub 13 als [belanghebbende sub 13].
1.2 Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 8 november 2014, hebben Bambalia c.s. de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+ over de periode van 5 juni 2012 tot heden naar de onderwerpen omschreven in hoofdstuk 4 sub A t/m I van het verzoekschrift; en
bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, voor de duur van het geding:
primair:
a. (i) [belanghebbende sub 5] te schorsen als statutair bestuurder van ZED+, met gelijktijdige
benoeming van zowel [belanghebbende sub 10], als een door de Ondernemingskamer aan te wijzen onafhankelijke derde tot statutair bestuurder van ZED+, waarbij de onafhankelijke derde bestuurder een doorslaggevende stem heeft en, voor zover nodig, zelfstandig bevoegd zal zijn ZED+ te vertegenwoordigen; althans
(ii) [belanghebbende sub 5] te schorsen als statutair bestuurder van ZED+, met gelijktijdige benoeming van een door de Ondernemingskamer aan te wijzen onafhankelijke derde tot statutair bestuurder bij ZED+ die, voor zover nodig, zelfstandig bevoegd zal zijn ZED+ te vertegenwoordigen; althans
iii) naast [belanghebbende sub 5] zowel [belanghebbende sub 10] als een door de Ondernemingskamer aan te wijzen onafhankelijke derde te benoemen tot statutair bestuurder van ZED+ , met bepaling dat de onafhankelijke derde bestuurder zelfstandig bevoegd zal zijn ZED+ te vertegenwoordigen en [belanghebbende sub 5] en/of [belanghebbende sub 10] alleen tezamen met de onafhankelijke derde bestuurder bevoegd zullen zijn ZED+ te vertegenwoordigen; en
b. een door de Ondernemingskamer aan te wijzen onafhankelijke derde te benoemen als
commissaris van ZED+, met bepaling dat hij een doorslaggevende stem zal hebben ter zake van alle besluiten en/of voorstellen, waaronder de besluiten en voorstellen die direct of indirect verband houden met de in de toepasselijke (aandeelhouders)overeenkomst(en), “management board regulations” en “supervisory board regulatians” bedoelde “reserved matters”, in het bijzonder (maar niet uitsluitend) met betrekking tot het budget en (de vaststelling van) de jaarrekening 2013, zodat deze besluiten en voorstellen, voor zover nodig, in afwijking van de relevante bepalingen uit de wet, statuten en de toepasselijke (aandeelhouders)overeenkomst(en) door middel van vorenbedoelde doorslaggevende stem kunnen worden genomen en gedaan; en
c. (i) alle door Wisdom en DHZ Ltd. (hierna aan te duiden als DHZ) in ZED+ gehouden aandelen over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen onafhankelijke beheerder, met bepaling dat die beheerder het stemrecht op de in beheer gegeven aandelen onbeperkt en onvoorwaardelijk kan uitoefenen, in ieder geval met betrekking tot besluiten en/of voorstellen die direct of indirect verband houden met de in de toepasselijke (aandeelhouders)overeenkomsten, “management board regulations” en “supervisory board regulations” bedoelde “reserved matters”, in het bijzonder (maar niet uitsluitend) omtrent het budget en (de vaststelling van) de jaarrekening 2013 en, voor zover nodig, in afwijking van de relevante bepalingen uit de wet, statuten en de toepasselijke (aandeelhouders)overeenkomst(en); althans
(ii) het stemrecht op de door Wisdom en DHZ gehouden aandelen in ZED+ te schorsen, met bepaling dat in de algemene vergadering door de overige aandeelhouders rechtsgeldig besluiten kunnen worden genomen met
gewone meerderheid en, voor zover nodig, met terzijdestelling van enige uit de wet,
statuten en/of toepasselijke (aandeelhouders)overeenkomst(en) voortvloeiende
quorumeis, zoals de quorumvereisten opgenomen in art. 4.8 van de ZED+ shareholders agreement van 28 november 2014 en art.28 van de statuten;
subsidiair
zodanige andere onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer in
goede justitie meent dat behoort;
3. ZED+ te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ad € 131 zonder betekening, dan wel € 199 in het geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de in deze zaak te wijzen beschikking en voor het geval dat voldoening van deze (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
1.3 Wisdom heeft bij op 13 november 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties, de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven:
- een onderzoek te gelasten als omschreven in het – na te noemen – verweerschrift van ZED+;
- bij wijze van onmiddellijke voorzieningen:
primair: een (of meerdere) onafhankelijke commissaris(sen) met een doorslaggevende stem te benoemen met betrekking tot de “reserved matters”;
subsidiair: een (of meerdere) onafhankelijke commissaris(sen) met een doorslaggevende stem te benoemen en daarnaast een onafhankelijke bestuurder met doorslaggevende stem te benoemen;
en alle andere verzoeken van Bambalia c.s. af te wijzen.
1.4 ZED+ heeft bij op 14 november 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een zelfstandig enquêteverzoek met producties, de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven:
een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van ZED+ vanaf 5 juni 2012 tot en met de periode waarin het onderzoek wordt verricht, als nader omschreven in VIII.1 van het verweerschrift;
bij wijze van onmiddellijke voorziening een of meer onafhankelijke commissarissen te benoemen, althans één met doorslaggevende stem voor de zogenoemde “reserved matters”;
Bambalia c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
1.5 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 november 2014. Bij die gelegenheid heeft Wisdom nadere, aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden producties overgelegd. De Ondernemingskamer heeft voorts – op het bezwaar van mr. Lemstra tegen enkele door ZED+ overgelegde stukken, maar tevens ambtshalve oordelende – bepaald dat geen acht zal worden geslagen op producties die na 20 november 2014, de vijfde werkdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling, ter griffie van de Ondernemingskamer zijn ingekomen. De Ondernemingskamer heeft geen aanleiding gezien om af te wijken van het bepaalde in artikel 2.1.4.4 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven. Daarbij heeft zij mede de agenda van de Ondernemingskamer in aanmerking genomen.
1.6 Ter terechtzitting is vervolgens het verzoek van Planeta om toegelaten te worden als belanghebbende behandeld. ZED+ heeft tegen toelating bezwaar gemaakt. Bambalia c.s. heeft toelating ondersteund. De Ondernemingskamer heeft na beraad in raadkamer beslist dat Planeta wordt toegelaten als belanghebbende in deze procedure. De Ondernemingskamer heeft daarbij overwogen dat Planeta – naar zij ter terechtzitting heeft verklaard en niet (voldoende gemotiveerd) is bestreden – nog gebruik kan maken van een aanbod om deel te nemen aan de in de processtukken bedoelde “roll up” en dat mogelijke uitoefening van dat recht zal leiden tot een substantieel aandeel in het aandelenpakket van ZED+. Dat betekent, dat zij door de uitkomst van dit geding zodanig in haar eigen belang kan worden getroffen dat zij daarin behoort te mogen opkomen. Dat Planeta tot nog toe niet bereid is geweest gebruik te maken van het hiervoor bedoelde recht doet daaraan niet af.
1.7 De Ondernemingskamer heeft voorts ter terechtzitting overleg met partijen gevoerd. Op basis van de processtukken en van dat overleg heeft de Ondernemingskamer geconstateerd dat partijen het – elk vanuit een ander perspectief – in verregaande mate eens zijn over de noodzaak van een onderzoek over de periode vanaf 5 juni 2012 tot aan een door de onderzoekers te bepalen tijdstip, dat ook mag vallen in de periode van het onderzoek zelf en dat betrekking zal hebben op de over en weer geuite verwijten, alsmede dat zij het evenzeer eens zijn over de noodzaak dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Nadat vervolgens verschillende varianten van te treffen onmiddellijke voorzieningen waren besproken, heeft de Ondernemingskamer aan partijen de vraag voorgelegd of het niet wenselijk zou zijn dat de Ondernemingskamer als volgt zal beslissen.
De Ondernemingskamer gelast een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ZED+ vanaf 5 juni 2012 tot aan een door de onderzoekers te bepalen tijdstip, dat ook mag vallen in de periode van het onderzoek zelf.
De Ondernemingskamer benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening twee tijdelijke bestuurders van ZED+. Eén van hen, verder de eerste tijdelijk bestuurder, zal een doorslaggevende stem hebben. De Ondernemingskamer zal deze bestuurder aanstonds in deze beschikking benoemen. Ondernemingskamer zal als tweede tijdelijke bestuurder, verder de tweede tijdelijk bestuurder, een nader aan te wijzen persoon benoemen.
De Ondernemingskamer zal de tweede tijdelijk bestuurder op eerste verzoek van de eerste tijdelijk bestuurder en/of de nader te noemen onafhankelijk commissaris aanwijzen. Voorts zal de Ondernemingskamer op een eventueel verzoek van een van partijen tot aanwijzing van de tweede tijdelijk bestuurder beslissen, nadat zij partijen in de gelegenheid zal hebben gesteld zich over de opportuniteit daarvan op dat moment (schriftelijk) uit te laten.
De Ondernemingskamer zal een nader – en zo spoedig mogelijk – aan te wijzen onafhankelijk commissaris, met doorslaggevende stem in de Raad van Commissarissen van ZED+ benoemen.
De Ondernemingskamer compenseert de kosten tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
De Ondernemingskamer wijst alle overige verzoeken af.
De aanwezige advocaten, te weten alle in het hoofd van deze beschikking vermelde advocaten met uitzondering van de niet aanwezige mr. Van Rest, hebben namens de door hen vertegenwoordigde partijen verklaard met een zodanige beslissing in te stemmen. De overige, niet door een advocaat vertegenwoordigde, ter zitting aanwezige belanghebbenden hebben eveneens met zodanige beslissing ingestemd, althans daartegen geen bezwaar gemaakt.
1.8 ZED+ heeft voorts toegezegd zorg te zullen dragen voor een afdoende aansprakelijkheidsverzekering voor de te benoemen bestuurders en commissaris. De vergaderingen van het bestuur en van de raad van commissarissen zullen zo veel als mogelijk in Amsterdam worden gehouden.
1.9 De Ondernemingskamer heeft vervolgens – na beraad in raadkamer en onder aankondiging dat een schriftelijke uitwerking later zal volgen – onmiddellijk uitspraak gedaan, deze op schrift gesteld en op 2 december 2014 aan partijen toegezonden. Deze beschikking betreft de nadere uitwerking.
2 De feiten
2.1 ZED+ is op 5 juni 2012 opgericht door de Belgische vennootschap Doe-Het-Zelf Verco BVBA (hierna aan de duiden als: DHZ Verco) en vormt een samenwerkingsverband van twee groepen vennootschappen.
2.2 De ene groep vennootschappen wordt hierna aangeduid als de Tema-groep en bestaat uit de op Cyprus gevestigde vennootschappen Stalmento Holdings Ltd (hierna aan te duiden als Stalmento) en Q.I.C.F. Ltd (hierna aan te duiden als QICF) en hun in Rusland gevestigde dochtervennootschappen CJSC Tematika (hierna aan te duiden als Tematika) en CJSC Temafon (hierna aan te duiden als Temafon). Deze groep van vennootschappen houdt zich bezig met dienstverlening op het gebied van “mobile content” en is onder meer actief in Rusland, Armenië, Kazachstan en Tadzjikistan.
2.3 De op Cyprus gevestigde vennootschap M.I.P.R. Limited (hierna MIPR) hield vanaf 2 juni 2009 tot de zogenoemde roll up (zie hierna) 49,9% van de aandelen in het kapitaal van Stalmento en QICF. ZWW heeft - door middel van haar dochtermaatschappij ZWW Holdings S.L. - op 2 juni 2009 het resterende aandelenbelang van 50,1% verkregen in het kapitaal van zowel Stalmento als QICF. Bambalia, Gelvaser (tezamen voor 69%) en Vimpelcom (voor 31%) hielden tot de roll up op hun beurt de aandelen in MIPR.
2.4 De Tema-groep wordt onder anderen vertegenwoordigd door [A] (hierna aan te duiden als [A]). De familie van [A] is meerderheidsaandeelhouder in het kapitaal van Bambalia en Gelvaser. [B] (hierna aan te duiden als [B]) is minderheidsaandeelhouder in het kapitaal van Bambalia en tevens advocaat van [A].
2.5 Vimpelcom Limited is een aan de NASDAQ genoteerde vennootschap en is de enige opdrachtgever van de Tema-groep. Vimpelcom Limited houdt alle aandelen in het kapitaal van Vimpelcom.
2.6 De andere groep vennootschappen zal hierna worden aangeduid als de ZWW-groep, is actief in 70 landen en houdt zich bezig met digitale marketing, mobiele financiële dienstverlening, mobiele facturering en digitaal amusement. De in Spanje gevestigde vennootschap Zed Worldwide S.A. (hierna aan te duiden als ZWW) was tot de roll up (zie hierna onder 2.9) de moedervennootschap van de ZWW-groep. De ZWW-groep is in 1996 opgericht door [belanghebbende sub 5], die tevens CEO van ZWW is. Familieleden van [belanghebbende sub 5] vervullen diverse functies binnen de ZWW-groep. Vóór de roll up (zie hierna) participeerden leden van de familie [P] via Wisdom voor 39,26% in ZWW.
2.7 De aandelen in het kapitaal van Wisdom worden in de volgende verhouding gehouden:
[belanghebbende sub 5]: 33,23 %;
[C] (broer van [belanghebbende sub 5]): 33,23 %;
[belanghebbende sub 7] (vader van [belanghebbende sub 5]): 30,17%;
[D]: 3,07%;
de in Spanje gevestigde vennootschap Factory Holding Company S.L.: 0,3%.
2.8 In 2012 hebben de belangrijkste aandeelhouders van de Tema-groep en van de ZWW-groep (zijnde: Wisdom, Bambalia, Gelvaser en Vimpelcom) besloten de beide groepen onder te brengen in ZED+, door hun aandelen in het kapitaal van ZWW respectievelijk in het kapitaal van MIPR te ruilen tegen aandelen in het kapitaal van ZED+. Dit proces wordt door partijen aangeduid als “roll up”. Het doel van partijen is om ZED+ naar de beurs te brengen aan de New Yorkse NASDAQ.
2.9 In het kader van de roll up hebben Wisdom, Bambalia, Vimpelcom, Gelvaser, DHZ Verco, de op Cyprus gevestigde vennootschap DHZ Limited (hierna aan te duiden als DHZ) en ZED+ op 11 juli 2013 een “contribution agreement” gesloten. In deze contribution agreement zijn de partijen - voor zover hier relevant en kort samengevat - overeengekomen dat:
- Bambalia c.s. de aandelen die zij houden in het kapitaal van MIPR inruilen tegen aandelen in het kapitaal ZED+;
- DHZ Verco haar aandelen in kapitaal van ZED+ overdraagt aan DHZ;
- Vimpelcom in verband daarmee een optie krijgt om de aandelen die zij houdt in het kapitaal van MIPR in te ruilen tegen aandelen in het kapitaal van ZED+.
2.10 De aandelen in het kapitaal van DHZ worden voor 50% gehouden door de op de British Virgin Islands gevestigde vennootschap Adelanto Enterprises Limited, een door belanghebbenden achter de Tema-groep gecontroleerde vennootschap (hierna aan te duiden als Adelanto), en voor 50% door de Belgische vennootschap Jagtri Estate S.A., een door de familie [P] gecontroleerde vennootschap (hierna aan te duiden als Jagtri).
2.11 Bij brief van (de Ondernemingskamer leest:) 25 februari 2013 zijn ook de andere aandeelhouders in het kapitaal van ZWW uitgenodigd om onder dezelfde voorwaarden deel te nemen aan de roll up. Planeta, die een belang houdt van 20,17% in ZWW, is (nog) niet op deze uitnodiging ingegaan.
2.12 Na de roll up ziet de gesimplificeerde groepsstructuur van ZED+ er als volgt uit (het verzoekschrift vermeldt iets andere percentages):
2.13 De aandelen in het kapitaal van ZED+ worden thans bij benadering (het verweerschrift van ZED+ vermeldt iets andere percentages) in de volgende percentages gehouden:
Wisdom: 30,16%;
DHZ: 24,98%;
Bambalia: 7,98%;
Gelvaser: 3,84%;
de in Luxemburg gevestigde vennootschap Supreme Entertainment S.A.: 5,83 % (hierna aan te duiden als Supreme);
Vimpelcom: 5,32%;
Banco Santander S.A.: 2,97 %;
[belanghebbende sub 5]: 0,674%; en
[belanghebbende sub 8]: 0,289%.
De overige aandelen in het kapitaal van ZED+ worden gehouden door verschillende minderheidsaandeelhouders.
2.14 Supreme is een joint venture van de familie [P] en Planeta.
2.15 Op 22 juli 2013 is [A] naast [belanghebbende sub 5] als de op dat moment fungerende bestuurder benoemd tot “president” van ZED+.
2.16 Op 22 juli 2013 hebben Wisdom, Jagtri, [belanghebbende sub 5], Adelanto, Bambalia, Gelvaser, [A] en DHZ een “shareholders’ agreement relating to DHZ Limited and voting agreement relating to ZED+ BV” gesloten. Artikel 5.1 van deze shareholders’ agreement luidt als volgt:
“(..) DHZ shall not to do anything without the approval all of the Shareholders”
Deze shareholders’ agreement bepaalt ten aanzien van de “voting agreement in respect of ZED+” – voor zover hier relevant - het volgende:
“7.2 If it is proposed that any Reserved Matter (as defined below) should be implemented by ZED+ or any other entity in which it has any direct or indirect interest or that any other matter should be referred to the board of directors or to the shareholders of ZED+ (..) the Shareholders (or Wisdom and Adelanto) shall discuss such Matter before it is referred to such board or shareholders.
7.3 If both of the Shareholders (or Wisdom and Adelanto) approve the proposed Matter each of the Shareholders, Wisdom, Bambalia and Gelvaser shall:
7.3.1 use its reasonable endeavours to procure that the CEO of ZED+ (..) and the President of ZED+ (..) and any other director of ZED+ appointed by such Shareholders or any Associated Company of such shareholder (..) vote in favour of such Matter at any meeting of the ZED+ board (..)
7.3.2 itself vote in favour of such Matter at any meeting of the ZED+ shareholders (..)”
2.17 De volgende documenten bevatten nadere bepalingen over de corporate governance van ZED+:
De op 22 juli 2013 tussen Wisdom, DHZ, Bambalia, Gelvaser en ZED+ gesloten “shareholders’ agreement relating tot ZED+”.
De op 28 november 2013 tussen Wisdom, DHZ, Bambalia, Gelvaser, Banco Santander, [belanghebbende sub 5] en ZED+ gesloten “amended and restated shareholders agreement relating to ZED+”. De bepalingen omtrent de benoeming van de bestuurders van ZED+ – voor zover hier van belang – luiden als volgt:
“(de Ondernemingskamer leest:) 2.3 Wisdom shall be entitled to nominate for appointment one Director and to cause the removal and replacement of any Director (…)
(de Ondernemingskamer leest:) 2.4 Bambalia shall be entitled to nominate for appointment one Director and to cause the removal and replacement of any Director (..) .”
De bepalingen omtrent de raad van commissarissen - voor zover hier belang – luiden als volgt:
“3.1 The number of members of the Supervisory Board holding office at any time shall be thirteen unless otherwise expressly agreed in writing by all the Shareholders;(..)
3.3 Wisdom will be entitled to nominate for appointment five members of the Supervisory Board and remove or replace any member of the Supervisory Board nominated under this clause 3.3.
3.4 DHZ shall be entitled to nominate for appointment two members of the Supervisory Board and remove or replace any member of the Supervisory Board nominated under this clause 3.4
3.5 Bambalia shall be entitled to nominate for appointment three members of the Supervisory Board and remove or replace any member of the Supervisory Board nominated under this clause 3.5.
3.6 Independent members of the Supervisory Board: there shall be three independent members of the Supervisory Board (who shall be known as “Independent” members). Wisdom and Bambalia (acting together) shall be entitled to nominate for appointment three persons to be the Independent members of the Supervisory Board each of whom shall be a reputable and internationally recognised person and to remove or replace any member of the Supervisory Board nominated under this clause 3.6.
3.7 One of the Independent members of the Supervisory Board shall hold the post of Chairman (..)”.
3. De “management board regulations” van ZED+, van 22 januari 2014, waarin de directie, op grond van artikel 14.6 van de statuten van ZED+, nadere regels heeft vastgesteld omtrent de besluitvorming en werkwijze van de directie. Artikel 11.1 van deze management board resolutions bepaalt dat:
“Any resolution of the Management Board (..) regarding any of the matters listed in Annex II (the Reserved Matters) shall be subject to the approval of the Supervisory Board(..)”.
4. De “supervisory board regulations” van ZED+ (aangenomen door de raad van commissarissen op 22 januari 2014) waarin de raad van commissarissen, op grond van artikel 19.10 van de statuten, nadere regels heeft vastgesteld omtrent de besluitvorming en werkwijze van de raad van commissarissen. Artikel 15.4 van deze supervisory board resolutions bepaalt dat:
“Any resolution of the Management Board (..) with respect to the actions of the Management Board set forth in the List of Reserved Matters attached as Annex II (the Reserved Matters) shall be subject to the approval of the Supervisory Board. A resolution of the Supervisory Board to approve a Reserved Matter shall only be valid if (i) such resolution of the Supervisory Board is adopted by at least two thirds of the total number of members of the Supervisory Board (including any members who are not present at any relevant meeting) and (ii) such resolution of the Supervisory Board is at least adopted by a majority (two out of three) of the members of the Supervisory Board classified as “independent members”.
5. De “regulations of the audit committee” van ZED+, gedateerd 8 mei 2014.
2.18 Op 17 november 2013 heeft ZED+ met onder meer ING Bank een kredietovereenkomst (door partijen aangeduid als “syndicated loan agreement”) gesloten, waarin het voordien aan ZWW ter beschikking staande krediet van EUR 87 miljoen is verhoogd naar een aan ZED+ ter beschikking staand krediet van EUR 140 miljoen. De raad van commissarissen van ZED+ heeft op 11 en 17 november 2013 met het sluiten van deze overeenkomst ingestemd.
2.19 Op 25 februari 2014 heeft [E], CEO van Vimpelcom Limited, aan [belanghebbende sub 5] voor zover hier relevant - het volgende geschreven:
“(..) Recently we’ve come across the situation which makes us concerned about possible value leakage in Temafon.
In 2011 the management of Temafon established a joint venture (Vstrecha) with one of its content providers (FB Group). However, it is has come to our knowledge that the management of Temafon structured its nominal and beneficial participation in this JV through delegation to the shareholding (75%) and the right to receive benefits thereunder to an individual, who is closely connected with Temafon’s management.
This situation poses a risk of asset misappropriation in Temafon and we are concerned with it as an indirect shareholder in Temafon. We would like to request your assistance in initiation of forensic audit of Temafon’s and Tematika’s business actively to investigate the above mentioned situation and possibly reveal other similar arrangements (..).”
2.20 Naar aanleiding van de brief heeft ZED+ aan PwC opdracht gegeven om forensisch onderzoek te doen naar de in de brief van [E] vermelde joint venture Vstrecha in relatie met de Tema Group en om onderzoek te doen naar de uitgaven van de Tema Groep. Vstrecha is een joint venture opgericht door onder anderen [B]. PWC heeft op 31 mei 2013, 16 april 2014, 3 juli 2014, 28 september 2014, 15 oktober 2014 en 9 november 2014 verschillende rapporten in dit kader opgesteld.
2.21 [A] is op 19 mei 2014 met directe ingang afgetreden als bestuurder van ZED+.
2.22 Op 18 juni 2014 heeft er een vergadering van de raad van commissarissen van ZED+ plaatsgevonden, waarin de raad de zogenoemde Retrobay transaction (door Bambalia c.s. ook aan geduid als de “32m transaction”) heeft goedgekeurd. De notulen van de vergadering van de raad van commissarissen vermelden hierover het volgende:
“[belanghebbende sub 5] (..) presented a background and the details of a transaction pertaining to the acquisition of certain shares of Expert Promotion and Tinosika by ZED World Wide S.A. (the Transaction)
Background
In February 2013, Vimpelcom started conversations with Temafon in order to try to clarify certain commercial behaviours of this latter company with some partners, which Vimpelcom alleged to be unfair. Later on, Vimpelcom decided to terminate the contracts with Temafon and requested from its management to immediately and urgently conduct an audit exercise in the Temafon group of companies so as to preserve the “financial integrity and compliance …. a common goal for both our companies”.
As a result of that request, PWC was engaged to conduct a high level forensic review of a number of aspects or Temafon Group’s business.
Amongst the key findings, direct evidence was found from which follows that the Temafon Group was systematically operated in such a way as to unfairly benefit some of the minority shareholders, specially Vladimir Turovetskiy and his group of companies. (..)
A framework agreement with the above mentioned individuals was reached on June 2013
The Settlement Agreement
The Settlement Agreement, as basically agreed on June 2013 between the parties thereto, but signed in June 2014 with an effective date as of 31 December 2013, consisted of a payment by the people involved in the irregular activities of the damages infringed to the Company
in exchange for a full indemnity on any further claim against them. The payment would be done in kind, by transferring the shares held by that people in certain operating companies in Russia and other CIS countries to the ZED Group. The indemnity is subject to the effective transfer of the assets to the Company.(..)
Final documents were drafted and signed by the parties as of 31st December 2013 (..)
The amount of the damages was agreed by the parties in 32mm€”. (..).
2.23 Tijdens voormelde vergadering van 18 juni 2014 heeft de raad van commissarissen tevens besloten “to designate [belanghebbende sub 5] Dolset to be temporarily entrusted with the management of the Company with immediate effect in accordance with article 17.2 of the Company’s articles of association until (i) a general meeting of shareholders of the Company appoints a Management Board member with the title President in accordance the Company’s articles of association or (ii) “ZED+ B.V. Shareholders’ Agreement” dated 22 July 2013, as being amended and restated from time to time, and most recently amended on 5 December 2013, is terminated, which occurs first.”
2.24 Op 15 september 2014 heeft er een vergadering van de raad van commissarissen van ZED+ plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft de raad niet ingestemd met de jaarrekening 2013 , omdat [belanghebbende sub 13], [I] (hierna aan te duiden als [I]) en [belanghebbende sub 10] daartegen hebben gestemd.
2.25 Op 17 september 2014 is [I] afgetreden als voorzitter en lid van de raad van commissarissen van ZED+.
2.26 Op 18 september 2014 is een bijzondere vergadering van aandeelhouders van ZED+ gehouden. Op de agenda van deze vergadering stonden onder andere de benoemingen van [A] als lid van de raad van commissarissen en [belanghebbende sub 10] als president van ZED+. Beide besluiten zijn door de bijzondere vergadering van aandeelhouders verworpen.
2.27 De raad van commissarissen van ZED+ bestaat thans uit de volgende personen:
[belanghebbende sub 7]
[C]
[belanghebbende sub 9]
[F]
[belanghebbende sub 6] (zus van [belanghebbende sub 5])
[belanghebbende sub 11]
[G]
[belanghebbende sub 12]
[H]
[belanghebbende sub 13]
[belanghebbende sub 8]
[belanghebbende sub 10]
De commissarissen 1 tot en met 5 zijn – ingevolge artikel 3 van de shareholdersagreement van 28 november 2013 ZED+ – benoemd op voordracht van Wisdom, de commissarissen 6 en 7 op voordracht van DHZ, de commissarissen 8 tot en met 10 op voordracht van Bambalia c.s. en de commissarissen 11 en 12 op voordracht van Wisdom en Bambalia gezamenlijk. De positie van voorzitter van raad van commissarissen is na het aftreden van [I] nog niet ingevuld.
3 De gronden van de beslissing
3.1 Bambalia c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van ZED+ en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen, het volgende ten grondslag gelegd:
Binnen ZED+ wordt gehandeld in strijd met de wet, de shareholders agreement van DHZ, de shareholders agreement van ZED+, de statuten, de management board resolutions en de supervisory board resolutions. [belanghebbende sub 5] heeft na het aftreden van [A] de benoeming van [belanghebbende sub 10] als nieuwe president van de raad van commissarissen vertraagd, gefrustreerd en (door middel van Wisdom) geblokkeerd. Voorts bestaat er onvoldoende toezicht op het beleid van het bestuur door de raad van commissarissen. Ook heeft ZED+ nagelaten om een zelfstandig management team op te richten, een hoofdkantoor in Amsterdam te vestigen en een CFO te benoemen;
[belanghebbende sub 5] heeft als bestuurder van ZED+ bewerkstelligd dat transacties zijn verricht tussen ZED+ en/of haar dochtermaatschappijen enerzijds en entiteiten die aan de familie [P] zijn gelieerd anderzijds. De mogelijke tegenstrijdige belangen zijn - in strijd met de governance regels van ZED+ - niet aan de raad van commissarissen gemeld;
[belanghebbende sub 5] heeft onvoldoende informatie en onvoldoende openheid van zaken gegeven hetgeen het functioneren van [A] als president van ZED+ en een juist toezicht door de raad van commissarissen in belangrijke mate heeft gefrustreerd;
ZED+ heeft in strijd met een toezegging van [belanghebbende sub 5] aan [A] € 43 mln van de aan ZED+ ter beschikking staande kredietfaciliteit aangewend ten gunste van ZWW;
er bestaat een diepgeworteld wantrouwen tussen de Tema groep en de familie [P], waardoor de besluitvorming in de raad van commissarissen met betrekking tot de Reserved Matters is gefrustreerd en belangrijke beslissingen binnen ZED+ niet langer meer kunnen worden genomen. Zo kan de jaarrekening van 2013 niet worden vastgesteld;
het is discutabel waarom ZED+ een nieuwe kredietovereenkomst (syndicated loan agreement) heeft gesloten en waarom ZED+ extra bedragen onder deze overeenkomst heeft getrokken.
3.2 ZED+ heeft de stellingen van Bambalia c.s. gemotiveerd betwist en voorts ter staving van haar stellingen dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ZED+ te twijfelen en dat onmiddellijke voorzieningen moeten worden getroffen, het volgende gesteld:
- binnen de Tema groep hebben verschillende onregelmatigheden plaatsgevonden:
- het onttrekken van winst aan de Tema-groep (middellijk) door [B];
- het door of met betrokkenheid van [A], [belanghebbende sub 12] en [B], via een investering in een concurrerende onderneming in Kazachstan, ten gunste van (rechts)personen op Cyprus (Retrobay Limited) en in Kazachstan, onttrekken van winst aan de Tema-groep;
- het onttrekken van winst aan de Tema Group ten gunste van [belanghebbende sub 12] (door zonder tegenprestatie een beloning aan zijn echtgenote toe te kennen);
- betrokkenheid bij omkoping van belastingambtenaren en belastingontduiking;
[belanghebbende sub 12], [belanghebbende sub 10], [belanghebbende sub 13], Bambalia c.s. en [A] blokkeren/werken het PWC-onderzoek naar de hiervoor bedoelde gedragingen tegen;
Bambalia c.s., [A], [I], [belanghebbende sub 10] en [belanghebbende sub 13] proberen de vaststelling van de jaarrekening 2013 te blokkeren;
Bambalia c.s., [A] en [belanghebbende sub 13] frustreren de transactie waarmee een deel van de hiervoor bedoelde onttrekkingen zou worden teruggedraaid (de onder 2.22 vermelde Retrobay Transactie);
[I] en [belanghebbende sub 11] frustreren de vaststelling van het budget 2014 en hebben notulen vervalst;
[A] vervulde zijn taak als bestuurder niet behoorlijk en heeft zich na zijn aftreden op 19 me1 2014 te intensief met de gang van zaken bemoeid;
Bambalia c.s. en [A] zijn zonder ZED+ en [belanghebbende sub 5] daarbij te betrekken een gerechtelijke procedure op Cyprus gestart om een verbod te krijgen om de bestuurders van QICF en Stalmento te ontslaan en om de statuten van deze vennootschappen te wijzigen;
Bambalia c.s. doen onredelijke en agressieve informatieverzoeken.
3.3 Wisdom heeft de stellingen van Bambalia c.s. gemotiveerd betwist, gesteld dat er gronde redenen zijn om aan een juist beleid van ZED+ te twijfelen en daarvoor – zo begrijpt de Ondernemingskamer – verwezen naar de gronden in het verweerschrift tevens houdende een zelfstandig tegenverzoek van ZED+.
3.4 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.5 Partijen wijzen elkaar aan als de veroorzaker van een diepgeworteld wantrouwen tussen hen en zij maken elkaar over en weer verwijten die door de wederpartij telkens worden betwist. Dat dat diepgewortelde wantrouwen tussen in ieder geval Bambalia c.s. enerzijds en Wisdom en ZED+ anderzijds bestaat en dat de verhoudingen tussen hen ernstig zijn verstoord, daarover zijn zij het echter eens. Deze verstoorde verhouding komt onder meer tot uiting in een patstelling in de raad van commissarissen, waardoor besluitvorming over belangrijke onderwerpen (Reserved Matters) niet mogelijk is en de raad ook niet kan instemmen met de jaarrekening van 2013. De Ondernemingskamer acht het aannemelijk dat voormelde patstelling - indien niet spoedig doorbroken - belangrijke negatieve gevolgen zal hebben voor ZED+, haar dochtervennootschappen en degenen die bij haar onderneming betrokken zijn (onder wie haar aandeelhouders en werknemers), waarbij de continuïteit van ZED+ in gevaar kan komen. De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken vanaf 5 juni 2012 tot aan een door de onderzoekers te bepalen tijdstip gelasten. De onderzoeker kan daarbij rekening houden met de gronden die partijen over en weer hebben aangevoerd, zoals hiervoor weergegeven onder 3.1, 3.2 en 3.3.
3.6 Partijen hebben ingestemd met de navolgende onmiddellijke voorzieningen respectievelijk hebben daartegen geen bezwaar. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer vereist de toestand van ZED+, gelet op voormelde negatieve gevolgen en op het gesignaleerde gevaar voor de continuïteit van ZED+, inderdaad dat de volgende onmiddellijke voorzieningen worden getroffen en zij zal dienovereenkomstig beslissen. Voor het tijdstip van aanwijzing van de tweede hierna te benoemen tijdelijk bestuurder verwijst de Ondernemingskamer naar rechtsoverweging 1.7 hiervoor.
3.7 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4 Beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van ZED+ B.V. gevestigd te Amsterdam, vanaf 5 juni 2012 tot een door de onderzoekers te bepalen tijdstip;
benoemt twee nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde dat onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 250.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat ZED+ B.V. de kosten van het onderzoek dient te betalen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoekers vóór de aanvang van hun werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, mr. P.N. Wakkie te Amsterdam, tot bestuurder met doorslaggevende stem;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, een nader aan te wijzen en bekend te maken persoon tot bestuurder van ZED+ B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van elk van de bestuurders ten laste komen van ZED+ B.V. en bepaalt dat ZED+ B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van elk van de bestuurders zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van ZED+ B.V., met doorslaggevende stem;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van ZED+ B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt mr. P. Ingelse tot raadsheer-commissaris;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.M. ter Huurne, raadsheren, en drs. P.R. Baart en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau en mr. K. Spruitenburg, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 27 november 2014 en op schrift gesteld op 13 februari 2015.