ECLI:NL:GHAMS:2015:3842
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.144.841/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/533427 / HA ZA 13-20
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 september 2015
inzake
[appellant] ,
wonend te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. J.H. Tonino te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd Amsterdam,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat: mr. R.P. Raas te Amsterdam.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna wederom [appellant] en ING genoemd.
Voor het verloop van het geding in het incident wordt verwezen naar het tussenarrest in het incident van 25 november 2014 (hierna: het tussenarrest).
In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat hij aanleiding ziet om het incident en de hoofdzaak gezamenlijk te behandelen en de zaak verwezen naar de rol voor beraad partijen.
Partijen hadden vóór het tussenarrest in de hoofdzaak de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Na het tussenarrest heeft [appellant] pleidooi gevraagd.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 17 april 2015 doen bepleiten, [appellant] door mr. Tonino voornoemd en mr. H. Bais, advocaat te Amersfoort en ING door mr. Raas voornoemd en mr. T.R.B. de Greve, advocaat te Amsterdam, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest in de hoofdzaak en in het incident gevraagd.
[appellant] heeft in de hoofdzaak geconcludeerd zoals omschreven op bladzijde 39 e.v. van de memorie van grieven, tevens wijziging van eis. ING heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep, met rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.11, de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, aangevuld met overige gestelde en niet (voldoende) betwiste feiten.
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1 [appellant] is oprichter en eigenaar van een grote jeansketen met 80 winkels in binnen- en buitenland. Daarnaast koopt hij in privé winkelpanden, die hij vervolgens verhuurt.
3.1.2 In het voorjaar van 2008 was [appellant] voornemens zes winkelpanden te kopen, voor een totale koopsom van € 5.854.207. [appellant] benaderde met het oog op het verkrijgen van een additionele lening zijn vaste contactpersoon bij ING Real Estate Finance N.V (hierna: ING REF).
3.1.3 ING REF stelde als voorwaarde voor het aangaan van de nieuwe lening dat het renterisico op de nieuwe en de bestaande geldleningen (met een gezamenlijke waarde van € 13,534 miljoen) voor een bedrag van € 6,75 miljoen wordt afgedekt.
3.1.4 Op 7 april 2008 heeft ING Bank N.V. (hierna: ING) voor [appellant] een presentatie over risicomanagement gehouden. Het daarbij gebruikte schriftelijke materiaal geeft een beknopte omschrijving van verschillende rente-afdekkingsinstrumenten, te weten de Interest Rate Swap (hierna ook: renteswap), de CAP (een renteoptie waarmee tegen betaling van een premie de maximale rente beperkt wordt tot een vooraf vastgelegd percentage) en de RenteVastlening.
Onder het kopje 1. Keuze rente-afdekkinginstrument is over de renteswap vermeld:
“Met de IRS legt u zich vast voor een kapitaalmarkt looptijd
Een vaste calculatie van uw financieringslast is mogelijk
(= Fixatie) naar keuze”
Onder het kopje 3. Maatwerkoplossing worden de volgende voor- en nadelen van de renteswap genoemd:
“Voordelen:
- Eenvoudig veranderen van een rentestructuur >> variabele financiering wordt fixe financiering
- Flexibiliteit t.a.v. ingangsdatum en cash-flowschema
>> U kiest zelf de ingangsdatum van de swap
>> De swapstructuur kan naadloos worden aangesloten op de onderliggende financiering
- Bij tussentijds openbreken kan een opbrengst worden verkregen >> contante waarde
- Transparantie via www.ingotcr.com over contante waarde
Nadelen:
- Geen mogelijkheid om te profiteren van een relatief lage geldmarktrente (Euribor); de rente is immers gefixeerd”
Onder het kopje 5. Samenvatting is onder meer het volgende opgenomen:
“□ Rentederivaten zijn flexibel; elk schema, elke ingangsdatum etc kan bestaan,
□ Rentederivaten zijn GEEN kredietverlening; (...),
□ Rentederivaten zijn vrij van overige kosten: % = %, premie = premie,
□ Nu de rente laag en invers is, is overstappen naar een vaste rente aantrekkelijk,
□ Bij de verkoop van Rentederivaten hebben wij een Zorg- en Informatieplicht; de AFM houdt hier nadrukkelijk toezicht op,”
3.1.5 Op 16 april 2008 hebben [appellant] en ING een “Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (Niet professionelen)” gesloten (hierna: de raamovereenkomst). De raamovereenkomst bevat algemene bepalingen die van toepassing zijn op alle transacties die tussen ING Bank en de cliënt, in dit geval [appellant] , worden gesloten in niet-beursverhandelde derivaten. Bij de raamovereenkomst heeft [appellant] ook een zogenoemde Product Kaart - Interest Swap (hierna: de Productkaart) ontvangen. De productkaart bevat onder andere de volgende tekst:
Wat is een Interest Rate Swap?
Een Interest Rate Swap (swap) is een instrument dat gebruikt kan worden om het renterisico op bestaande en toekomstige financieringen beheersbaar te maken. Een swap stelt een onderneming in staat om eenvoudig de rentetypische looptijd van een financiering te wijzigen zonder dat de onderliggende lening hiervoor veranderd hoeft te worden. Een swap wordt vaak in combinatie met een nieuwe (variabele) lening toegepast.
(…)
Belangrijkste Product Kenmerken:
• Aanwezig in de meest gangbare valuta’s (o.a. EUR, GBP, CHF, USD).
• Minimale hoofdsom (equivalent van) Euro 1 miljoen.
• Gangbare looptijden vanaf 1 jaar tot 10 jaar.
• Een swap is een los verhandelbaar financieel contract. Het staat los van de onderliggende
lening.
(…)
Voordelen
• Een swap is een maatwerkproduct en kan wat betreft “reken” hoofdsom, ingangsdatum en onderliggende looptijd precies gekoppeld worden aan de behoefte van de gebruiker. Aflossings-en opnameschema’s zijn mogelijk.
• Met een swap is het eenvoudig om van rentetypische looptijd te veranderen
• Met een swap is het mogelijk om toekomstig rente exposure per heden te sturen (hedgen). Per heden is het mogelijk om een swaptarief voor een toekomstige financiering af te spreken.
• Een swap kan eenvoudig worden afgewikkeld. Dit gebeurt middels een verrekening van de contante waarde van de swap. Deze kan negatief (boeterente) of positief (opbrengst) zijn.
Risico’s
De componenten die de prijs van een swap bepalen, zoals looptijd, rente en vraag en aanbod op de kapitaalmarkten, zijn gedurende de looptijd aan veranderingen onderhevig. Koersen kunnen fluctueren. Eén en ander betekent dat de prijs zoals die in de markt geldt voor de transacties gedurende de looptijd kan verschillen van de prijs die is afgesproken bij het aangaan van de betreffende transactie. Naarmate het tijdsverloop tussen het moment van aangaan en het nakomen van de aangegane verplichting groter is, is dit risico groter. Desalniettemin kunnen de bovenomschreven typen transacties een uitstekend hulpmiddel zijn om de risico’s die voortvloeien uit uw normale bedrijfsvoering te beheersen.
(…)
Zekerheden
ING Bank dient erop toe te zien dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan hun actuele verplichtingen te kunnen blijven voldoen. Hierover maken u en ING Bank samen zogenaamde “margin” afspraken. Indien er door marktomstandigheden een margintekort dreigt te ontstaan, zal ING Bank u onverwijld hierover schriftelijk informeren. Indien zich daadwerkelijk een tekort voordoet, dient u maatregelen te nemen om dit tekort ongedaan te maken bijv. door het stellen van additionele zekerheden. Bij het in gebreke blijven met het tijdig aanzuiveren van het geconstateerde margintekort zal de bank noodgedwongen overgaan tot het eenzijdig sluiten van de ingenomen posities.
3.1.6 Gelijktijdig met het afsluiten van de raamovereenkomst hebben ING en [appellant] een overeenkomst ‘Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties’ ten bedrage van maximaal € 700.000,- gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende passages:
“2.1 Onder de volgende voorwaarden en bedingen zal de Bank aan de Kredietnemer vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst een faciliteit ter beschikking stellen ten bedrage van maximaal € 700.000 (…), waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan Margin- verplichtingen voortvloeiende uit met de Bank ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening aangegane OTC- derivatentransacties middels de blokkade van de met de Marginverplichtingen samenhangende bedragen onder deze faciliteit.
2.2 De faciliteit kan te allen tijde (gedeeltelijk) door de Kredietnemer of de Bank worden opgezegd. Door de opzegging eindigt terstond de mogelijkheid om aan de Marginverplichtingen te voldoen door de blokkade daarvan onder deze faciliteit.
Bij opzegging is de Kredietnemer gehouden onmiddellijk ten genoegen van de Bank zekerheid te stellen ter securering van de (betalings)verplichtingen verband houdende met de OTC-derivaten transacties zoals bedoeld in deze overeenkomst.”
3.1.7 ING REF heeft een aantal offertes aan [appellant] uitgebracht voor een nieuwe lening van € 5.250.000, steeds tegen het 3-maands Euribor-tarief.
Alle offertes bevatten voorts onder andere de volgende tekst:
“Het renterisico op onderhavige geldlening en de bestaande geldleningen bij ING Real Estate Finance N.V. ten name van de geldnemer zal voor een leningbedrag ad minimaal EUR 6.750.000,00 ingedekt dienen te worden, bijvoorbeeld door middel van een derivatenovereenkomst bij ING Bank N.V.”
De door ING overgelegde offerte van 18 april 2008 is door [appellant] ondertekend en wordt door partijen gezien als de leningovereenkomst. De rente is het 3-maands Euribor-tarief verhoogd met een opslag van 0,83%. Het totaalbedrag aan leningen van ING aan [appellant] bedroeg daarmee € 13,534 miljoen (€ 8,284 miljoen bestaand en € 5,25 miljoen nieuw).
3.1.8 Op 22 april 2008 is tussen [appellant] en ING een renteswapovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 10 miljoen en een vaste rente van 4,45%. De einddatum van de renteswap is 1 mei 2015. Met de renteswap overeenkomst ruilt (swapt) [appellant] de variabele 3-maands Euribor-rente op een deel, € 10 miljoen, van de van ING REF geleende hoofdsom tegen een vaste rente van 4,45%.
3.1.9 ING heeft [appellant] in kennis gesteld van zijn MiFiD kwalificatie, te weten dat ING hem heeft ingedeeld in de categorie niet-professionele cliënten. ING heeft geen uitgebreid cliëntprofiel van [appellant] opgesteld en ook geen geschiktheidstoets uitgevoerd.
3.1.10 Na afloop van genoemde leningovereenkomst hebben ING REF en [appellant] in april 2009 een nieuwe leningovereenkomst met een looptijd van één jaar gesloten tegen een 3-maands Euribor-tarief en een debetrenteopslag van 1,60%, in april 2010 met een opslag van 1,95% en in april 2011 van 1,85%.
3.1.11 ING REF is in 2010 als verdwijnende vennootschap gefuseerd met ING.
3.1.12 Op 23 februari 2011 hebben ING en [appellant] een nieuwe overeenkomst ‘Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties’ gesloten. De allowancefaciliteit die ING ter beschikking stelt, bedraagt maximaal € 1.700.000,-. Bij brief van 17 september 2012 heeft ING de allowancefaciliteit verlaagd naar € 1.350.000,-.
3.1.13 Op 16 februari 2012 heeft ING [appellant] geïnformeerd over de beoogde opslagverhoging van de door ING verstrekte geldlening naar 3,04%. Kort daarna is [appellant] , stellend dat hij zich door ING misleid voelde vanwege de verhoging van de rente-opslag, op zoek gegaan naar een andere bank. Op 23 april 2012 heeft [appellant] aan ING meegedeeld dat hij alle lopende geldleningen met ingang van 1 juli 2012 wenst af te lossen en op dat moment in gesprek is met een andere bank over de herfinanciering van deze leningen. Vanaf begin mei 2012 zijn concrete opties voor de aflossing van de bestaande leningen met ING besproken. Op 25 juni 2012 heeft ING meegedeeld dat [appellant] de lopende geldleningen pas kan beëindigen als hij voor de nakoming van de marginverplichtingen uit hoofde van de swap aanvullende zekerheden stelt voor een bedrag van € 1,35 miljoen.
3.1.14 Bij brief van 27 juni 2012 heeft [appellant] ING geïnformeerd over zijn ongenoegen over de gang van zaken en heeft hij de renteswap buitengerechtelijk vernietigd.
3.2 [appellant] vordert in deze procedure, na wijziging van eis bij memorie van grieven, kort samengevat, primair (i) een verklaring voor recht dat de renteswapovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd op grond van bedrog, althans dwaling, althans misbruik van omstandigheden, (ii) ING te veroordelen tot (terug)betaling van alle onder de renteswap betaalde bedragen, tot en met 1 november 2012 zijnde een netto bedrag van € 1.352.254,- met wettelijke rente alsmede (iii) tot betaling van de wettelijke rent over € 675.000,-, het bedrag dat onverschuldigd als margin is gestort, subsidiair (i) ING te veroordelen vergoeding van de door [appellant] geleden schade en meer subsidiair, ING te veroordelen tot betaling van € 620.766,- uit hoofde van de excessieve renteopslag en primair, subsidiair en meer subsidiair, ING te veroordelen tot betaling van (i) een bedrag van € 88.123,- ter zake van de door ING veroorzaakte vertraging in de aflossing van de geldleningen van [appellant] , (ii) een bedrag ter zake van door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, begroot volgens het tarief van Voorwerk II, (iii) een bedrag van € 766,- voor notariskosten ter verstrekking van zekerheid voor de renteswap en (iv) een bedrag van € 10.936,- ter zake van door [appellant] gemaakte redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en de proceskosten van beide instanties.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft wat betreft de primaire vordering, kort samengevat, overwogen dat niet is gebleken dat wat betreft de fixatie van het rentepercentage [appellant] op basis van de door ING verstrekte informatie in een verschoonbaar onjuiste veronderstelling verkeerde. De zogenoemde exitkosten (potentiële kosten verbonden aan een voortijdig einde van de renteswap) en de (on)mogelijkheden ten aanzien van herfinanciering zijn naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende, duidelijk naar voren gekomen in het door ING gepresenteerde informatiemateriaal. Dat neemt echter niet weg dat wel duidelijk was aangegeven dat de renteswap een negatieve waarde kon krijgen en dat de noodzaak kon bestaan tot het aanhouden van zekerheden in dat verband. Het had op de weg van [appellant] gelegen om zich dienaangaande nader te laten informeren indien hij – zoals hij stelt – niet op de hoogte was van de daaraan verbonden kosten en (on)mogelijkheden in geval van herfinanciering. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat [appellant] , indien hij wel volledig was geïnformeerd over de exitkosten en eventuele complicaties bij herfinanciering, de renteswap niet zou hebben gesloten.
3.3 Het hof ziet aanleiding eerst grief 6 te behandelen. De grief strekt ten betoge dat ING [appellant] onvoldoende heeft voorgelicht over de marginverplichtingen en de allowancefaciliteit. [appellant] wijst in dat verband op artikel 86 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: Bgfo) waarin is vastgelegd dat een beleggingsonderneming erop moet toezien dat haar cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan de actuele verplichtingen te voldoen (saldibewakingsplicht). [appellant] stelt dat hij nimmer de renteswap zou hebben afgesloten als hij had geweten van de wettelijke margin- en bijstortingsverplichtingen die hij heeft in geval van een negatieve waarde van een renteswap. ING heeft besloten dat deze bijstortingen kunnen worden voldaan door middel van een kosteloos krediet, een allowancefaciliteit voor € 700.000, dat zij aan [appellant] heeft verstrekt op basis van de reeds ten behoeve van de leningen verstrekte zekerheden. ING heeft [appellant] daarbij voorgehouden dat de allowancefaciliteit die hij tekende slechts diende als ‘papieren tijger’ voor de AFM ter nakoming van de zorgplicht; het was slechts een formaliteit. Hem was niet bekend dat hij krediet verkreeg en bovendien tussentijds bijstorting verrichtte inzake de margin door middel van verhoging van de kredietlimiet (allowance).
In 2011 is door ING – zonder enig mondeling overleg of voorlichting en met summiere toelichtende brief – de allowancefaciliteit verhoogd naar € 1,7 miljoen. Deze faciliteit werd hem pas goed bekend toen hij bij gelegenheid van de herfinanciering in 2012 vanwege de doorlopende marginverplichtingen een nieuwe allowancefaciliteit moest accepteren, naast storting van contanten voor een bedrag van € 685.000,- en het verlenen van het recht van tweede hypotheek op een aantal panden. Als [appellant] bekend was geweest dat hij een kosteloos krediet verkreeg ten behoeve van zijn marginverplichtingen uit hoofde van de renteswap gedurende de looptijd van de renteswap, had hij de renteswap niet afgesloten. De marginverplichtingen en de wijze waarop hierover afspraken worden gemaakt, zijn (zeer) wezenlijk kenmerken van het product renteswap. [appellant] zou bij volledige en juiste voorlichting over de allowancefaciliteit en de functie hiervan, beter op de hoogte zijn geweest van de potentiële risico’s verbonden aan een renteswap en om wat voor bedragen het kan gaan bij een negatieve marktwaarde. Deze volstrekt onduidelijk faciliteit en de wijze waarop ING meent afspraken te kunnen maken over het vervullen van marginverplichtingen is niet besproken met [appellant] en is geen onderwerp geweest van de voorlichting van [appellant] door ING. Had hij dit wel goed uitgelegd gekregen, dan was hem duidelijk geweest welke omvangrijke negatieve kanten potentieel aan dit product zaten en had hij zeker niet voor de renteswap gekozen, aldus nog steeds [appellant] .
3.4 ING brengt daartegen in dat zij [appellant] duidelijk over de marginverplichtingen heeft geïnformeerd. Deze verplichting is genoemd in de Productkaart, de Raamovereenkomst en de overeenkomst allowancefaciliteit. [appellant] wist, althans behoorde te begrijpen, dat hij margin aan moest houden. ING heeft voortdurend aan haar marginbewakingsplicht voldaan en gemonitord dat [appellant] over voldoende saldi beschikte om aan zijn actuele verplichtingen onder de renteswap te kunnen voldoen. Waar nodig heeft ING de allowancefaciliteit verhoogd dan wel verlaagd. ING heeft [appellant] voldoende over de allowancefaciliteit geïnformeerd. De allowancefaciliteit betreft “een contractuele toezegging dat [appellant] te zijner tijd over het krediet kan beschikken”. [appellant] dient zekerheden te stellen om aan zijn marginverplichtingen te voldoen. De allowancefaciliteit strekt ertoe deze gestelde zekerheden liquide te maken. De hoogte van de allowancefaciliteit wordt bepaald aan de hand van de marginverplichtingen van [appellant] . De consequenties van overschrijding van (het bedrag van) de allowancefaciliteit staan in artikel 4 van de desbetreffende overeenkomst genoemd. [appellant] heeft geen vragen gesteld bij het afsluiten van de allowancefaciliteit en evenmin bij de verhoging van die faciliteit in 2011. Hieruit moet worden afgeleid dat [appellant] wist, althans behoorde te weten, dat hij margin moest aanhouden en waartoe hij een allowancefaciliteit heeft afgesloten. Van dwaling is geen sprake, aldus nog steeds ING.
3.5 Op grond van artikel 6:228 BW is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar, indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze vordering is dat ING die inlichtingen moest verschaffen, die zij, gelet op de aard van de overeenkomst naar de in het verkeer geldende opvattingen in gevallen als de onderhavige behoorde te verstrekken om te voorkomen dat [appellant] omtrent die essentiële eigenschappen van de overeenkomst zou dwalen.
3.6 Bij de beoordeling van het beroep dat [appellant] op dwaling heeft gedaan, stelt het hof voorop dat de overeengekomen renteswap uitsluitend tot doel had renterisico’s voor [appellant] af te dekken.
3.7 Van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtig en oplettend handelende klant mag in een geval als dit worden verwacht dat hij de door hem ondertekende stukken zorgvuldig doorleest en, zo de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk is, aan de bank om opheldering vraagt. De klant heeft namelijk ook een onderzoeksplicht, hetgeen inhoudt dat hij – binnen redelijke grenzen – pogingen moet doen om zo daar behoefte aan is duidelijkheid te krijgen.
3.8 In de samenvatting van de presentatie over renterisicomanagement wordt vermeld dat ING bij de verkoop van rentederivaten een zorg- en informatieplicht heeft en dat de AFM hier nadrukkelijk toezicht op houdt.
3.9 De presentatie over renterisicomanagement bevat geen informatie over de met een renteswap gepaard gaande marginverplichtingen en allowancefaciliteit. De Productkaart vermeldt onder het kopje ‘Zekerheden’ dat ING erop dient toe te zien dat cliënten die posities hebben in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voorkomen, voortdurend over voldoende saldi beschikken om aan hun actuele verplichtingen te kunnen blijven voldoen, dat de cliënt en ING hierover samen zogenaamde “margin” afspraken maken, dat indien er door marktomstandigheden een margintekort dreigt te ontstaan, ING de cliënt onverwijld hierover schriftelijk zal informeren en dat, indien zich daadwerkelijk een tekort voordoet, de cliënt maatregelen dient te nemen om dit tekort ongedaan te maken, bijvoorbeeld door het stellen van additionele zekerheden. De allowancefaciliteit wordt in dat verband, en ook niet overigens, niet genoemd. In de raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (Niet-professionelen) gaat artikel 6 over ‘Margin’. Daarin wordt alleen geregeld dat ING van tijd tot tijd geheel of gedeeltelijk de door de cliënt bij haar aangehouden rekening(en) kan blokkeren tot het bedrag van de actuele waarde van de verplichtingen van de cliënt uit hoofde van de raamovereenkomst. De blokkade houdt in dat de cliënt niet bevoegd is gelden of effecten te onttrekken aan deze rekening(en). ING kan ook verlangen dat de cliënt een bedrag ter grootte van de actuele waarde doet bijschrijven op een aparte bij ING aan te houden margin-rekening. De allowancefaciliteit wordt in dat verband niet genoemd. De bevestiging van de swaptransactie van 22 april 2008 bevat geen enkele informatie over eventuele marginverplichtingen en de allowancefaciliteit. Het online systeem ING OTCR dat gebruikt wordt in de professionele OTC handel en waar [appellant] toegang toe had, verstrekt overzichten ‘Mark to Market Value (MtM) OTC Derivatieves’. Die overzichten bevatten geen enkele informatie over de allowancefaciliteit. In de overzichten wordt niet gesproken over marginverplichtingen maar over ‘MtM Total Net’ (zie productie 31 bij akte inhoudende overlegging producties). Op 16 april 2008 heeft [appellant] een overeenkomst Allowancefaciliteit OTC-derivaten transacties getekend. In lid 1 van artikel 2 is bepaald dat ING aan [appellant] een faciliteit ter beschikking zal stellen ten bedrage van maximaal € 700.000,- waarover hij kan beschikken voor het voldoen aan marginverplichtingen voortvloeiende uit met ING ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening aangegane OTC-derivaten transacties middels de blokkade van de met de marginverplichtingen samenhangende bedragen onder deze faciliteit. Artikel 4 bepaalt dat ING iedere werkdag de marginverplichtingen zal berekenen en indien blijkt dat de marginverplichtingen de faciliteit overschrijden, [appellant] onverwijld zorg dient te dragen voor het stellen van aanvullende zekerheden ter grootte van het bedrag van de overschrijding.
3.10 De genoemde stukken geven geen enkele informatie over de potentiële omvang van de marginverplichtingen en de relatie tussen de daling van het 3-maands Euribor-tarief en de stijging van de marginverplichtingen.
Uit de genoemde stukken blijkt evenmin dat de allowancefaciliteit ertoe strekt [appellant] een krediet te verschaffen ten laste waarvan ING de marginverplichtingen van [appellant] boekt. Voorts is onvoldoende gesteld of gebleken dat ING die essentiële informatie aan [appellant] heeft verteld dan wel anderszins een inhoudelijke toelichting op die faciliteit heeft gegeven. Aangenomen moet derhalve worden dat de allowancefaciliteit geen onderdeel is geweest van de voorlichting van [appellant] . Zelfs in onderhavige procedures schept ING nog geen duidelijkheid over het karakter van de allowancefaciliteit. Zij noemt de allowancefaciliteit een ‘kosteloos extraatje’: de faciliteit is er als de cliënt er gebruik van wil maken. Dat is echter feitelijk niet juist. Gesteld noch gebleken is immers dat [appellant] op enig moment van deze faciliteit gebruik heeft willen maken. ING heeft daarentegen steeds eigenhandig de bedragen van de marginverplichtingen ten laste van de allowancefaciliteit geboekt zonder [appellant] daarover te informeren. Eerst sinds januari 2013 verstuurt ING maandelijks positieoverzichten van de renteswap aan [appellant] . Onder 322 van de memorie van antwoord ontkent ING nog steeds dat de allowancefaciliteit een krediettoezegging is. [appellant] diende zekerheden te stellen om aan zijn marginverplichtingen te voldoen. De allowancefaciliteit strekt ertoe deze gestelde zekerheden liquide te maken, aldus ING.
Het hof is van oordeel dat aldus wel degelijk sprake is van een krediettoezegging van ING. Zou dat anders zijn dan zou niet zijn voldaan aan het vereiste van artikel 86 lid 1 Bgfo. Deze bepaling brengt in dit geval mee dat [appellant] over voldoende saldi moet beschikken om de actuele verplichtingen die uit de renteswap voortvloeien te kunnen voldoen. Onder het begrip ‘saldi’ vallen aanwezige creditsaldi en beschikbare kredietruimte, maar geen zekerheden zoals pand- en hypotheekrecht. ING verhult de gekozen constructie door te spreken over het ‘liquide maken van zekerheden’. In dit geval zijn tegenover de verplichtingen op grond van de renteswap ‘saldi’ aanwezig op grond van een kredietfaciliteit. Dit krediet is afgedekt met de zekerheden. Daarbij moet worden bedacht dat de zekerheden niet voor de marginverplichtingen kunnen worden uitgewonnen, indien die verplichtingen niet leiden tot een vordering van ING op [appellant] .
3.11 Uit het vorenstaande volgt dat ING in haar, ook wettelijk verankerde, informatieplicht tekort is geschoten. Het hof wijst in dat verband nog op artikel 58c lid 1 en lid 2 onder c en d Bgfo waaruit volgt dat ING voorafgaand aan het aanbieden van een renteswap aan een niet-professionele belegger zoals [appellant] een algemene beschrijving van de aard en risico’s van renteswaps moet geven die gedetailleerd genoeg is om hem in staat te stellen een beleggingsbeslissing te nemen. De beschrijving van de risico’s omvat mede het feit dat [appellant] met een renteswap extra financiële en andere verplichtingen, waaronder voorwaardelijk verplichtingen zou kunnen aangaan en eventuele marge- of soortgelijke verplichtingen die van toepassing zijn op renteswaps. De documentatie schiet qua voorlichting te kort nu enkel in algemene termen over zekerheden en margin wordt gesproken maar niet duidelijk wordt beschreven hoe de renteswap uitwerkt, indien het Euribor-tarief (sterk) daalt en de functie die de allowancefaciliteit daarbij vervult. De allowancefaciliteit die ING in het leven heeft geroepen om te voldoen aan de marginverplichtingen is een kredietfaciliteit, waarvoor ook de gestelde hypothecaire zekerheden kunnen worden uitgewonnen. Het is daarmee geen ‘kosteloos extraatje’ en ING had [appellant] daarover moeten informeren. Voorts is van belang dat de marginverplichtingen ook zijn bedoeld om cliënten bewust te maken van de meer verborgen en niet acuut voordoende financiële risico’s van dit soort producten. ING had niet mogen volstaan met de summiere schriftelijke informatie en had het belang en de functie van de allowancefaciliteit niet mogen bagatelliseren door die faciliteit als een formaliteit weg te zetten. Bovendien moet worden aangenomen dat als gevolg van de allowancefaciliteit van € 1,7 miljoen, die bovenop de financiering van ruim € 13,5 miljoen komt, het risicoprofiel van [appellant] is verslechterd en heeft geleid tot een extra verhoging van de debetrentetoeslag. Ook daarop had ING [appellant] moeten wijzen.
3.12 Vanwege de verhoging van de opslag op het 3-maands Euribor-tarief naar 3,04% is [appellant] op zoek gegaan naar een andere financier. In oktober 2012 heeft [appellant] zijn leningen bij ING afgelost en is hij bij Svenska Handelsbanken in hoofdsom € 14.152.000,- gaan lenen. Svenska Handelsbanken hanteert op het 3-maands Euribor-tarief een opslag van 1,50% (zie productie 35 bij akte inhoudende overlegging producties). De overgang naar de nieuwe financier is bemoeilijkt doordat de allowancefaciliteit vanwege de marginverplichtingen tot een bedrag van € 1.350.000,- moest blijven doorlopen en [appellant] tot zekerheid van dat kredietbedrag een bedrag van € 675.000,- op een bankrekening moest storten die aan ING moest worden verpand en een tweede hypotheekrecht met een inschrijving voor een bedrag van € 675.000,- op diverse onderpanden moest vestigen. Eerst dan zou ING de bestaande zekerheden vrijgeven. Het had op de weg van ING gelegen [appellant] bij het aangaan van de renteswap op die complicaties als gevolg van de daling van het 3-maands Euribor-tarief te wijzen, hetgeen zij heeft nagelaten. Dat had des te meer voor de hand gelegen, omdat ING in het door haar verstrekte informatiemateriaal de nadruk op het flexibele karakter van de renteswap heeft gelegd en ING wist dat [appellant] veel waarde hechtte aan een in alle opzichten flexibele wijze van financieren.
3.13 Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de renteswap-overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. ING heeft niet tijdig de wezenlijke kenmerken van de renteswapovereenkomst meegedeeld. Dat [appellant] een renteswap is aangegaan voor € 10 miljoen, terwijl ING slechts afdekking van het renterisico voor een bedrag van € 6,75 miljoen eiste, wijst ook in de richting dat [appellant] onwetend was van deze wezenlijke kenmerken van de renteswap, waarmee hij pas na het aangaan van de renteswap, in 2012 is geconfronteerd. De grief slaagt.
3.14 In de memorie van antwoord onder 196 e.v. stelt ING dat de rechtsvordering tot vernietiging van de renteswapovereenkomst op grond van een wilsgebrek is verjaard. Volgens artikel 3:52 lid 1 BW bedraagt, kort gezegd, de verjaringstermijn van een dergelijke rechtsvordering drie jaren. [appellant] was méér dan drie jaren vóór 27 juni 2012, de datum van de brief waarbij de renteswapovereenkomst is vernietigd, reeds bekend met de door hem gestelde feiten en omstandigheden die hij aan zijn vorderingen en zijn beroep op bedrog, dwaling en misbruik van omstandigheden ten grondslag legt, aldus ING. [appellant] brengt daar in zijn pleitnota tegen in dat voor verjaring van de rechtsvordering tot vernietiging een daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid is vereist met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond.
Op grond van het feitenmateriaal moet worden aangenomen dat [appellant] geen duidelijk beeld had van de renteswap. Direct nadat [appellant] duidelijkheid had over de daadwerkelijke kenmerken van de renteswap, heeft hij een beroep op vernietiging vanwege dwaling gedaan. Dat was nadat de advocaat en een extern financieel adviseur van [appellant] een analyse voor hem hadden opgesteld over deze financieringsconstructie. ING heeft haar verjaringsverweer in dit licht onvoldoende onderbouwd. Zij heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat [appellant] eerder dan 27 juni 2009 daadwerkelijk op de hoogte was van de feiten en omstandigheden die een beroep op dwaling mogelijk maakten.
Met de potentiële omvang van de marginverplichtingen, de aard van de allowancefaciliteit en het inflexibele karakter van de renteswap, met name de complicaties bij de overgang naar een nieuwe financier als gevolg van de marginverplichtingen, is [appellant] pas in de periode 2011/2012 bekend geworden. Het hof gaat dan ook aan het verjaringsverweer voorbij.
3.15 ING heeft een beroep gedaan op, kort gezegd, de klachtplicht, zoals verwoord in de artikelen 6:89 en 7:23 lid 1 BW, in de artikelen 12 en 13 van de algemene voorwaarden van de bank en in artikel 9 lid 3 van de algemene voorwaarden van ING REF. ING betoogt aan de hand van genoemde artikelen dat [appellant] niet binnen bekwame tijd na de ontdekking van het gebrek heeft geklaagd en dat dat moet leiden tot het verval van zijn rechten. Nu [appellant] pas in de periode 2011/2012 bekend is geworden met de potentiële omvang van de marginverplichtingen, de aard van de allowancefaciliteit en het inflexibele karakter van de renteswap, kan niet gezegd worden dat [appellant] te laat heeft geklaagd. Het beroep op de klachtplicht slaagt niet.
3.16 Grief 7 strekt onder meer ten betoge dat [appellant] bij een juiste voorstelling van zaken de renteswapovereenkomst niet zou hebben gesloten.
3.17 Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat [appellant] , indien hij wel volledig was geïnformeerd over de mogelijke hoogte van de marginverplichtingen, de daarmee gepaard gaande extra kredietbehoefte en de complicaties bij het overstappen naar een andere financier, de renteswap niet zou hebben gesloten. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het uitsluitend doel van de renteswapovereenkomst de afdekking van het renterisico is en die afdekking met de renteswap maar gedeeltelijk wordt bereikt doordat de rentefixatie niet geldt voor de debetrenteopslag.
3.18 De conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen is dat [appellant] de renteswapovereenkomst op goede gronden wegens dwaling buitengerechtelijk heeft vernietigd. De primair gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
3.19 Aan de buitengerechtelijke vernietiging bij brief van 27 juni 2012 komt krachtens artikel 3:53 lid 1 BW terugwerkende kracht toe. De vernietiging leidt ertoe dat partijen zonder rechtsgrond hebben gepresteerd. Zij hebben wederzijds vorderingen uit onverschuldigde betaling verkregen als bedoeld in artikel 6:203 BW, ING uit hoofde van het betaalde 3-maands Euribor-tarief en [appellant] uit hoofde van het betaalde renteswaptarief van 4,45%. Partijen zijn het erover eens dat [appellant] uit hoofde van de renteswap netto € 1.352.254,- (het renteswappercentage van 4,45% verminderd met het 3-maands Euribor-tarief) aan ING heeft betaald (hierna: het Nettobedrag).
3.20 ING betoogt dat zij niet verplicht kan worden om aan [appellant] het door hem opgeëiste Nettobedrag te betalen. Daartoe voert ING aan dat op grond van artikel 6:210 lid 2 BW de waarde van de door ING geleverde prestatie die bij nietigheid van de renteswap door [appellant] zal moeten worden vergoed, precies gelijk is aan het Nettobedrag dat [appellant] bij ING opeist. [appellant] betoogt dat de prestatie van ING reeds verdisconteerd is in de saldering van de betalingen die heeft geleid tot het Nettobedrag. Voor zover het hof meent dat niet het gehele Nettobedrag voor vergoeding in aanmerking komt, dient volgens [appellant] in ieder geval het verschil tussen de kosten van de renteswap plus de opslagen enerzijds en een veel betere en op de positie van [appellant] passende renteafdekking anderzijds vergoed te worden.
3.21 Artikel 6:210 lid 2 bepaalt dat, indien de aard van de prestatie uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt vergoeding van de waarde van de prestatie, voor zover dit redelijk is, daarvoor in de plaats treedt, indien de ontvanger erin had toegestemd een tegenprestatie te verrichten. In het onderhavige geval is de prestatie van ING, het gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomst voor haar rekening nemen van het risico dat het Euribor-tarief hoger wordt dan de swaprente, naar haar aard niet vatbaar voor restitutie. [appellant] heeft erin toegestemd een tegenprestatie te verrichten, bestaande uit het betalen van de swaprente. Voorts is niet komen vast te staan dat [appellant] zonder de dwaling in het geheel niet zou hebben gecontracteerd. Genoemd artikellid is derhalve van toepassing. Omdat in het onderhavige geval de swapovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, acht het hof het niet redelijk, mocht al komen vast te staan dat de waarde van de prestatie van ING gelijk is aan het Nettobedrag, die waarde te vergoeden. Het hof acht het redelijk het (rente)bedrag dat [appellant] aan ING verschuldigd zou zijn geworden uit hoofde van de renteafdekkingsvariant (rentevastlening of rentecap) die het beste bij de positie van [appellant] paste als de aan ING te vergoeden waarde in aanmerking te nemen. Dat bedrag komt dan in mindering op het bedrag dat [appellant] in totaal aan swaprente heeft betaald, waarbij rekening wordt gehouden met eventuele verhogingen of verlagingen op grond van verschuldigde (rente)opslagen.
3.22 ING beroept zich ook op art. 3:53 lid 2 BW en artikel 6:278 lid 2 BW. Artikel 3:53 lid 2 BW is niet van toepassing omdat genoemd artikellid vereist dat de gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Die situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor omdat (de gevolgen van) de prestatie van ING naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden. Artikel 6:278 lid 2 BW is evenmin van toepassing. Op grond van het feitenmateriaal moet worden aangenomen dat [appellant] geen duidelijk beeld had van de renteswap en dat hij direct nadat hij duidelijkheid verkreeg over de daadwerkelijke kenmerken van de renteswap - de potentiële marginverplichtingen, de aard van de allowancefaciliteit en het inflexibele karakter van de gekozen constructie -, een beroep op vernietiging vanwege dwaling heeft gedaan (zie 3.14). Gezien het vorenstaande is, anders dan ING betoogt, niet aannemelijk dat de enkele daling van het Euribor-tarief beneden het overeengekomen swaprentetarief [appellant] ‘de stoot tot ongedaanmaking’ heeft gegeven. Daarbij komt dat het Euribor-tarief reeds negen maanden na het aangaan van de renteswapovereenkomst in april 2008 beneden het renteswaptarief daalde en de vernietigingsbrief dateert van 27 juni 2012.
3.23 Alvorens verder te beslissen zal het hof partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over (de kosten van) de variant die het beste bij de positie van [appellant] zou hebben gepast en de hierboven uiteengezette (wijze van) berekening van de onverschuldigd betaalde bedragen. Het hof geeft partijen in overweging eerst in onderling overleg te proberen tot een vergelijk te komen. Om die reden zal het hof langere termijnen voor de te nemen akten toestaan dan volgt uit het toepasselijke procesreglement.
3.24 Ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 88.123,- voert [appellant] aan dat ING niet heeft meegewerkt aan de beoogde aflossingsdatum van 1 juli 2012, ondanks het feit dat in april 2012 al duidelijk was dat [appellant] alle leningen wilde beëindigen en laten herfinancieren door een andere bank. De leningen zijn als gevolg van de door ING gestelde voorwaarden (pas) op 16 oktober 2012 afgelost. [appellant] heeft hierdoor schade geleden bestaande uit het verschil tussen de financieringslasten die hij bij de nieuwe financiering zou betalen en de lasten die [appellant] als gevolg van het niet-meewerken door ING voor de lopende leningen aan ING heeft moeten betalen. ING betoogt dat dat zij aan het aflossen van de leningen geen voorwaarden heeft verbonden, maar dat zij in verband met de marginverplichtingen uit hoofde van de renteswap wel een voorwaarde aan het vrijgeven van de zekerheden heeft verbonden.
Het hof:
wijst de zaak naar de rol van 10 november 2015 voor akte aan de zijde van [appellant] tot het hiervoor in r.o. 3.23 aangegeven doel;
bepaalt dat de zaak vanaf de rol waarop de hiervoor genoemd akte is genomen voor de duur van 8 weken zal worden aangehouden voor antwoordakte aan de zijde van ING;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.P. van Achterberg en J.W. Hoekzema en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 15 september 2015 door de rolraadsheer.