ECLI:NL:GHAMS:2015:4827

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.168.836/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/581101 / KG ZA 15-154

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 november 2015

inzake

de naamloze vennootschap

BINCKBANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. A.J. Haasjes te Amsterdam,

tegen

de vereniging

BELEGGINGSVERENIGING FIBONACCI,

gevestigd te Leiden,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J. Hagers te Amsterdam.

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna Binck Bank en Fibonacci genoemd.

Binck Bank is bij dagvaarding van 1 april 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 6 maart 2015, in kort geding onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Fibonacci als eiseres en Binck Bank als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties;

- de brief van mr. Hagers van 3 september 2015, met productie 5 MvA.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 september 2015 doen bepleiten, Binck Bank door mr. Haasjes voornoemd en Fibonacci door mr. Hagers voornoemd en mr. H.C.A. Delescen, advocaat te Amsterdam, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Binck Bank heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de aan Fibonacci toegewezen vorderingen alsnog zal afwijzen, althans haar in die vorderingen niet ontvankelijk zal verklaren. Verder heeft Binck Bank – samengevat – gevorderd Fibonacci te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis heeft betaald, vermeerderd met rente, met veroordeling van Fibonacci in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

Fibonacci heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Binck Bank in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en rente.

2 Feiten

2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.10) de feiten beschreven die tussen partijen vaststaan. Met grief 8 komt Binck Bank op tegen feitelijke vaststellingen. Uit de toelichting bij de grief blijkt dat het hof zelf uit de stellingen in de memorie van grieven moet afleiden tegen welke feitenvaststelling de grief precies is gericht. De grief is daarmee onvoldoende concreet om als een behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief te kunnen gelden. Het hof gaat daarom uit van de feiten zoals die door de voorzieningenrechter zijn beschreven.

2.2 De feiten komen op het volgende neer.

( i) Binck Bank is een online bank voor beleggers. Zij biedt onder meer online diensten als broker aan.

(ii) Fibonacci is een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2:30 BW. Fibonacci heeft momenteel 102 leden. Statutair is het aantal leden gemaximeerd op 149. Als activiteit heeft zij in het handelsregister onder meer laten registreren “het beleggen van het kapitaal van de leden”. De minimale inleg van een lid is € 5.000,-.

(iii) Fibonacci is sinds 2009 klant bij Binck Bank en houdt bij Binck Bank een zogenaamde “zelf beleggen rekening” aan. Binck Bank voert orders in financiële instrumenten uit voor rekening en risico van Fibonacci. De relatie was dus gebaseerd op execution only.

(iv) De belangrijkste beleggingsstrategie die Fibonacci hanteert, is de zogenaamde short strangle. Dit is een beleggingsstrategie waarbij van een bepaalde optieklasse een call- en een put-optie worden geschreven (verkocht) met dezelfde expiratiedatum. De bij het schrijven van de opties ontvangen premies minus de transactiekosten vormen de maximale winst die kan worden behaald. De strategie is succesvol als de koers van de onderliggende waarde binnen de bandbreedte van de uitoefenprijzen van beide opties blijft. Fibonacci heeft de inleg van haar leden nagenoeg geheel volgens deze strategie belegd.

( v) In februari 2014 heeft [A] (hierna: [A] ), oprichter en sinds 18 maart 2013 penningmeester van Fibonacci, namens Fibonacci bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) geïnformeerd naar het mogelijk vergunningplichtig zijn van Fibonacci. In dat kader is door de AFM bij e-mail van 3 februari 2014 de integrale tekst van artikel 2:66a Wft aan [A] gemaild. [A] heeft daarop bij

e-mail van 4 februari 2014 vragen gesteld over de betekenis van de woorden “minimaal” en “ten minste” (ter zake van de vereiste inleg) in de leden 2 en 3 van dat artikel. Hierop is namens de AFM bij e-mail van 5 februari 2014 gereageerd. De laatste alinea van deze e-mail luidt:

“Indien Beleggingsvereniging Fibonacci de rechten van deelneming aan minder dan 150 personen aanbiedt, dan is artikel 2:65 Wft niet van toepassing. De hoogte van de minimale inleg is in dit geval niet van belang (…)”

(vi) Op vrijdag 16 januari 2015 heeft Binck Bank [A] uitgenodigd voor een gesprek, dat op maandag 19 januari 2015 heeft plaatsgevonden. Op verzoek van Binck Bank heeft op donderdag 22 januari 2015 een tweede bespreking plaatsgevonden. Na afloop van deze bespreking is [A] telefonisch meegedeeld dat de beleggingsrekening van Fibonacci vooralsnog wordt geblokkeerd. Vanaf dat moment zou alleen het sluiten van posities mogelijk zijn.

(vii) Op maandagochtend 26 januari 2015 heeft Fibonacci een zogenaamd “tekortenbericht” van Binck Bank ontvangen. Daarin wordt gesteld dat voor vrijdag

30 januari 2015 een tekort van € 334.795,42 in de vrije bestedingsruimte (zijnde de dekkingswaarde van de portefeuille plus het saldo van de geldrekening minus de marginverplichtingen) dient te worden aangevuld.

(viii) Vanaf 14.38 uur die dag heeft Binck Bank alle posities van Fibonacci (ongeveer 16.000 optiecontracten) verkocht. Na liquidatie van de gehele portefeuille, die dezelfde dag om 16.57 uur was afgerond, resteerde een kassaldo van € 1.233.316,02 positief op de bankrekening van Fibonacci bij Binck Bank. Deze rekening is door Binck Bank geblokkeerd.

(ix) Om 18.03 uur op maandag 26 januari 2015 ontving Fibonacci een brief van Binck Bank met onder meer de volgende inhoud:

“(…) Op 20 januari en 22 januari 2015 hebben vertegenwoordigers (…) van BinckBank gesproken met de heer [A] , penningmeester van de vereniging.

Tijdens deze gesprekken heeft BinckBank aangegeven dat de beleggingsvereniging dient te beschikken over een AFM vergunning dan wel een AFM registratie (…) maar dat de vereniging deze vergunning of registratie niet heeft. (…) Het is BinckBank niet toegestaan klantrelaties te onderhouden waarbij sprake is van strijd met wettelijke eisen, zoals genoemde vergunningsvereisten. Daarnaast speelt mee dat de vereniging op haar website rendementen publiceert die aanzienlijk afwijken van de rendementen zoals deze zijn behaald via de Binck beleggersrekening van de vereniging. Er bestaat de indruk dat de leden van de vereniging worden misleid doordat, voor zover BinckBank heeft kunnen nagaan, deze rendementen onjuist berekend worden nu zij feitelijk niet bestaan en bovendien als zijnde een “voorschot” op het definitieve rendement aan de leden worden uitgekeerd.

Onder meer gezien het bovenstaande heeft BinckBank aan de heer [A] medegedeeld de klantrelatie met de vereniging te zullen beëindigen. (…) De portefeuille van de vereniging zal onder prudent toezicht door de bank worden afgebouwd. Deze maatregelen, alsmede de maatregel van blokkade van zowel inkomend als uitgaand geldverkeer dienen tevens om te voorkomen dat de leden van de vereniging (verder) zouden worden benadeeld. (…)”

( x) Fibonacci ontving periodiek een portefeuilleoverzicht van Binck Bank. Volgens het laatst ontvangen overzicht was er per 1 januari 2015 een kastegoed van € 7.111.994,58, was de waarde van de portefeuille op dat moment min (dus negatief) € 5.098.599,00, aldus resulterend in een positieve vermogenspositie van € 2.013.395,50.

3 Beoordeling

3.1 In eerste aanleg heeft Fibonacci – kort weergegeven – gevorderd Binck Bank te gebieden (i) de bancaire relatie met haar te continueren, (ii) haar weer toegang te verlenen tot haar bankrekening, (iii) haar vermogenspositie te herstellen en (iv) de na de blokkade op haar rekening ontvangen gelden terug te storten, een en ander op verbeurte van een dwangsom, en (v) Binck Bank te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 25.000,- als voorschot op de door haar verschuldigde schadevergoeding, met proceskostenveroordeling.

3.2 Bij het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de hiervoor onder 3.1, (i) weergegeven vordering afgewezen, omdat niet gebleken is dat Fibonacci aan de vereisten van artikel 2:66a lid 3 Wft voldoet. De onder 3.1, (ii) weergegeven vordering is wel toegewezen. Ook de onder 3.1, (iii) weergegeven vordering is toegewezen, in die zin dat Binck Bank – kort gezegd – is geboden de bankrekening van Fibonacci met een zodanig bedrag te crediteren dat de vermogenspositie van Fibonacci zoals deze was op 26 januari 2015 00.00 uur werd hersteld. De overige vorderingen zijn afgewezen. Binck Bank is veroordeeld in de proceskosten.

3.3 In hoger beroep komt Binck Bank met zeven grieven op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Binck Bank op 26 januari 2015 niet tot liquidatie van de gehele optieportefeuille van Fibonacci mocht overgaan. De achtste grief ziet op de feitenvaststelling en is onder 2.1 besproken.

3.4. Met grieven 1, 4 en 5 (deels) betoogt Binck Bank dat zij de relatie met Fibonacci rechtsgeldig heeft opgezegd en daarom gerechtigd was met onmiddellijke ingang de optieportefeuille te liquideren. Fibonnacci betwist dit betoog gemotiveerd.

Deze grieven falen. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat twijfel over de vergunningplicht van Fibonacci in redelijkheid op zijn plaats was. Na de gesprekken op 19 en 22 januari 2015 was de discussie daarover tussen partijen ook nog niet afgerond. Mede gelet op de omstandigheid dat Fibonacci zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat zij niet over een vergunning hoefde te beschikken en zich daarbij heeft beroepen op de hiervoor onder 2.2, sub v opgenomen e-mailwisseling, is het hof met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het op de weg van Binck Bank had gelegen eerst met de autoriteiten, waaronder de AFM, te overleggen over de juiste uitleg van de wet en dat zij niet op grond van het veronderstelde niet voldoen aan de vergunningplicht mocht overgaan tot opzegging van de relatie met Fibonacci. Dat Binck Bank de relatie niet kon opzeggen, betekent tevens dat Binck Bank op grond daarvan niet tot liquidatie van de gehele optieportefeuille kon overgaan. De vraag is vervolgens of Binck Bank op

26 januari 2015 op andere gronden mocht overgaan tot liquidatie van de portefeuille op de wijze zoals zij heeft gedaan.

3.5 Met grieven 2 en 3 betoogt Binck Bank dat zij de optieportefeuille van Fibonacci mocht liquideren op de grond dat Fibonacci haar leden misleidt en zich vermoedelijk schuldig maakt aan een Ponzi-zwendel. Net als de voorzieningenrechter, volgt het hof Binck Bank daarin voorshands niet. In dit verband staat voorop dat het enkele vermoeden van een Ponzi-zwendel onvoldoende is om tot liquidatie van de optieportefeuille over te gaan. De voorzieningenrechter hoefde de stellingen hieromtrent dan ook niet in haar oordeel te betrekken. Overigens is de omstandigheid dat tussentijdse rendementsuitkeringen zijn gedaan, terwijl er nog geen winst is behaald, onvoldoende voor de aanname van een Ponzi-zwendel. Binck Bank heeft verder onvoldoende feitelijke en concrete aanknopingspunten gesteld voor het voorlopige oordeel dat sprake is van misleiding. Als onbetwist staat vast dat op het besloten deel van de website van Fibonacci uitleg wordt gegeven over onder meer de wijze van resultaatberekening, waarbij is vermeld dat deze afwijkt van wat gebruikelijk is. Anders dan Binck Bank kennelijk wil betogen, is het niet zo dat het Fibonacci in het geheel niet vrijstaat een andere wijze van resultaatberekening dan gebruikelijk te hanteren. Hoewel betwijfeld kan worden of alle leden de gegeven uitleg begrijpen, kan niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt, reeds in dit stadium worden geoordeeld dat zij worden misleid. Daarvoor is nader onderzoek nodig, bijvoorbeeld door het horen van (een aantal van) de leden als getuigen en/of onderzoek door deskundigen. Anders dan Binck Bank betoogt, gaat het bij de beoordeling van de vraag of de leden van Fibonacci worden misleid niet om de gemiddelde consument, maar om de specifieke leden van Fibonacci, van wie immers niet valt uit te sluiten dat zij met onder meer de wijze van resultaatberekening hebben ingestemd, althans dat (voldoende) hebben moeten begrijpen. Dat de winstuitkeringen in strijd zijn met art. 2:26 lid 3 BW, zoals Binck Bank bij pleidooi in hoger beroep heeft betoogd, kan in redelijkheid niet als misleiding van de leden worden beschouwd. In het licht van het vorenstaande is het hof met de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat in de stelling van Binck Bank dat de leden van Fibonacci werden misleid, geen rechtvaardiging gevonden kan worden voor liquidatie van de gehele optieportefeuille. Grieven 2 en 3 falen daarom eveneens.

3.6 In de door Binck Bank in grief 5 aangevoerde omstandigheid dat de door Fibonacci ingenomen omvangrijke optieposities zeer risicovol en volatiel waren, wordt evenmin aanleiding gezien te oordelen dat Binck Bank op korte termijn tot liquidatie van de optieportefeuille mocht overgaan ter bescherming van de belangen van de leden van Fibonacci. Hoewel aan Binck Bank kan worden toegegeven dat de beleggingsstrategie van Fibonacci risicovol is, heeft zij niet betwist dat Fibonacci die strategie al sinds haar oprichting in 2009 hanteert en heeft dit kort geding onvoldoende concrete aanknopingspunten voor misleiding of zwendel opgeleverd en is evenmin aannemelijk geworden dat de leden van Fibonacci niet met de risicovolle wijze van beleggen hebben ingestemd.

3.7 Vooralsnog wordt het aannemelijk geacht dat de plotselinge en drastische verkoop van 16.000 langlopende optiecontracten in ruim twee uur tijd nadelig is geweest voor de leden van Fibonacci. Daarbij speelt in de eerste plaats een rol dat de langetermijnstrategie van Fibonacci door de plotselinge verkoop werd doorkruist. Verder kan in het algemeen worden aangenomen dat voortijdige verkoop van (lange termijn) optiecontracten, waarvan in onderhavig geval sprake is, nadelige gevolgen heeft voor de opbrengst daarvan en dat ook het plotseling op de markt komen van 16.000 optiecontracten geen gunstig effect heeft gehad op de prijs. Het beroep van Binck Bank op het door haar overgelegde rapport van dr. J. Joling RV (productie H2 bij memorie van grieven) leidt niet tot een ander oordeel. Daarin wordt immers slechts de vergelijking gemaakt met gefaseerde liquidatie over enkele dagen. De stelling van Binck Bank dat overstappen geen optie was, wordt verworpen. Immers, vast is komen te staan dat Fibonacci wel over heeft kunnen stappen naar een andere beleggingsdienstverlener, terwijl haar beleggingsmethode ongewijzigd is gebleven.

3.8 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Binck Bank, nu zij daartoe geen zwaarwegende reden had, niet onverwijld tot liquidatie van de optieportefeuille Fibonacci heeft mogen overgaan. Grief 5 faalt daarom ook in zoverre.

3.9 Grieven 6 en 7 lenen zich vervolgens voor gezamenlijke behandeling. Daarmee komt Binck Bank - kort gezegd - op tegen de in het bestreden vonnis toegewezen vordering tot herstel van de vermogenspositie van Fibonacci. Tussen partijen staat vast dat Binck Bank op grond daarvan inmiddels een bedrag van € 263.328,15 aan Fibonacci heeft voldaan.

3.10 Het hof overweegt als volgt.

Uit het bestreden vonnis, gezien de vordering onder III in de inleidende dagvaarding, volgt dat de voorzieningenrechter met de veroordeling tot herstel van de vermogenspositie (zie r.o. 5.2 van het bestreden vonnis) aan Fibonacci een voorschot op de door haar geleden schade heeft willen toekennen. Binck Bank heeft naar het oordeel van het hof terecht voormeld bedrag van € 263.328,15 aan Fibonacci voldaan. Daartoe geldt dat het hof in het licht van al hetgeen hiervoor is overwogen met de voorzieningenrechter vooralsnog van oordeel is dat het weinig twijfel lijdt dat Binck Bank aansprakelijk is voor de door Fibonacci geleden schade, waarbij een voorlopige begroting van de schade op minimaal € 263.328,15, zijnde het verschil tussen de vermogenspositie van Fibonacci zoals deze was op haar rekening bij Binck Bank op 26 januari 2015 om 00.00 uur en het saldo na de verkoop van de optieportefeuille, niet onjuist wordt geacht. Eveneens met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat in onderhavig geval een belangenafweging ter zake van de toewijzing van voormeld bedrag in kort geding in het voordeel van Fibonacci moet uitvallen en dat de kans dat Binck Bank recht heeft op restitutie van voormeld bedrag niet groot wordt geacht. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ook grieven 6 en 7 niet opgaan.

3.11 De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Binck Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel, vermeerderd met rente en nakosten.

4 Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Binck Bank in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Fibonacci begroot op € 711,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over een en ander indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.W. Hoekzema en A.C. van Schaick en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 november 2015.